1. N. 06325/2014 REG.PROV.COLL.
N. 11575/2013 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11575 del 2013, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Poste Italiane Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato
e difeso dagli avv. Marco Filippetto, Enrico Lubrano, Filippo Lubrano ed Andrea
Sandulli, con domicilio eletto presso Studio Legale Lubrano & Associati in Roma,
via Flaminia, 79, come da procure a margine del ricorso e dei motivi aggiunti;
contro
Agenzia delle Entrate in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la
quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
TNT Post Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Manuela Teoli e Dario
Capotorto, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia n.

2. 88, come da procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio;
Soc. Poligrafico Roggero e Tortia, Abramo Printing e Logistics s.p.a., Smmart Post
s.r.l., Leaderform s.p.a., Pozzoni s.p.a., Selecta s.p.a., Imbalplast s.r.l., Compunet
Print s.r.l., Rotomail s.p.a., Graphicscalve s.p.a., Postel s.p.a., TNT Post s.cons. r.l.,
TNT Post Italia s.p.a., Consorzio Stabile Olimpo, Doxee s.p.a., in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
per l'annullamento
delle prescrizioni contenute nell'avviso n. 6 del 15.11.13 prot. 0000001/2013/EM
avente ad oggetto (nn. 2 e 4) l'applicazione delle penali in caso di affidamento della
corrispondenza al fornitore del servizio universale in relazione al Bando di Gara
per l'affidamento dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza per
l'Agenzia delle Entrate, Equitalia spa e sue partecipate (bando prot. 2013/93789)
nonché di tutti gli atti connessi e coordinati, anteriori e conseguenti;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Agenzia delle Entrate e di TNT Post
Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2014 il consigliere Achille
Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I. - Con ricorso notificato il 29 novembre 2011 e depositato lo stesso giorno, Poste
Italiane s.p.a., società che gestisce attualmente il servizio postale universale in Italia

3. in forza dell’art. 23 d.lgs. n. 582011 (in attuazione delle cc.dd. “Direttive postali”
della UE, ed in particolare della Terza direttiva postale n. 2008/6/CE), ha
impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, la
prescrizione di cui all’Avviso n. 6 che l’Agenzia delle Entrate ha dettato il 15
novembre 2013 in merito all’interpretazione del bando per l’affidamento dei servizi
di stampa e recapito della corrispondenza della medesima Agenzia, di Equitalia
s.p.a. e di Riscossione Sicilia s.p.a., suddivisa in quattro lotti.
II. - La ricorrente espone che, prima dell’apertura della gara, alcuni potenziali
concorrenti hanno formulato numerose richieste di chiarimenti (che hanno portato
anche a differimenti della data di apertura delle offerte), specie in relazione
all’ipotesi di possibile affidamento della corrispondenza in aree non coperte dalla
propria organizzazione d’impresa al gestore del servizio universale da parte di tali
soggetti diversi dall’odierna ricorrente.
La stazione appaltante, nel rendere i richiesti chiarimenti, ha affermato che l’ipotesi
in questione integra un caso di subappalto, e che, pertanto, tale affidamento al
gestore del servizio universale è consentito nella prescritta misura massima del
30% dell’importo complessivo del contratto, ed i relativi costi saranno
integralmente a carico dell’aggiudicatario; inoltre, in caso di aggiudicazione a
soggetti diversi da Poste Italiane, il compenso dovuto a quest’ultima (ritenuta
subappaltatrice) sarà corrisposto all’appaltatore, e non a Poste Italiane,
diversamente da quanto avverrebbe nel caso in cui subappaltatore fosse un
soggetto diverso dal gestore del servizio universale.
A fronte di tale chiarimento -continua la ricorrente- sono sorti ulteriori delicati
problemi interpretativi della legge di gara: una asserita asimmetria fra i livelli di
servizio richiesti dal disciplinare di gara e quelli richiesti a Poste Italiane nello
svolgimento del servizio universale; inoltre, quali debbano essere i rapporti fra
eventuale aggiudicatario diverso da Poste Italiane e quest’ultima, con riferimento

