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Carichi pendenti dei concorrenti - articolo filippetti

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  • 1. APPALTI PUBBLICI E RESPONSABILITÀ PENALE: È NECESSARIO VERIFICARE I CARICHI PENDENTI? di Ilenia Filippetti (*) Sono molti gli aspetti penalistici rilevanti ai fini dell’affidamento dei contratti pubblici e, tra di essi, alcuni dubbi sono sorti relativamente alla richiesta del certificato dei carichi pendenti degli amministratori delle società concorrenti alla gara. Per l’accertamento della “moralità professionale” dei concorrenti occorre verificare anche i carichi pendenti? No, ai fini del rispetto di quanto previsto dall’art. 38, lett. c) del codice dei contratti pubblici non è necessario richiedere il certificato dei carichi pendenti. Ed infatti: poiché l'art. 38, 1° comma, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, stabilisce che ricorre una causa di esclusione dalla gara allorché sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444, c.p.p., per reati di grave danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale, deve ritenersi irrilevante la mancata presentazione in gara del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti … essendo a tal fine sufficiente il certificato penale del casellario attestante le sole condanne penali (Consiglio di Stato Sez. III - sentenza 13 marzo 2013, n. 1494). I carichi pendenti sono utili per verificare il requisito di cui all’art. 38, lettera m) del codice? No, non si tratta dello strumento adeguato a tale verifica. L’art. 38, comma 1 del codice dei contratti pubblici prevede infatti l’esclusione dagli appalti per i soggetti: m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 (..). La verifica dell’esistenza di tali sanzioni deve essere effettuata mediante richiesta dello specifico certificato dell'anagrafe delle Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com appaltielegalita@gmail.com 1
  • 2. sanzioni amministrative dipendenti da reato, istituita con il D.lgs. n. 231/2001 s.m.i. I carichi pendenti vanno richiesti per verificare l’esistenza della causa di esclusione di cui alla m-ter) dell’art. 38? No, anche in questo caso non si tratta dello strumento idoneo a tale verifica. Il già citato art. 38, comma 1 del codice dei contratti pubblici prevede infatti l’esclusione dagli appalti per i soggetti: m-ter) (..) che, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Vero è che, in questo caso specifico, ciò che rileva ai fini della configurabilità della causa di esclusione è la semplice pendenza di un procedimento penale e non occorre la pronuncia di un provvedimento di condanna: ed infatti, la medesima lettera m-ter) prosegue disponendo che: La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando. La verifica deve essere tuttavia effettuata, in base allo specifico iter procedimentale descritto nella medesima norma, mediante ricorso all’Osservatorio istituito presso l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. L’omessa denuncia dei fatti all’Autorità giudiziaria deve infatti essere comunicata: unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità (..) la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio. Alla luce di quanto sopra, i carichi pendenti non sono quindi mai rilevanti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto? No, questa affermazione non è, attualmente, pacifica. Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com appaltielegalita@gmail.com 2
  • 3. Il TAR Lombardia, sede di Milano, Sez. I, con recente ordinanza 26 luglio 2013 n. 1982, ha infatti rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali (ad oggi non definite): a) se sia conforme al diritto comunitario che la stazione appaltante, nell’esercizio di un potere di revoca in materia di appalti pubblici in applicazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, possa decidere di non procedere all’aggiudicazione definitiva di un appalto sulla base della mera pendenza di un’indagine penale nei confronti del legale rappresentante della società provvisoriamente aggiudicataria; b) se sia conforme al diritto comunitario una deroga del principio di definitività dell’accertamento della penale responsabilità, così come espresso dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, e ciò per motivi di opportunità amministrativa, riconducibili ad un’area di riserva amministrativa; c) se sia conforme al diritto comunitario una deroga del principio di definitività dell’accertamento della penale responsabilità, così come espresso dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, nell’ipotesi in cui l’indagine penale pendente riguardi la commissione di delitti relativi proprio alla procedura di gara revocata. I carichi pendenti servono a verificare la pendenza di una misura di prevenzione ex art. 38 comma 1 lettera b) del codice contratti pubblici? No, a tali fini non è necessario richiedere il certificato dei carichi pendenti. Più in particolare, occorre ricordare che il codice dei contratti pubblici dispone che: Art. 38. Requisiti di ordine generale Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e non possono essere affidatari di subappalti né possono stipulare i relativi contratti i soggetti: b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com appaltielegalita@gmail.com 3
