1. 3№ 36
СЕНТЯБРЬ 2013 ТЕМА НОМЕРА
Светлана ИВАНОВА,
практикующий юрист,
г. Москва
Требованиям
надо соответствовать
Сначала определим, что в данной
статье не будет рассматриваться пра-
вомерность распространения инфор-
мации, которая обладает признаками
рекламы, но содержит в себе инфор-
мацию, обязательную для размеще-
ния в силу закона (например, об из-
менении условий договоров, заклю-
ченных с абонентами соответствую-
щего оператора связи, и др.).
Поговорим о рекламе, о том, как
ее определяет Федеральный закон от
13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Так, признание распространяе-
мой информации рекламой возмож-
но, если она соответствует одновре-
менно двум критериям: адресована
неопределенному кругу лиц и на-
правлена на привлечение внимания
к объекту рекламирования, фор-
мирование или поддержание инте-
реса к нему и его продвижение на
рынке. При этом Федеральная анти-
монопольная служба РФ в Письме
от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъясни-
ла, что под неопределенным кругом
лиц понимаются те лица, которые
не могут быть заранее определены
в качестве получателя рекламной
информации и конкретной сторо-
ны правоотношения, возникающего
по поводу реализации объекта ре-
кламирования. Такой признак ре-
кламной информации, как предна-
значенность ее для неопределенно-
го круга лиц, означает отсутствие в
рекламе указания о неком лице или
лицах, для которых реклама созда-
на и на восприятие которых рекла-
ма направлена. И его отсутствие по-
зволяет сделать вывод, что инфор-
мация рекламой не является (По-
становление ФАС СЗО от 22.10.2012
по делу № А56-64042/2011).
Статья 18 Закона № 38-ФЗ допу-
скает для распространения рекла-
мы использование сетей электросвя-
зи, определяемой как любые излу-
чение, передача или прием знаков,
сигналов, голосовой информации,
письменного текста, изображений,
звуков или сообщений любого рода
по радиосистеме, проводной, опти-
ческой и другим электромагнитным
системам (Федеральный закон от
07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»).
Закон № 38-ФЗ относит к рекламе,
распространяемой по сетям электро-
связи, рекламу, распространяемую
посредством использования теле-
фонной, факсимильной, подвижной
радиотелефонной связи. ФАС России
в Письме от 19.05.2006 № АК/7654
указала на то, что требования к по-
добной рекламе относятся и к рекла-
ме, распространяемой с помощью
сети Интернет, что в дальнейшем
подтвердил Пленум ВАС РФ в Поста-
новлении от 08.10.2012 № 58.
К подобной рекламе ст. 18 Зако-
на № 38-ФЗ предъявляет следующие
требования.
Во-первых, рекламораспростра-
нителю необходимо предваритель-
ное согласие абонента или адреса-
та на получение рекламы (постанов-
ления ФАС УО от 15.02.2011 № Ф09-
113/11-С1, Девятого Арбитражного
апелляционного суда от 24.01.2012
№ 09АП-33765/2011-АК, 09АП-
34029/2011-АК). При этом бремя до-
казывания факта получения такого
согласия лежит на рекламораспро-
странителе.
Во-вторых, подобная реклама не
может распространяться с помощью
автоматического дозванивания (ав-
томатической рассылки), то есть
без участия человека (Постановле-
ние ФАС УО от 03.08.2012 № Ф09-
5620/12). Однако, если рекламора-
спространитель докажет, что для
рассылки рекламы использовался
труд специалистов, то он не будет
привлечен к ответственности за на-
рушение законодательства о ре-
кламе.
Так, ОАО «Мобильные ТелеСисте-
мы», осуществлявшее рекламную
рассылку, доказало, что выбор або-
нентских номеров для рассылки осу-
ществлялся специалистом, в связи
с чем решение о привлечении ОАО
«Мобильные ТелеСистемы» к ответ-
ственности было отменено.
В случае если распространяемая
реклама не соответствует вышеопи-
санным обязательным требованиям,
она является ненадлежащей и ре-
кламораспространитель несет ответ-
ственность в соответствии с действу-
ющим законодательством.
Ответственность никто
не отменял
Статья 3 Закона № 38-ФЗ определяет
рекламораспространителя как лицо,
осуществляющее распространение
рекламы любым способом, в любой
форме и с использованием любых
средств. В рассматриваемом случае
рекламораспространителем является
лицо, распространяющее рекламу с
помощью средств телефонной связи,
Интернета и проч. как с помощью го-
лосовых сообщений, так и СМС.