4. all’affermazione per cui il compenso dovuto al subappaltatore – gestore del
servizio universale sarà comunque corrisposto all’appaltatore; nonché quale debba
essere il regime delle penali in caso di mancato rispetto dei termini di consegna in
caso di subappalto a Poste Italiane.
III. - Con l’avviso n. 6 del 15 novembre 2013, impugnato mediante il ricorso
introduttivo del presente giudizio, l’Agenzia delle Entrate ha reso noto che, nel
caso di affidamento di una parte del servizio in subappalto al fornitore del servizio
universale, l’aggiudicatario potrà dimostrare che i ritardi, per tale parte, non siano
stati ad esso imputabili, e ciò potrà fare dando prova che di non avere potuto
negoziare livelli o prestazioni non contemplati nella Carta della Qualità del servizio
postale universale.
In questo caso -continua il detto avviso n. 6-, le penali non saranno applicabili
all’aggiudicatario (diverso da Poste Italiane).
Ancora, sempre secondo tale avviso, mentre nel caso di subappalto affidato a
Poste Italiane il relativo corrispettivo verrà versato direttamente all’appaltatore, in
tutti gli altri casi tale compenso verrà pagato al subappaltatore.
IV. - Con l’unico ed articolato motivo d’impugnazione contenuto nel ricorso
introduttivo, che denuncia violazione della par condicio tra gli offerenti, Poste
Italiane censura, dunque, la disciplina di gara sancita dall’atto di chiarimenti n. 6 su
ricordato, evidenziando -ripercorse analiticamente tutte le possibili ipotesi di
responsabilità per ritardo e delle relative conseguenze- come, in definitiva, la
ricorrente, ove risultasse aggiudicataria del lotto, risponderebbe integralmente del
proprio operato, mentre la responsabilità degli altri potenziali partecipanti, nella
stessa condizione, si abbatterebbe del 30% in caso di subappalto a Poste Italiane.
Ciò -come la società afferma in prosieguo- condizionerebbe irrimediabilmente la
stessa confezione dell’offerta a danno di Poste Italiane a vantaggio degli altri
operatori del settore; la ricorrente, infatti, si vedrebbe costretta da tale chiarimento

5. a formulare un’offerta economica meno competitiva di quella di operatori
sottoposti ad un regime delle penali meno incidente sul piano finanziario.
La ricorrente, nelle conclusioni del ricorso, formula inoltre domanda di
risarcimento dei danni per il caso di mancata sospensione cautelare (monocratica e
collegiale) degli atti impugnati, con riserva di quantificazione successiva.
V. - A seguito della fase cautelare monocratica del presente giudizio -peraltro
esauritasi nella rinunzia da parte della ricorrente a questo tipo di tutela- l’Agenzia
delle Entrate ha disposto un nuovo differimento della data di presentazione delle
offerte al 20 gennaio 2014 e di apertura delle offerte al 27 gennaio 2014.
VI. - Successivamente, ad una richiesta di chiarimenti dell’odierna ricorrente ha
fatto riscontro l’Avviso n. 9 del 24 dicembre 2013, con il quale, alla domanda “se
tutti gli operatori siano obbligati a garantire prestazioni accessorie e livelli previsti
dal Capitolato sul 100% del servizio, con tutte le conseguenze del caso, anche con
riguardo alle penali”, l’Agenzia delle Entrate ha risposto che:
- l’aggiudicatario sarà considerato inadempiente ove non sia eseguito il servizio nei
termini previsti per cause riconducibili al fornitore del servizio universale rispetto
alla Carta della qualità;
- esso dovrà comunque fornire le attività richieste e garantire i livelli di servizio
previsti dal capitolato per prestazioni che esulano da tale Carta;
- l’applicazione delle penali sarà subordinata -oltre che al riscontro della mancanza
di diligenza professionale- alla riscontrata possibilità dell’aggiudicatario di
negoziare -o non-la prestazione con il fornitore del servizio universale.
VII. - Poste Italiane ha impugnato anche l’Avviso n. 9 del 24 dicembre 2013 con
ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 15 gennaio 2014, chiedendone
l’annullamento, previa sospensione cautelare, sulla scorta dei medesimi motivi già
rassegnati nel mezzo d’impugnazione di cui al ricorso introduttivo.