  • 4. prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (ora art. 6 del D.lgs. n. 159/2011) o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 (ora art. 67 D.lgs. n. 159/2011) (..). La fonte normativa per la verifica della pendenza del procedimento di applicazione di una misura di prevenzione è quindi costituita dal D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (Codice delle leggi antimafia), nel quale si dispone che: Art. 83 Ambito di applicazione della documentazione antimafia 1. Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di opere pubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici (…) Ai sensi dell’art. 84 - Definizioni (della Documentazione antimafia): 1. La documentazione antimafia è costituita dalla comunicazione antimafia e dall'informazione antimafia. (..) 3. L'informazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67, nonché … nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4. 4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all'adozione dell'informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: (..) lettera b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione. Quale organo rilascia il certificato relativo alla proposta o al provvedimento di applicazione di una misura di prevenzione? Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com appaltielegalita@gmail.com 4
  • 5. Il già citato D.lgs. n. 159/2011 dispone che: Art. 96 Istituzione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia 1. Presso il Ministero dell'interno (..) è istituita la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. Ed ancora lo stesso Codice delle leggi antimafia dispone, all’art. 97 (Consultazione della banca dati), che: 1. Ai fini del rilascio della documentazione antimafia, la banca dati può essere consultata, secondo le modalità di cui al regolamento previsto dall'articolo 99, da: a) i soggetti indicati dall'articolo 83, comma 1 (..) del presente decreto (ovverosia pubbliche amministrazioni, enti pubblici ecc.). Per quanto riguarda le modalità di funzionamento della banca dati, l’art. 99 del Codice antimafia dispone che: 2-bis. Fino all'attivazione della banca dati i soggetti di cui all'articolo 83, comma 1 e 2 (ovverosia le pubbliche amministrazioni ecc.) acquisiscono d'ufficio tramite le prefetture la documentazione antimafia. È quindi importante notare che, ad oggi, la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia non è ancora attiva e che le stazioni appaltanti debbono pertanto acquisire d'ufficio, tramite le prefetture, tutta la documentazione antimafia. Quanto sopra vale anche per le informazioni antimafia contenenti l'attestazione della sussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, desumibili anche dalla proposta di applicazione di una misura di prevenzione. Le informative antimafia saranno rilasciate attraverso il sistema AVCPass? L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha evidenziato, con Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012 s.m.i. (relativa al sistema AVCPass), che: Articolo 5 - Documentazione a comprova dei requisiti generali Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com appaltielegalita@gmail.com 5
  • 6. 1. La documentazione e/o i dati a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale di cui agli articoli 38 e 39 del Codice che sono messi a disposizione .. attraverso il Sistema AVCPASS sono i seguenti: g) Comunicazione Antimafia Ministero dell’Interno. fornita dal Il riferimento esplicito al termine “Comunicazione” implica che le richieste di Informative antimafia andranno comunque trasmesse alle competenti prefetture, anche dopo l’entrata in vigore del sistema AVCPass. Per quali appalti occorre verificare la pendenza di una misura di prevenzione mediante la richiesta di un’informativa antimafia? Ai sensi di quanto disposto da Codice delle leggi antimafia: la documentazione antimafia non deve essere richiesta per i contratti il cui valore complessivo (al netto dell’i.v.a.) non supera € 150.000 (art. 83, comma 3, lettera e); conseguentemente, complessivo supera stazione appaltante antimafia (mediante attivazione); per i contratti il cui valore € 150.000 (al netto dell’i.v.a.), la deve chiedere la comunicazione AVCPass, successivamente alla sua per i contratti il cui valore complessivo (al netto dell’i.v.a.) sia pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario, determinata con regolamento adottato dalla Commissione europea, la stazione appaltante deve chiedere l'informativa antimafia (art. 91). (*) Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della Regione Umbria. Il presente contributo, a carattere divulgativo, costituisce espressione della libera opinione dell’autrice, si configura quale semplice analisi di studio liberamente apprezzabile dai lettori – che rimangono pertanto responsabili in via esclusiva per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative – e non riguarda né impegna in alcun modo l’Amministrazione regionale (versione definitiva completata in data 06.10.2013). Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com appaltielegalita@gmail.com 6