Из разъяснений ФАС России от
14.06.2012 «О порядке примене-
ния статьи 18 Федерального зако-
на «О рекламе» следует, что рекла-
мораспространителем может быть
признан оператор связи, особенно в
случае предоставления иному лицу
короткого номера, предназначен-
ного для одновременной массовой
отправки СМС-сообщений широкому
кругу лиц. В связи с этим ему может
быть выдано предписание о прекра-
щении нарушения законодательства
о рекламе с тем, чтобы он контро-
лировал наличие согласия на полу-
чение рекламы от тех лиц, которым
его контрагент планирует рассылать
СМС-сообщения с данного коротко-
го номера. При этом «особенно» не
означает, что только в данной ситуа-
ции. Следовательно, перечень случа-
ев, в которых оператор связи может
быть рекламораспространителем, не
определен. Но всегда для признания
оператора связи рекламораспростра-
нителем необходим факт распро-
странения рекламы именно им (По-
становление ФАС ПО от 08.07.2013
№ А65-24789/2012) или возложе-
ние на него соответствующих обяза-
тельств по договору с третьим лицом.
Более того, в Письме ФАС России от
13.06.2013 № АК/22976/13 приве-
дены ситуации, при которых такие
СМС-сообщения признаются рекла-
мой.
Лицо, в адрес которого направле-
на реклама и на получение которой
заявитель не давал своего согласия,
вправе обратиться с соответствую-
щим заявлением к рекламораспро-
странителю, который обязан немед-
ленно прекратить распространение
рекламы.
Согласно ст. 38 Закона № 38-ФЗ
нарушение законодательства Рос-
сийской Федерации о рекламе влечет
за собой гражданско-правовую и ад-
министративную ответственность.
Так, лица, права и интересы кото-
рых нарушены в результате распро-
странения ненадлежащей рекламы,
вправе обратиться за защитой нару-
шенного права в судебные органы,
в том числе с исками о возмещении
убытков, включая упущенную вы-
году, о возмещении вреда, причи-
ненного здоровью физических лиц
и (или) имуществу физических или
юридических лиц, а также о компен-
сации морального вреда.
Привлечение к административной
ответственности грозит рекламора-
спространителю наложением адми-
нистративного штрафа от 2 тыс. до
500 тыс. руб. Рассмотрение дел об
административных правонарушени-
ях, предусмотренных за нарушение
законодательства о рекламе, осу-
ществляет в соответствии со ст. 23.48
КоАП РФ и ст. 36 Закона № 38-ФЗ фе-
деральный антимонопольный орган
(его территориальные органы).
В случае признания рекламы не-
надлежащей федеральный антимо-
нопольный орган выдает нарушите-
лю предписание о прекращении со-
ответствующего нарушения, которое
подлежит исполнению в указанный
в нем срок. Если по истечении срока
распространение ненадлежащей ре-
кламы продолжается, нарушитель
может быть привлечен к ответствен-
ности в порядке п. 2.4 ч. 2 ст. 19.5
КоАП РФ.
А как же расходы?
Признание рекламы ненадлежащей
может повлечь неблагоприятные по-
следствия не только для рекламора-
спространителя, но и для рекламода-
теля.
В целях исчисления налога на
прибыль полученные доходы умень-
шаются на сумму произведенных
расходов, которыми признаются
осуществленные налогоплательщи-
ком обоснованные и документаль-
но подтвержденные затраты (в том
числе убытки), где под обоснован-
ными расходами понимаются эконо-
мически оправданные затраты, оцен-
ка которых выражена в денежной
форме (ст. 252 НК РФ), к которым в
том числе относятся расходы на ре-
кламу (ст. 264 НК РФ).
Затраты на ненадлежащую ре-
кламу трудно назвать экономически
оправданными. С одной стороны, не-
смотря на термин «ненадлежащая»,
такая информация не перестает быть
рекламой. И следовательно, при на-
личии документального подтвержде-
ния подобных затрат налогоплатель-
щик вправе их отнести к расходам,
уменьшающим налогооблагаемую
базу. Ведь ни в одном законодатель-
ном акте не указано, что расходы на
рекламу, не соответствующую требо-
ваниям действующего законодатель-
ства, не могут уменьшить налого-
облагаемую базу.
Однако мнение Минфина России,
изложенное в Письме от 27.06.2007
№ 03-03-06/1/418, является иным.