6. La ricorrente ha altresì ribadito la medesima domanda risarcitoria già proposta,
riservandosene, ancora una volta, la quantificazione in corso di causa.
Con decreto presidenziale n. 2042014 l’istanza cautelare è stata respinta; in
occasione della camera di consiglio del 6 febbraio 2014, fissata per la trattazione
collegiale della cautela, con ordinanza n. 5712014 è stata fissata l’udienza di
trattazione del ricorso nel merito ai sensi dell’art. 55 X comma c.p.a. alla data del
16 aprile 2014.
Con la medesima ordinanza è stata disposta l’integrazione del contraddittorio con
tutti gli altri partecipanti alla procedura di gara in questione.
L’incombente è stato assolto, mediante notificazione del ricorso introduttivo e dei
motivi aggiunti effettuata verso diciannove operatori tra il 26 febbraio 2014 e il 4
marzo 2014, come da atto depositato in segreteria il 4 marzo 2014.
VIII. - Si sono costituite in giudizio l’Agenzia delle Entrate e la controinteressata
TNT Post Italia s.p.a. (d’ora in avanti TNT), con i quali la ricorrente ha scambiato
le memorie di rito e le relative repliche, sia in vista della pubblica udienza fissata
per il 16 aprile 2014, che in prossimità di quella successivamente fissata –su
richiesta delle parti- alla data del 21 maggio 2014.
In particolare, l’Agenzia delle Entrate ha evidenziato che la celebrazione della gara
è stata rinviata a data da destinarsi, ed ha eccepito, in rito, il difetto d’interesse
all’impugnazione in capo alla ricorrente per assenza di un attuale interesse
sostanziale, non essendo preclusa la partecipazione di Poste Italiane alla
competizione, nonché a causa della mancata presentazione dell’offerta da parte
della ricorrente; nel merito ha poi eccepito l’infondatezza dell’avversa
impugnazione.
La controinteressata costituita TNT ha eccepito, in punto di rito, il difetto di
giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto la presente controversia
verterebbe sull’applicazione delle clausole penali, che attengono alla fase esecutiva

7. del contratto; l’inammissibilità dell’impugnazione per essere stati impugnati
solamente dei chiarimenti alla legge di gara, e non quest’ultima; per carenza
d’interesse attuale e concreto in capo a Poste Italiane; per assenza di legittimazione
al momento della proposizione del ricorso, precedente alla istanza di partecipare
alla gara da parte di Poste Italiane.
Nel merito ha poi affermato l’assenza di disparità di trattamento fra gli operatori in
dipendenza degli “Avvisi” impugnati.
Nella seconda memoria conclusionale, depositata il 5 maggio 2014, la ricorrente ha
nuovamente affermato la ammissibilità e procedibilità del ricorso, mentre, nel
merito, ha ribadito ed illustrato le ragioni della propria asserita posizione di
svantaggio verso i propri concorrenti maturata per effetto dei chiarimenti
impugnati; ha poi dedotto l’irrilevanza della qualificazione giuridica di subappalto
attribuita dall’Agenzia delle Entrate alla c.d. postalizzazione; ha ribadito le
doglianze formulate nel ricorso e nei motivi aggiunti, anche in base a quanto
dedotto dall’Agenzia delle Entrate in merito all’impossibilità, per i terzi, di
negoziare le prestazioni del servizio universale, evidenziando che con i chiarimenti
impugnati la iniziale situazione di squilibrio concorrenziale in favore del gestore del
servizio universale sarebbe stata sovvertita in situazione di svantaggio per Poste
Italiane; ancora, l’immissione degli invii nelle rete postale universale da parte dei
concorrenti sarebbe economicamente vantaggiosa per costoro, che così non
avrebbero necessità di ampliare la propria rete, mentre per le tratte più difficoltose
Poste Italiane sosterrebbe i costi più alti in assoluto a fronte della percezione della
tariffa ordinaria, che rappresenta la media dei costi.
Con memoria depositata il 5 maggio 2014, TNT ha eccepito l’intervenuta
improcedibilità del ricorso in ragione della presentazione dell’offerta da parte di
Poste Italiane, frattanto intervenuta in data 20 gennaio 2014, circostanza che
renderebbe inutile l’eventuale annullamento dei chiarimenti in ragione del vincolo

