Osservazioni Avv. Maurizio Arena alla consultazione MEF per il recepimento IV Direttiva UE antiriciclaggio

1. Studio Legale Societario
Avv. Maurizio Arena
Piazza Ungheria 6, 00198 Roma
06.8417399
info@studiolegalearena.net
Osservazioni sullo schema di decreto legislativo di recepimento della IV Direttiva U.E.
Antiriciclaggio
Le osservazioni che seguono riguardano il tema della sanzionabilità delle persone giuridiche per
la violazione degli obblighi posti dal d.lg. 231/2007 (Legge Antiriciclaggio, L.A).
Il sistema vigente di responsabilità delle persone giuridiche ai sensi della L.A.
Il sistema attuale di prevenzione del riciclaggio non prevede un regime di responsabilità punitiva
direttamente ascrivibile agli enti destinatari della L.A., come conseguenza della commissione di un
illecito amministrativo da parte di un proprio esponente aziendale.
L’ente è gravato da un’obbligazione solidale con l’autore dell’illecito amministrativo, secondo lo
schema dell’art 6 della legge n. 689/1981.
L’art 6 comma 3 prevede, per quello che qui interessa, che se la violazione amministrativa è
commessa dal rappresentante o dal dipendente di una persona giuridica o di un ente privo di
personalità giuridica nell'esercizio delle proprie funzioni o incombenze, la persona giuridica o l'ente
è obbligato in solido con l'autore della violazione al pagamento della somma da questo dovuta.
Il disposto dell’art 6 deve essere ovviamente integrato con quello dell’art 59 L.A., secondo cui per
le violazioni indicate agli articoli 57 (in particolare: omessa istituzione A.U.I. e omessa
segnalazione di operazione sospetta) e 58 (violazione degli artt 49, 50 e 51), la responsabilità
solidale dei soggetti di cui al menzionato articolo 6, sussiste anche quando l'autore della violazione
non e' stato identificato ovvero quando lo stesso non e' piu' perseguibile ai sensi della legge n. 689.
In altri termini:
- l’omessa identificazione e l’omessa registrazione (dopo la depenalizzazione ex d.lg. 8/2016) e
- l’omessa segnalazione di operazione sospette

2. Studio Legale Societario
Avv. Maurizio Arena
Piazza Ungheria 6, 00198 Roma
06.8417399
info@studiolegalearena.net
sono illeciti amministrativi di persone fisiche rispetto ai quali l’ente presso cui sono incardinate
queste ultime è obbligato in solido al pagamento della sanzione, ai sensi dell’art 6 della legge 689 e
dell’art 59 L.A.
Il sistema voluto dalla Direttiva
Radicalmente diverso il sistema sanzionatorio voluto dalla IV Direttiva U.E.
Secondo l’art 60
5. Member States shall ensure that legal persons can be held liable for the breaches referred to in
Article 59(1) committed for their benefit by any person, acting individually or as part of an organ
of that legal person, and having a leading position within the legal person based on any of the
following: (a) power to represent the legal person; (b) authority to take decisions on behalf of the
legal person; or (c) authority to exercise control within the legal person.
Va preliminarmente evidenziata l’erronea traduzione contenuta nel testo italiano della Direttiva
come reperito su EURLEX.
E’ evidente che l’art 60 preveda la responsabilità degli enti in relazione alle violazioni degli
obblighi ex art 59 “commesse a loro vantaggio” dalle persone fisiche nel seguito indicate.
La traduzione italiana si esprime in questi termini, del tutto privi di senso:
5. Gli Stati membri provvedono affinché le persone giuridiche possano essere considerate
responsabili delle violazioni di cui all'articolo 59, paragrafo 1, commesse a beneficio di chiunque
agisca a titolo individuale o in quanto parte di un organo di tale persona giuridica e che detenga
una posizione preminente in seno alla persona giuridica stessa.
Un errore di traduzione molto grave che però non deve distogliere dalla finalità dell’art 60, che è
quella di richiedere agli Stati membri di introdurre una responsabilità punitiva delle persone
giuridiche in relazione alle violazioni commesse a loro vantaggio (for their benefit) dalle persone
fisiche indicate1
.
1
In termini analoghi il comma 6: “Gli Stati membri provvedono altresì affinché le persone
giuridiche possano essere considerate responsabili nei casi in cui il mancato esercizio di vigilanza o
controllo da parte di una delle persone di cui al paragrafo 5 del presente articolo abbia reso possibile

3. Studio Legale Societario
Avv. Maurizio Arena
Piazza Ungheria 6, 00198 Roma
06.8417399
info@studiolegalearena.net
Si tratta dello stesso schema di imputazione accolto nel nostro ordinamento dal d.lg. 231/2001
relativo alla responsabilità da reato degli enti collettivi.
Tale schema non viene recepito nella legge di delega, che nella parte relativa al sistema
sanzionatorio non ne prescrive l’introduzione.
La delega prescrive l’introduzione di un sistema di responsabilità da illecito amministrativo a carico
delle persone giuridiche, ma nulla dice sul preciso schema di imputazione previsto dalla Direttiva.
Di conseguenza, il contenuto dell’art 60 non viene in alcun modo attuato nello schema di d.lg. in
consultazione.
Le disposizioni sanzionatorie a carico delle persone giuridiche contenute nello schema in
consultazione
Lo schema di d.lg. si limita a prevedere la possibile applicazione di sanzioni amministrative
direttamente alla persona giuridica.
Della differenza tra persona fisica e persona giuridica si tiene conto soltanto nella fase di
quantificazione della sanzione (art 67).
Nulla si dice sul criterio di imputazione dell’illecito all’ente, che deve essere, secondo la Direttiva,
il fine di avvantaggiare l’ente medesimo.
La soluzione accolta dallo schema in esame non appare corretta, essendo svincolata dall’ormai
consolidato criterio di ascrizione oggettiva dell’interesse/vantaggio.
che fossero commesse le violazioni di cui all'articolo 59, paragrafo 1, a favore di tale persona
giuridica, ad opera di una persona soggetta alla sua autorità.

