Het retentierecht
•Download as PPTX, PDF•
0 likes•893 views
Het retentierecht is een krachtig verweermiddel dat een schuldeiser kan inzetten om zijn vordering betaald te krijgen. Vooral in de bouw wordt dit middel veelvuldig gebruikt. Het is een bijzonder opschortingsrecht dat afgifte van de zaak opschort totdat de vordering volledig is betaald. In deze presentatie wordt ingegaan op de vereisten en wordt specifiek ingezoomd op het inroepen van een retentierecht op een onroerende zaak.
Recommended
Recommended
More Related Content
What's hot
What's hot (20)
Similar to Het retentierecht
Similar to Het retentierecht (18)
Het retentierecht
- 1. Het retentierecht 27 november 2014 mr. S. (Simone) Grasboer s.grasboer@schenkeveldadvocaten.nl
- 2. Indeling Aard Vereisten Opeisbare vordering Samenhang Feitelijke macht Uitzonderingen Zorgplicht en schade Uitwinnen Derden en faillissement Einde van het retentierecht 2
- 3. Aard (1) Artikel 3:290 BW Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Elementen: Bevoegdheid Schuldeiser Nakoming plicht afgifte zaak aan zijn schuldenaar Opschorten totdat vordering is voldaan 3
- 4. Aard (2) Opschortingsrecht 6:52 BW Verplichting afgifte zaak Fases Uitoefening niet in strijd met redelijkheid en billijkheid 4
- 5. Opeisbaarheid en samenhang Opeisbare vordering Soms ook bij niet opeisbare vorderingen 6:80 BW Niet bij toekomstige vorderingen Samenhang Zelfde rechtsverhouding (overeenkomst) Twee keer zaken gedaan ‘Licht verband is voldoende’ 5
- 6. Zaak Andermans zaak Roerende zaken Onroerende zaken 6
- 7. Roerende zaken Auto’s KG RB Midden-Nederland 29 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5039 Scheepscasco’s RB Gelderland 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6982 7
- 8. Onroerende zaken HR 15 februari 1991, NJ 1991/628 (Agema/WUH) HR 23 juni 1995, NJ 1996/216 (Deen/Van der Drift) HR 6 februari 1998, NJ 1999/403 (Winters/KvdT) HR 5 december 2003, NJ 2004/340 (Rabobank/Fleuren) 8
- 9. Onroerende zaken (1) HR 15 februari 1991, NJ 1991/628 (Agema/WUH) Een dergelijk niet uit de openbare registers kenbaar retentierecht dient te worden beperkt tot het geval waarin de schuldeiser die het uitoefent, op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende — hier: de erfpachter — te doen overgaan. i.c. feitelijke macht verloren 9
- 10. Onroerende zaken (2) HR 23 juni 1995, NJ 1996/216 (Deen/Van der Drift) Een zodanig retentierecht zal jegens een derde met jonger recht slechts kunnen worden ingeroepen als de schuldeiser op voor een zodanige derde op voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht uitoefent. Vgl. art. 3:24 lid 1 BW kenbaarheidsvereiste 10
- 11. Onroerende zaken Het Kantoor van de Toekomst 11
- 12. Onroerende zaken (3) HR 6 februari 1998, NJ 1999/303 (Winters/KvdT) Het enkele toelaten van nevenaannemers tot het verrichten van installatiewerkzaamheden hoeft niet te impliceren dat daarmee oplevering aan de opdrachtgever heeft plaatsgevonden (i.c. geen einde feitelijke macht) Vgl. art. 3:24 lid 1 BW kenbaarheidsvereiste 12
- 13. Onroerende zaken (4) HR 5 december 2003, NJ 2004/340 (Rabo/Fleuren) Obligatoire rechtsverhouding, geen rechtshandeling die voor registergoed van belang is ex art. 3:17 lid 1 a BW Mogelijk op gedeelte van een onroerende zaak (golfbaan) 13
- 14. Onroerende zaken (5) Gezamenlijk met anderen uitoefenen? Vzr Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:3966 Onderaannemers zelf concluderen dat zij slechts als collectief de feitelijke macht over de bouwplaats hadden Door aannemer v.w. huurder t.o.v. eigenaar? RB Oost-Brabant 15 januari 2014, WR 2014/71 Huurder 7:230a-ruimte betaalt aannemer niet die r.r. inroept t.o.v. verhuurder 14
- 15. Feitelijke macht en kenbaarheid Feitelijke macht Onder zich houden of dat voor een ander doen Kenbaarheid Hoge Raad 23 juni 1995, NJ 1996/216 Inschrijving in de openbare registers? Afsluiten? Borden? Wederpartij? 15