8. al mantenimento dell’offerta stessa; ha altresì ribadito, illustrandole, le eccezioni di
rito precedentemente formulate; nel merito, poi, TNT ha contestato l’argomento
ex adverso introdotto, secondo il quale il fornitore del servizio universale non
potrebbe negoziare il costo delle prestazioni (si tratta della circostanza che la
stazione appaltante ha individuato quale esimente dall’applicazione delle penali a
carico degli aggiudicatari controinteressati); ha altresì contestato la qualificazione di
subappalto della c.d. postalizzazione degli invii mediante il servizio universale, che
costituirebbe una mera operazione materiale di affidamento della corrispondenza
al servizio universale mediante semplice immissione nella rete postale, di guisa che
Poste Italiane sarebbe responsabile (non già verso l’appaltatore, ma) verso il
mittente, ossia la stazione appaltante; ancora, per i controinteressati sarebbe
economicamente svantaggioso immettere gli invii nella rete postale alle ordinarie
tariffe del servizio universale; infine, la ricorrente, che deve tenere distinta la
contabilità del servizio universale da quella relativa ai restanti servizi postali, ben
potrebbe attribuire alla contabilità c.d. di mercato le tratte più remunerative,
mentre potrebbe mantenere legata alla contabilità del servizio universale la voce di
costo relativa alle destinazioni più disagiate.
Con memoria depositata il 10 maggio 2014 Poste Italiane ha replicato alle
deduzioni della controinteressata, evidenziando, fra l’altro, che la ricorrente non
potrebbe legittimamente scaricare sulla contabilità del servizio universale il 30%
delle prestazioni contrattuali relative all’appalto in questione.
In occasione della pubblica udienza del 21 maggio 2014 il ricorso è stato posto in
decisione.
DIRITTO
1. - E’ in decisone l’impugnazione proposta da Poste Italiane s.p.a., attuale gestore
in Italia del servizio postale universale, degli avvisi di chiarimento numeri 6 e 9
relativi al bando indetto dall’Agenzia delle Entrate (quale centrale di committenza

9. anche per Equitalia s.p.a. e società collegate, nonché per Riscossione Sicilia s.p.a.),
relativo alla procedura aperta di affidamento dei servizi di stampa e recapito della
corrispondenza, suddivisa in quattro lotti, per un totale di euro 261.107.000,00, da
aggiudicare al prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 d.lgs. n. 1632006.
2. - Va innanzitutto disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa
sollevata dalla controinteressata costituita TNT.
L’impugnazione, infatti, non verte sulla fase esecutiva del contratto d’appalto in
punto di applicazione delle penali per un dato e concreto inadempimento
dell’aggiudicatario -circostanza che avrebbe certamente deposto per la devoluzione
della controversia al Giudice Ordinario-, bensì, come prospettato a più riprese
nelle difese di parte ricorrente, sulla interpretazione della legge di gara -a mezzo
degli impugnati “chiarimenti”- fornita dalla stazione appaltante, nella misura in cui
essi renderebbero particolarmente difficoltosa o svantaggiosa la formulazione
dell’offerta economica al ribasso da parte di uno dei competitori, in ragione della
particolare posizione occupata da questi nell’ordinamento (gestore del servizio
universale).
Il ricorso in esame, in altri termini, riguarda pretesi profili di illegittimità della lex
specialis della gara in quanto ritenuta (nella prospettazione della ricorrente)
suscettibile di condizionare l’esito della procedura di affidamento: di qui la sua
sicura ascrizione alla giurisdizione del Giudice Amministrativo.
2. - Non possono essere condivise neppure le eccezioni di inammissibilità
proposte da entrambe le parti resistenti.
2.1 - Non quella relativa alla asserita natura non provvedimentale degli “Avvisi”
numero 6 e 9: infatti tali avvisi, se comunicati con le medesime modalità degli altri
atti di gara, fanno senz’altro parte della relativa lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 5
settembre 2011 n. 4981); essi, infatti, determinano il comportamento successivo
dei concorrenti, e prima ancora della stazione appaltante, che non può