4. Studio Legale Societario
Avv. Maurizio Arena
Piazza Ungheria 6, 00198 Roma
06.8417399
info@studiolegalearena.net
La lacuna dello schema in consultazione
La responsabilità punitiva (afflittiva) dell’ente può essere sancita solo se l’illecito è stato commesso
al fine di procurare ad esso un vantaggio.
La mancanza di tale criterio di imputazione oggettiva consente l’operatività di una responsabilità
punitiva per fatto altrui.
In secondo luogo dovrebbe essere prevista la possibilità, in favore dell’ente nel cui interesse è stato
commesso l’illecito, di ottenere l’esenzione o la limitazione della responsabilità in seguito
all’adozione di idonee misure preventive.
In altri termini anche la normativa antiriciclaggio – alla luce dell’univoco input fornito dalla IV
Direttiva - deve fornire risposte raffinate e, soprattutto, sistematiche e non anacronistiche.
Esiste già il regime di responsabilità ex d.lg. 231/2001.
Il d.lg 231 prevede la responsabilità da reato dell’ente collettivo: la L.A. dovrebbe, più
correttamente, fare rinvio ai principali contenuti sostanziali di quella normativa.
E’ dato rinvenire un precedente interessante che può fungere da parametro nella direzione che si
auspica.
L’art. 187-quinquies del T.U.F. prevede la responsabilità dell’ente in relazione agli illeciti
amministrativi di market abuse (manipolazione del mercato e abuso di informazioni privilegiate) nei
seguenti termini:
- l'ente e' responsabile del pagamento di una somma pari all'importo della sanzione amministrativa
irrogata per gli illeciti menzionati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:
a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o
di una sua unita' organizzativa dotata di autonomia finanziaria o funzionale nonche' da persone che
esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).

5. Studio Legale Societario
Avv. Maurizio Arena
Piazza Ungheria 6, 00198 Roma
06.8417399
info@studiolegalearena.net
- L'ente non e' responsabile se dimostra che le persone fisiche indicate hanno agito esclusivamente
nell'interesse proprio o di terzi.
- In relazione agli illeciti menzionati si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 6, 7, 8 e 12 del
decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.
In definitiva, l’art 187-quinquies sancisce la responsabilità dell’ente anche in relazione alla
commissione di un illecito amministrativo da parte della persona fisica, a differenza del
sistema generale di cui al d.lg. n. 231, che presuppone un previo “reato” della persona fisica
stessa.
Il rinvio agli artt 6, 7, 8 e 12 d.lg. n. 231, operato dal medesimo art 187-quinquies, consente,
poi, di:
 assegnare rilievo esimente all’adozione e all’attuazione dei compliance programs (i
“Modelli di organizzazione, gestione e controllo” di cui agli artt 6 e 7 d.lg. 231);
 affermare l’autonoma responsabilità dell’ente anche nei casi di autore non identificato
(art 8);
 configurare casi di riduzione della sanzione nelle ipotesi di danno patrimoniale di
particolare tenuità o in seguito a condotte riparatorie (risarcimento del danno;
eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose dell’illecito; adozione di un
adeguato modello organizzativo di prevenzione).
Conclusioni
La previsione della possibilità di applicare sanzioni amministrative pecuniarie direttamente alla
persona giuridica deve passare attraverso un adeguato elemento di collegamento tra l’interesse
della persona giuridica e l’illecito commesso.
In altri termini: la violazione amministrativa deve essere realizzata al fine di avvantaggiare
l’ente.
In questo modo il medesimo ente potrà “dissociarsi” dalla condotta illecita del dipendente.

6. Studio Legale Societario
Avv. Maurizio Arena
Piazza Ungheria 6, 00198 Roma
06.8417399
info@studiolegalearena.net
Questo è, innanzitutto, il desideratum della IV Direttiva, all’art 60.
Ad avviso di chi scrive, la gravosità delle sanzioni pecuniarie impone poi di considerare, anche
in subiecta materia, un rinvio agli artt 6, 7, 8 e 12 del d.lg 231/2001, alla stregua dell’art 187-
quinquies T.U.F..
L’ente può andare esente da responsabilità se prova di aver adottato ed efficacemente attuato
un Modello di prevenzione finalizzato all’esatto adempimento di tutti gli obblighi previsti a suo
carico dalla L.A. (secondo lo schema concettuale previsto dall’art 30 d.lg. 81/2008 in materia
di salute e sicurezza sul lavoro).
Roma, 19 dicembre 2016
Avv. Maurizio Arena