- 16. Feitelijke macht en kenbaarheid Feitelijke macht over een perceel Vzr. Almelo 16 februari 2011 Mededeling aan wederpartij verplicht? HR 17 september 2010 16
- 17. Uitzonderingen Artikel 6:54 BW Zelf schuldeisersverzuim Nakoming blijvend onmogelijk Als vordering niet vatbaar is voor beslag Vordering immateriële schadevergoeding, goodwill Strijd met de redelijkheid en billijkheid Algemene voorwaarden/exoneratie? 17
- 18. Zorgplicht en schade Bezitter/houder Zorgvuldig schuldenaar T.o.v. andere onder-/nevenaannemers 18
- 19. Uitwinnen Geen parate executie Beslag + procedure Beslagene executeren 19
- 20. Derden en faillissement Onderscheid jonger recht & ouder recht op de zaak Voorrang 20
- 21. Einde van het retentierecht a. Tenietgaan van de vordering b. Zekerheidstelling c. Zaak komt weer in macht rechthebbende d. Indiening vordering bij bewindvoerder e. Uitwinning door retentor f. Schuldeisersverzuim/blijvende onmogelijkheid g. Strijd redelijkheid en billijkheid h. Tekortschieten zorgplicht i. Teniet gaan zaak j. Cessie 21
- 22. Vragen? 22 T: 072-514 46 21 M: 06 – 10958279 F: 072-514 46 40 E: s.grasboer@schenkeveldadvocaten.nl
Editor's Notes
- Het retentierecht is een verweermiddel maar ook een drukmiddel. Afgifte van de zaak wordt namelijk geweigerd omdat de wederpartij zijn verplichting niet nakomt jegens de retentor. Het is dan redelijk om met die afgifte te wachten
- Vzr. Almelo 16 februari 2011 ECLI:NL:RBALM:2011:BP5563 Er zijn drie voorwaarden waaraan een retentierecht moet voldoen: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden.
- Auto’s Gedaagde huurt bedrijfsruimte voor € 3,069,46 incl BTW per maand van Eiser. Eiser heeft gedaagde bevestigd dat Gedaagde op 2 juli 2013 zijn Oranje Porsche Carrera uit 1973 op vrijwillige basis in onderpand heeft gegeven aan Eiser ter dekking van de achterstallige huur. Op 3 maart 2014 heeft Gedaagde uit de ruimte twee (Oranje + Witte) Porsches gehaald (waaronder de Carrera). Eiser heeft die ergens gestald. Eiser sommeert Gedaagde op 24 maart 2014 om € 83,517,44 aan achterstallige huur + € 27,784,63 aan contractuele rente Gedaagde doet op 18 juli 2014 aangifte van diefstal Eiser vordert ontruiming gehuurde, voorschot huurpenningen, contractuele rente, maandelijks nog te vervallen huurtermijnen, bgk, proceskosten etc Gedaagde vordert in reconventie veroordeling afgifte autos’ + eigendomspapieren binnen 24 uur na vonnis KG: Geen discussie over huurachterstand, dus spoedeisend belang bij vordering Oranje Porsche: geen vuistpand en ook geen stil pand, dus onrechtmatig weghalen. Geldt ook voor Witte Porsche. Geen rechtsverhouding gesteld of gebleken. Subsidiair: retentierecht? Nee zegt KG: enkele feit in gehuurde ruimte en dat eiser toegang daartoe had is geen feitelijke macht RAAR: ook is niet voldaan aan het kenbaarheidsvereiste, omdat niet is gesteld of gebleken dat voor derden kenbaar was dat eiser de auto’s voor gedaagden hield. IS ALLEEN VEREIST OM RR In te roepen tov derden, niet voor bestaan RR. Scheepscasco’s misbruik van r.r. Markerink heeft op 6 juli 2012 een overeenkomst van opdracht gesloten met respectievelijk Rijndec Trading Company B.V. (hierna: Rijndec Trading) en Rijndec Shipping Two B.V. (hierna: Rijndec Shipping) tot afbouw (vaarklaar maken van binnenvaarttankers) van de scheepscasco’s, te weten Rijndectank 1 en Rijndectank 2 voor een bedrag van ieder € 2.780.000,00. Blijkens de overeenkomst diende dit bedrag in gedeelten te worden betaald, te weten 40% bij opdracht, 20% bij 1/3 gereed, 20% bij 2/3 gereed, 10% voor werfproefvaart en 10% direct bij oplevering. Beide scheepscasco’s zijn in het Nederlandse Scheepsregister te boek gesteld op naam van Rijndec Quality. de eerste termijn van € 1.112.000,00 heeft Rijndec Trading Markerink een bedrag van € 350.000,00 betaald voor Rijndectank 1. Rijndec Shipping heeft niets betaald. 