10. contravvenirvi (così come non può contravvenire al bando ed al disciplinare di
gara) pena la lesione della par condicio tra i partecipanti).
Nel caso in esame, peraltro, alla naturale vincolatività dei chiarimenti, si
aggiungono rilevanti profili di novità rispetto a quanto dispone l’art. 13 del
Capitolato (“Penali per inadempimento” – doc. 7 della produzione dell’Agenzia
delle Entrate), che, dopo avere previsto minutamente la “tempistica delle attività di
consegna della corrispondenza” (art. 12), rinvia allo schema di contratto senza
differenziare la posizione dei possibili aggiudicatari.
Lo schema di contratto (doc. 16 della produzione dell’Agenzia delle Enrate),
tuttavia, pur trattando delle penali all’art. 14, prevede tale forma di risarcimento
forfetario soltanto per i casi di mancata attivazione del servizio e per distinti casi di
violazione delle “tempistiche di elaborazione bozze”, nonché di quelle di “stampa,
imbustamento e confezionamento della corrispondenza”; mentre non fa
riferimento alcuno alla fase di recapito della corrispondenza, ossia della fase in cui,
per il caso di aggiudicazione ai controinteressati, essi potrebbero procedere alla c.d.
postalizzazione mediante l’utilizzo del servizio universale gestito da Poste Italiane.
2.2 - Neppure l’eccezione di difetto di legittimazione ed interesse all’impugnazione
può essere accolta.
La posizione differenziata e qualificata che consente l’impugnazione delle
specifiche clausole della legge di gara (che ne condizionerebbero - a suo dire-
l’offerta) perviene alla ricorrente direttamente dalle disposizioni comunitarie e
nazionali che, da un lato, impongono l’apertura del settore al mercato, ma,
dall’altro, consentono in capo a un determinato soggetto (attualmente Poste
Italiane s.p.a.) il mantenimento di un’area di privativa dovuta alla necessità di
garantire il servizio universale.
Inoltre, anche volendo prescindere dalla peculiare posizione rivestita dal gestore
del servizio universale, si deve ritenere che, più in generale, la legittimazione e

11. l’interesse ad impugnare discendano direttamente dall’asserito impedimento ad una
corretta e consapevole elaborazione dell’offerta, circostanza, che, in astratto,
esclude che possa porre a carico di colui che intenda contestare le modalità di gara
un onere di partecipazione alla procedura, posto che sono messe in discussione
proprio le specifiche disposizioni della lex specialis di gara, che la ricorrente ritiene
tali da impedire l'utile presentazione dell'offerta (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III,
24/05/2012 n. 1070); oppure delle clausole che rendano impossibile quel calcolo
di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di poter
effettuare all'atto di valutare se partecipare o meno ad una gara pubblica (Consiglio
di Stato, sez. II, 1/02/2012 n. 2911).
2.3 - In corso di causa, comunque, Poste Italiana ha presentato la propria offerta
nella gara in esame.
L’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse basata su tale
circostanza, sollevata da TNT in prossimità dell’udienza di trattazione, non può
essere condivisa.
Ritiene il Collegio che l’interesse ad ottenere una decisione di merito permanga in
capo alla ricorrente anche a fronte dell’avvenuta presentazione dell’offerta.
Infatti, una eventuale improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di
interesse -in mancanza di una dichiarazione esplicita dichiarazione in tal senso del
ricorrente- potrebbe essere pronunciata solo in presenza di un mutamento della
situazione di fatto e di diritto, che con certezza abbia fatto venir meno per il
ricorrente qualsiasi residua utilità, anche se solo strumentale o morale, ad ottenere
la pronuncia del giudice; pertanto, il giudice deve di volta in volta verificare le
concrete conseguenze del nuovo atto sul rapporto preesistente, al fine di stabilire
se nonostante il suo sopravvenire l'eventuale sentenza di accoglimento del
gravame, a prescindere dal contenuto eliminatorio del provvedimento impugnato,
possa comportare o meno ulteriori effetti conformativi, ripristinatori o anche solo

12. propedeutici a future azioni rivolte al risarcimento del danno (Cons. Stato Sez. VI,
13 giugno 2005 n. 3089).
Nel caso in esame, ad un eventuale annullamento dei chiarimenti che, a dire di
Poste Italiane, avrebbero creato disparità di trattamento tra i concorrenti,
dovrebbe necessariamente seguire –anche in funzione conformativa della
successiva azione dell’Agenzia delle Entrate, che è tenuta a mettere a gara i servizi
in questione- una formulazione della legge di gara tesa a scongiurare tutti i possibili
fattori distorsivi fisiologicamente determinati dalla presenza sul mercato di un
soggetto che svolge il servizio universale imposto dalla normativa comunitaria e
nazionale.
3. - Il Collegio può adesso passare a scrutinare nel merito l’impugnazione; per
comodità espositiva saranno trattate congiuntamente le censure contenute nel
ricorso principale ed in quello per motivi aggiunti, che hanno contenuto
sostanzialmente identico, essendo state svolte contro atti l’uno confermativo
dell’altro; nello stesso modo saranno delibate le domande risarcitorie contenute nei
due atti.
3.1 - Sono fondati, e vanno accolti, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con
cui la ricorrente assume che avrebbero ingenerato disparità di trattamento a suo
danno i chiarimenti prodotti dall’Agenzia delle Entrate, nella parte in cui essi
hanno l’effetto di addossare a Poste Italiane il 100% dell’importo delle penali, e
solo il 70% di esse agli altri possibili aggiudicatari, ove essi non abbiano potuto
negoziare la prestazione con il gestore del servizio universale, sulla premessa,
operata dalla stazione appaltante, che l’affidamento degli invii al servizio universale
da parte dell’eventuale aggiudicatario diverso da Poste Italiane costituirebbe
subappalto, e dunque potrebbe attestarsi su di una quota fino al 30% del totale.
3.1.1 - Occorre premettere che -sebbene le parti abbiano diffusamente trattato il
punto in questione nelle rispettive memorie- la qualificazione come subappalto