Так, министерство относит к призна-
кам рекламы не только указанные в
ст. 3 Закона № 38-ФЗ, но и те обяза-
тельные требования, которые к ней
предъявляет действующее законода-
тельство. Полагаем это мнение оши-
бочным, поскольку, как говорилось
выше, если размещаемая информа-
ция соответствует признакам рекла-
мы, то она таковой и является. Не-
надлежащая же реклама – это тоже
реклама, только не соответствующая
требованиям действующего законо-
дательства.
С другой стороны, размер от-
ветственности за правонаруше-
ния в рекламной сфере и понесен-
ные налогоплательщиком в связи с
этим убытки зачастую неоправдан-
но выше планируемого увеличения
дохода, что может рассматривать-
ся как проявление недостаточной
степени заботливости и осмотри-
тельности, влекущее отмену нало-
говой выгоды для соответствующе-
го налогоплательщика.
Другими словами, если надоел по-
стоянный спам, которым забрасы-
вают вашу электронную почту, или
СМС-сообщения от лиц, которых вы
знать не знаете и знать не хотите,
или звонки из всевозможных сало-
нов, предлагающих свои услуги, то
бороться с этим можно. Во-первых,
надо обратиться с претензией к лицу,
приславшему вам подобное сообще-
ние; во-вторых, написать заявление
в антимонопольный орган (его тер-
риториальное подразделение) и, на-
конец, обратиться в суд.
Самым сложным в этом вопросе,
на наш взгляд, является установле-
ние субъекта правонарушения. Но,
если самостоятельно данное лицо
установить не получится, то компе-
тентные органы в случае обраще-
ния к ним окажут необходимое со-
действие.
1<<<
АХ ЭТА ДАМА,АХ ЭТА ДАМА,
НАГЛАЯ РЕКЛАМА!
ДЕЙСТВОВАТЬ
В ИНТЕРЕСАХ АБОНЕНТА
Помощь оператора
Мы провели собственное рассле-
дование, обращаясь за помощью
поочередно к специалистам четы-
рех операторов мобильной связи.
Из этических соображений фир-
менные наименования органи-
заций не разглашаются. Что же
предложили специалисты? Пред-
ставитель одного оператора проя-
вил полную готовность бесплатно
блокировать нежелательные со-
общения при условии предостав-
ления сведений о времени посту-
пления, содержании и отправителе
рекламного послания. Обращения
в службу поддержки оформлялись
заявками, об исполнении которых
впоследствии приходили отчеты.
Другие два оператора предложи-
ли подключить бесплатную услу-
гу блокировки сообщений с корот-
ких номеров, но предоставить за-
щиту от СМС-спама, поступающего
с шестизначных, федеральных или
скрытых номеров, не смогли, пред-
ложив как альтернативу полное от-
ключение услуги СМС-сообщений.
Наконец, представитель четверто-
го оператора сказал, что абсолют-
но ничем помочь не может.
Изощренные способы
Жаловаться в антимонопольный
орган – дело достаточно трудоем-
кое и долгое. Например, специали-
сты ФАС рекомендуют при направ-
лении заявления прикладывать к
нему фотографию дисплея телефо-
на с текстом сообщения; детали-
зированную выписку от оператора
связи, подтверждающую поступле-
ние СМС-сообщения, а также выра-
жать согласие на передачу персо-
нальных данных оператору мобиль-
ной связи или третьим лицам – сто-
ронам по отправке СМС-сообщений
рекламного характера.
Очевидно, в ситуации, когда на
мобильный телефон ежедневно по-
ступают рекламные сообщения от
новых отправителей, подготовка, от-
правка и отслеживание материалов
по каждому факту просто не имеют
смысла. Делать скриншот, ходить по-
лучать выписку, грамотно составлять
заявление – для многих граждан, по-
лагаем, условия невыполнимые.
Как заявляют сами сотрудники
ведомства, «в связи с отсутствием
у антимонопольных органов пол-
номочий на ведение оперативно-
разыскной деятельности и полу-
чение персональных данных о
владельцах телефонных номеров
отправителей установить фактиче-
ского распространителя рекламы
по реквизитам, указанным в сооб-
щениях, чаще всего не представ-
ляется возможным»1
.