2.6.Markerink heeft de werkzaamheden met betrekking tot beide scheepscasco’s in november 2012 opgeschort in afwachting van betaling van de verschuldigde betalingen. 2.7.Bij brief van 6 juni 2013 heeft de advocaat van Markerink ING op de ontstane situatie geattendeerd en haar verzocht op enigerlei wijze actie te ondernemen door de afbouw van de scheepscasco’s weer leven in te blazen. 2.8.Bij verstekvonnis van 31 juli 2013 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, is Rijndec Trading op vordering van Markerink veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 762.000,00 aan haar. Op diezelfde dag is ook Rijndec Shipping bij verstekvonnis veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.112.000,00 aan Markerink. 2.9.Bij brief van 5 augustus 2013 aan ING heeft de advocaat van Markerink haar de vonnissen van 31 juli 2013 gestuurd en haar opnieuw verzocht om actie te ondernemen. 2.10.De beide verstekvonnissen zijn op 9 augustus 2013 betekend aan Rijndec Shipping en Rijndec Trading. 2.11.De advocaat van Markerink heeft bij brieven van 23 augustus 2013 Rijndec Shipping en Rijndec Trading verzocht om uiterlijk op 6 september 2013 tot betaling over te gaan. Primair stellen zij dat Markerink geen retentierecht heeft en de casco’s onrechtmatig heeft vastgemaakt waardoor zij (mogelijk) beschadigen. Daarnaast heeft Markerink geen rechtens te respecteren belang bij het vasthouden van de casco’s, omdat de waarde van de casco’s steeds minder wordt en mocht Markerink al een retentierecht hebben, dan is zij gelet op het bepaalde in de artikelen 3:292 jo 8:820a jo 8:780 eerste lid BW niet gerechtigd om zich voor ING te verhalen op de opbrengst. Van de te verwachten verkoopopbrengst blijft – gelet op de vordering van ING van ruim € 4,5 miljoen – niets over. Voorts beroept Rijndec Quality zich op haar eigendomsrecht ex artikel 5:2 BW. Tot slot maakt Markerink, voor zover er al vanuit wordt gegaan dat zij een retentierecht heeft, misbruik van recht door dat retentierecht in de huidige omstandigheden te handhaven. 2.De voorzieningenrechter gaat er in dit kort geding vooralsnog vanuit dat Markerink een retentierecht heeft op de scheepscasco’s. Het doel van een retentierecht is enerzijds om een debiteur onder druk te zetten om tot betaling over te gaan en anderzijds om een vordering bij voorrang te verhalen boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. In het vonnis van 15 september 2014 van deze rechtbank is reeds overwogen dat artikel 8:820a BW bepaalt dat artikel 3:292 BW niet van toepassing is op binnenschepen, zodat het recht om een vordering met voorrang op de scheepscasco’s te verhalen niet geldt voor de retentor (in dit geval Markerink) van de scheepscasco’s. Markerink heeft op grond van die uitsluiting dus geen verhaalsrecht op de casco’s. Evenmin kan Markerink het retentierecht gebruiken om nakoming van de verplichting tot betaling bij Rijndec Shipping en Rijndec Trading af te dwingen, nu dat in dit geval geen effectief drukmiddel is jegens haar debiteuren, omdat zij geen verhaal bieden. Onweersproken is dat Rijndec Shipping en Rijndec Trading op de rand van faillissement staan en zij zijn geen eigenaar van de casco’s, dat is Rijndec Quality. Markerink blokkeert door het vasthouden van de scheepscasco’s een mogelijke verkoop door Rijndec Quality. 4.3.Onder deze omstandigheden maakt Markerink misbruik van haar bevoegdheid door zich te beroepen op haar retentierecht en te weigeren de scheepscasco’s af te geven. Bovendien is er thans geen ander serieus bod voorhanden dat het bod van Kamar Trading dicht benadert, terwijl partijen reeds gedurende een lange periode tevergeefs naar een koper hebben gezocht (die de scheepscasco’s bij Markerink wilde laten afbouwen). Ter zitting heeft Markerink verklaard dat zij een koper (BKS Binnenschiffahrtskantor Sommerfeld GmbH) heeft voor één van de scheepscasco’s, die een bedrag van € 385.000,00 wil