13. dell’affidamento di una parte degli invii da un terzo aggiudicatario a Poste Italiane
non risulta espressamente contestata mediante specifiche censure da parte della
ricorrente.
Quest’ultima ha preferito censurare direttamente gli effetti di tale qualificazione, da
cui la stazione appaltante ha fatto discendere un regime differenziato per
l’applicazione delle penali in ragione del 30% del servizio.
Va innanzitutto ribadito che il detto regime diversificato per l’applicazione delle
penali non si rinviene, in concreto, nel bando e nel capitolato di gara, i quali, anzi,
come evidenziato al superiore paragrafo 2.1, alcuna penale dispongono per il caso
di ritardato recapito della corrispondenza.
Come osservato in precedenza, invero, l’art. 13 del Capitolato (rubricato “Penali
per inadempimento” – doc. 7 della produzione dell’Agenzia delle Entrate), dopo
avere previsto minutamente la “tempistica delle attività di consegna della
corrispondenza” (art. 12), rinvia allo schema di contratto, senza differenziare in
alcun modo la posizione dei possibili aggiudicatari.
Lo schema di contratto (doc. 16 della produzione dell’Agenzia delle Entrate) tratta
delle penali all’art. 14; esso contempla tuttavia solo i casi di mancata attivazione del
servizio e quelli di violazione dei prescritti tempi di “elaborazione bozze” e di
“stampa, imbustamento e confezionamento della corrispondenza”.
Non v’è riferimento alcuno, in materia di penali, alla “tempistica delle attività di
consegna della corrispondenza” di cui all’art. 12 del Capitolato.
3.1.2. - Ne segue che, come premesso in punto di rito, il regime differenziato di
applicazione dei costi legati alle penali di cui si duole la ricorrente è stato
introdotto esclusivamente mediante i due avvisi di chiarimento impugnati.
Questi ultimi hanno dunque apportato una rilevante modifica alla legge di gara.
Tale modifica, condizionando l’applicazione delle penali a determinate circostanze,
e prescrivendone una diversa misura sulla percentuale del servizio svolto (solo per

14. alcuni, e non per tutti, gli operatori del settore) ha avuto l’evidente effetto di
incidere in modo differente sulle modalità di confezionamento delle offerte
economiche dei vari concorrenti, con la conseguente violazione del principio di
par condicio tra i partecipanti.
E’ di intuitiva evidenza, infatti, che l’operatore commerciale mediamente avveduto,
specie in un’ottica competitiva, nella valutazione del prezzo da offrire (e dunque
della sussistenza o dell’entità del possibile utile da trarre dall’affidamento del
contratto) non può non tenere conto di tale regime differenziato -per sé e per i
suoi concorrenti- delle conseguenze dei possibili inadempimenti.
E’ noto che i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante nel corso di una gara
sono illegittimi se suscettibili di arrecare vantaggio o svantaggio alla posizione di
uno o più concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2002 n. 2717; T.A.R.
Veneto, sez. I, 24 novembre 2005 n. 4084; T.A.R. Campania, Napoli Sez. I, 21
dicembre 2011 n. 6001); ciò sia se tali chiarimenti siano meramente interpretativi
della lex specialis della procedura, che, a maggior ragione -come in questo caso-,
ove essi siano addirittura innovativi della medesima, in quanto le regole di gara non
possono essere modificate nel corso dello svolgimento della stessa, dovendo
l’Amministrazione -che ad esse si è autovincolata- applicarle oppure modificarle
nelle stesse forme e con le stesse garanzie di conoscibilità proprie del bando (Cons.
Stato, Sez. V, 20 maggio 2002 n. 2717 e 5 ottobre 2005 n. 5316).
3.1.3- Né è possibile ritenere fondatamente che tali chiarimenti potessero essere
legittimati dalla peculiare posizione in cui si trova la ricorrente Poste Italiane s.p.a.
nel mercato nazionale dei servizi postali, in cui essa è attualmente il gestore del
servizio postale universale.
Per addivenire al riequilibrio delle posizioni in gara, infatti, la stazione appaltante -
oltre che utilizzare il bando e gli altri atti costituenti la ordinaria legge di gara, e non
un “rimedio” quali i “chiarimenti” sostanzialmente innovativi a gara già aperta-