На страницах своего официаль-
ного сайта ФАС России предлага-
ет гражданам брать на вооружение
весьма изощренные способы са-
мозащиты. Например, позвонить,
сделать заказ, а потом по приез-
де сотрудника выразить удивле-
ние: «Я у вас ничего не заказы-
вал, равно как и не давал согласия
на получение вашей рекламы. Но
обещаю вам, что в ответ на каж-
дое новое СМС-сообщение позво-
ню еще по 10 раз»2
.
Таким образом, на скорую дей-
ственную помощь от ФАС пока рас-
считывать не приходится.
Правового механизма
нет
В соответствии с п. 1 ст. 18 Фе-
дерального закона от 13.03.2006
№ 38-ФЗ «О рекламе» распростра-
нение рекламы по сетям электро-
связи, в том числе посредством ис-
пользования телефонной, факси-
мильной, подвижной радиотеле-
фонной связи, допускается только
при условии предварительного
согласия абонента или адресата
на получение рекламы. Это един-
ственная норма, позволяющая без
сомнений квалифицировать не со-
гласованную с получателем ре-
кламную рассылку как правона-
рушение. К сожалению, опера-
тор сейчас обделен хоть сколько-
нибудь внятными полномочиями
по отслеживанию и пресечению
деятельности СМС-спамеров. На-
против, при возникновении жела-
ния облегчить жизнь своих або-
нентов оператор будет вынужден
считаться с нормой о тайне связи
(ст. 63 Федерального закона от
07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»).
Получается, что в распоряжении
абонента находится только один
правовой путь решения пробле-
мы – подача жалобы в УФАС.
Средство от напасти
Очевидно, нужен адекватный ме-
ханизм реагирования на нежела-
тельные СМС-рассылки, дающий
мгновенный эффект и экономящий
время.
Схема борьбы с распространите-
лями СМС-спама могла бы выгля-
деть так:
Оператор через свой офици-
альный сайт, справочную телефон-
ную службу или офис принимает
заявления от абонентов о блоки-
ровке тех или иных нежелатель-
ных рассылок.
Абонент в заявлении указы-
вает время и дату получения сооб-
щения, номер (наименование) от-
правителя и текст сообщения.
Оператор: а) устанавливает
факт отправки – получения указан-
ных сообщений и рекламный ха-
рактер их содержания; б) при на-
личии пяти и более (10 и более – в
любом случае число необходимых
обращений не должно быть очень
большим) идентичных жалоб на
одного отправителя блокирует по-
ступление сообщений этого отпра-
вителя ко всем абонентам сети; в)
информирует ФАС.
Данная процедура при условии
ее закрепления в Законе № 126-
ФЗ о связи:
– во-первых, позволила бы опе-
ратору действовать в интересах
абонентов без оглядки на тайну
связи и прочие мнимые и реаль-
ные правовые ограничения;
– во-вторых, создала бы необ-
ходимую доказательственную базу
для антимонопольных органов;
– в-третьих, имела бы гораздо
более сильное воздействие на на-
рушителя, чем привлечение к ад-
министративной ответственности,
мгновенно дисциплинировала бы
его и научила бы уважать закон;
– в-четвертых, позволила бы ко-
нечным пользователям услуг связи
оценить удобства «чистой» служ-
бы коротких сообщений.
1
Доклад А.Н. Кирьянова и М.В. Ти-
товой «Актуальные проблемы неза-
конного распространения рекламы по-
средством СМС-сообщений и роль ан-
тимонопольного органа в борьбе с
СМС-спамом» на 2-м Международном
форуме «Научный потенциал XXI века»
(23.05.2013) // URL: http://fas.gov.ru.
2
СМС-реклама: как бороться, как из-
бавиться от sms-спама (10.06.2013) //
URL: http://fas.gov.ru.
Иван Иванов,
к. ю. н., доцент кафедры
государственно-правовых дисциплин
Астраханского филиала ФГБОУ ВПО
«СГЮА», член Экспертного совета
по мониторингу правоприменения
при Управлении Министерства
юстиции по Астраханской
области, независимый эксперт,
уполномоченный на проведение
антикоррупционной экспертизы,
г. Астрахань
Сегодня практически любой пользователь мобиль-
ного телефона знаком с напастью – рекламными
СМС-рассылками. Они приходят от кого угодно и в
любое время суток вне зависимости от наличия или
отсутствия письменного согласия абонента на их по-
лучение. Рассмотрим, что могут предложить своим
клиентам операторы сотовой связи, стоит ли обра-
щаться в УФАС и какие необходимы законодатель-
ные изменения.