15. avrebbe dovuto tenere nella dovuta considerazione la circostanza per cui
l’ordinamento comunitario e quello interno prevedono l’esistenza necessaria di un
soggetto gestore del servizio universale; il quale, d’altra parte, al di fuori di tale
ambito, è oggi chiamato ad operare sul mercato non più in regime di privativa,
bensì in competizione con altri operatori di settore.
Al riguardo è utile rammentare che per effetto delle cc.dd. “Direttive postali” della
UE e della normativa interna di recepimento (97/67/CE, Prima direttiva postale e
2002/39/CE, Seconda direttiva postale, recepite con il d. lgs. n. 261 del 1999;
2008/6/CE, Terza direttiva postale, recepita con il d.lgs. n. 58 del 2011), il settore
dei servizi postali (ossia dei servizi di raccolta, smistamento, trasporto e
distribuzione degli invii postali) è stato oggetto di un deciso processo di
liberalizzazione.
Tale processo normativo -per quanto qui interessa- ha visto, quale elemento
centrale, proprio la necessità di raggiungere un punto di equilibrio tra l’apertura dei
servizi postali al mercato e l’esigenza di mantenere a disposizione dei cittadini dei
singoli Paesi della Comunità un essenziale strumento di coesione economica e
sociale, quale è la comunicazione, senza preclusioni legate al luogo in cui ciascuno
dei cittadini vive ed opera, mediante la prestazione di un servizio di qualità, capace
di raggiungere tutti i punti del territorio nazionale e a prezzi accessibili (v. il
“considerando” n. 5 della Terza direttiva postale e l’art. 3 d. lgs. n. 261 del 1999).
Tanto che la più recente direttiva comunitaria relativa agli appalti di servizi postali
(n. 25/2014/UE), all’ottavo “considerando”, equipara tali servizi, sotto il profilo
della potestà organizzativa degli Stati membri, ai servizi sociali obbligatori,
prevedendo che “gli Stati membri sono liberi di organizzare la prestazione di
servizi sociali obbligatori o di altri servizi, quali i servizi postali, in quanto servizi di
interesse economico generale o in quanto servizi non economici di interesse
generale ovvero in quanto combinazione di tali servizi.”

16. Alla necessaria prestazione del servizio in qualsiasi condizione rispondono,
secondo la Direttiva del 2008, strumenti correttivi, che, in Italia, si concretano nel
Fondo di compensazione finanziato dai titolari di licenze individuali e di
autorizzazione generali e gestito dal Ministero delle Comunicazioni (art. 10 d. lgs.
n. 261 del 1999).
3.1.4 - Il servizio postale universale, in definitiva, deve necessariamente sussistere
nei Paesi dell’Unione Europea anche a seguito della liberalizzazione dei servizi
postali.
Esclusivamente per questa ragione al gestore del servizio universale viene riservata
(tendenzialmente nei limiti segnati dall’art. 106 II comma del Trattato CEE: v.
TAR Lazio, sez. I, 9 gennaio 2013 n. 125) un’area di privativa; la quale tuttavia, è
circoscritta ai solo c.d. servizi postali universali riservati.
Questi ultimi si distinguono dai servizi postali, pure di carattere universale, ma non
assoggettati a privativa, bensì liberalizzati ed esercitabili da ciascun operatore del
settore a seguito di licenza individuale (art. 5 del d. lgs. n. 261 del 1999).
E si distinguono, ancora, dai servizi postali non rientranti nel servizio universale ed
esercitabili dagli operatori mediante autorizzazione generale ministeriale (art. 6 d.
lgs. n. 261 del 1999).
3.1.5 - Alla luce del quadro normativo sommariamente appena delineato, di cui
l’Agenzia delle Entrate non pare avere tenuto conto, risultano fondate le doglianza
di parte ricorrente poiché, l’abbattimento delle penali nella misura del 30% per gli
altri operatori del settore che decidano di utilizzare (presumibilmente per le tratte
da essi non servite o svantaggiate) il servizio universale nei limiti posti dai
chiarimenti impugnati, si configura come evento sostanzialmente certo.
Allo stato, infatti, non è possibile negoziare il prezzo del servizio postale universale
mediante accordi individuali.

17. Questo TAR (sentenza della sez. I, 7 febbraio 2014 n. 1525) ha infatti avuto modo
di affermare che l’art. 12 della Direttiva 97/67/CE prevede la possibilità di
applicare, nell’ambito del servizio universale, soltanto “tariffe speciali” stabilite
unilateralmente dal gestore del servizio nei confronti di utenti che esercitano
attività commerciali, in ragione di risparmi di costo generalizzabili e astrattamente
ricollegabili alla generalità degli utenti, e dunque non mediante negoziazione con
gli interessati, seppure nel rispetto dei principi di trasparenza e non
discriminazione.
Invece, la facoltà di stipulare “accordi individuali”, ossia “contratti negoziati
individualmente”, esula del tutto dall’ambito del servizio universale.
Ne segue che la condizione di esonero dalle penali in misura pari al 30% in favore
dei controinteressati, ove aggiudicatari, è destinata, per diritto positivo, ad essere
sempre operante, così da rendere la disparità di trattamento denunziata dalla
ricorrente una prospettiva non solo teorica.
3.1.6 - Per quanto detto, non appare rilevante l’argomento addotto dalla difesa di
TNT, che ha contestato la qualificazione in termini di subappalto della c.d.
postalizzazione degli invii mediante il servizio universale da parte degli eventuali
aggiudicatari controinteressati, sebbene sia verosimile quanto affermato dalla
società resistente in ordine al fatto che tale “postalizzazione” si limiterebbe ad una
mera operazione materiale di affidamento della corrispondenza al servizio
universale mediante immissione nella rete postale; stante che, in ogni caso, sussiste
l’impossibilità giuridica della negoziazione di accordi individuali fra Poste Italiane
ed i terzi nell’ambito del servizio universale, con le conseguenze che si sono dette.
3.1.7. - Non ha carattere dirimente neppure l’atra osservazione di TNT, secondo
cui per i controinteressati sarebbe economicamente svantaggioso immettere gli
invii nella rete postale alle ordinarie tariffe del servizio universale: tale eventuale
diseconomia, infatti, da un lato appare necessitata dal divieto di concludere accordi

18. individuali di cui si è detto; e d’altro canto risulta limitata dalla possibilità di
accedere, nel casi consentiti, alle tariffe speciali fissate da Poste Italiane.
3.1.8- Non coglie nel segno, da ultimo, neppure l’eccezione della controinteressata
secondo la quale Poste Italiane potrebbe imputare alla contabilità c.d. di mercato le
tratte più remunerative, mentre potrebbe mantenere legata alla contabilità del
servizio universale la voce di costo relativa alle destinazioni più disagiate.
In disparte ogni considerazione sui profili di legittimità e correttezza contabile di
tale operazione, che non rientra nell’oggetto del contendere devoluto alla
cognizione di questo TAR, al riguardo è sufficiente osservare che la denunciata
disparità di trattamento non risulterebbe elisa neppure da simile previsione, che,
ove legittima, risulterebbe frutto di scelte eventuali del gestore del servizio
universale, mentre le impugnate prescrizioni di gara risultano suscettibili di incidere
immediatamente e direttamente sulla par condicio tra gli aspiranti.
3.2 - In definitiva, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, nella loro parte
demolitoria, sono fondati, e vanno accolti, con conseguente annullamento dei
provvedimenti impugnati.
4. - Vanno invece respinte le domande di risarcimento dei danni proposte dalla
ricorrente nei suoi due atti di ricorso, le quali risultano del tutto generiche e non
specificate, né provate, né -tanto meno- quantificate negli scritti successivi.
5. - Le spese di lite, attesi i profili di novità della materia, vanno interamente
compensate fra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie il
ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, e, per
l’effetto, annulla i provvedimenti con essi rispettivamente impugnati; respinge le
domande di risarcimento dei danni.
Spese compensate.

19. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)