betalen. Dit is evenwel € 25.000,00 minder dan het bod van de koper die Rijndec Quality thans voordraagt (Kamar Trading), die bovendien de beide scheepscasco’s wil afnemen. Het ligt gelet daarop voor de hand dat Rijndec Quality en ING de voorkeur geven aan Kamar Trading als koper. Onder deze omstandigheden dienen de belangen van Markerink dan ook te wijken voor de belangen van Rijndec Quality en ING, hoe vervelend het voor Markerink ook is, nu zij als gevolg hiervan blijft zitten met onbetaald gelaten facturen, terwijl zij wel reeds werkzaamheden heeft verricht en leveranciers heeft moeten betalen. Wijst deel vorderingen Eiser toe en ook vordering Gedaagde tot afgifte auto’s op straffe van een niet verrekenbare dwangsom Scheepscasco’s C
- NB: arrest HR ziet op derden met jonger recht: nu 3:291 lid 1 BW Casus: Agema bouwt in opdracht ASI bedrijfspand in Lauwersoog op grond die ASI in erfpacht heeft. Gebouw is deels af in februari 1987, oplevering vindt niet plaats omdat de aanneemsom deels (ƒ 401.000,-) onbetaald wordt gelaten door ASI. Westland Utrecht Hypotheekbank heeft een recht van eerste hypotheek op recht van erfpacht ASI en daarop gebouwde opstal (pand). ASI wordt in november 1986 toegestaan om het pand in gebruik te nemen om het bedrijf uit te oefenen. Agema heeft vanaf het begin een omheining rond het pand opgericht. In februari 1987 spreken partijen af: Agema beroept zich op rr ASI erkent r.r. Agema ASI houdt pand voortaan voor Agema totdat vordering Agema volledig is voldaan. WUH wil recht van erfpacht in het openbaar executeren en Agema vordert in kort geding verbod daartoe. In cassatie speelt vraag: kan rr op oz? Ja volgens HR. Maar moet op een voor derden voldoende duidelijke wijze (3.3) Kan r.r. worden onderbroken? Ja volgens HR. Korte onderbreking en direct weer hersteld, dat aan eis van voldoende duidelijkheid van de feitelijke situatie niet wezenlijk afbreuk wordt gedaan i.c. echter in nov 1986 tbs ASI en daardoor is rr teniet gegaan en de ovk van feb 1987 is van maanden daarna.
- NB: arrest HR ziet op derden met jonger recht: nu 3:291 lid 1 BW Deen bouwt garage + huis in Nieuwleusen in opdracht van Kleen in 1990-1991. Ruwbouw is af, na april 1991 geen werk meer verricht omdat Kleen niet betaalt (ƒ 79,380,-) Sommatie Deen @ Kleen 2 mei 1991L verzoek betaling en bericht uitoefening r.r. Kleen failliet verklaard op 13 november 1991 Curator verkoopt huis aan Spitters Beheer B.V. op 21 november 1991 en daarna verkocht en geleverd door Spitters aan Van der Drift. Geen mededeling @ Van der Drift dat Deen r.r. uitoefent. Rb wijst vorderingen Deen op V.d. Drift toe, Hof wijst deze af. HR: Beoordeling of Deen r.r. naar voor 1-1-1992 geldende recht. (3.4) Een schuldeiser kan slechts r.r. op een zaak uitoefenen als hij houder van die zaak is (direct of indirect, naar verkeersopvatting, wet of uiterlijke omstandigheden te beoordelen de f.m. uitoefent), dat afgifte zaak nodig is om deze in macht schuldenaar te krijgen (3.5.1) En r.r. op een oz is naar aard niet kenbaar uit o.r. en dus bron onzekerheid derden. Daarom is r.r. tov derden jonger recht slechts mogelijk als schuldeiser op een voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Mo4et relkening mee worden gehouden met hetgeen derde over r.r. bekend was toen hij recht op zaak verkreeg op grond waarvan hij ontruiming van perceel vordert.
- NB: Het Kantoor van de Toekomst, een project van onder anderen Chriet Titulaer, werd in 1995 gerealiseerd bij de afslag Rosmalen langs de A2. Het werd geïnitieerd na het succes van het Huis van de Toekomst, dat stond in het Autotron in Rosmalen. Het gebouw[bewerken] Het gebouw is ontworpen door De Bont cs Architecten. Het gebouw heet voluit het Bolduc Office Center. Het heeft een hoogte van 58,65 meter en is het op één na hoogste kantoorgebouw van 's-Hertogenbosch. Alleen het Provinciehuis Noord-Brabant is nóg hoger. Concept[bewerken] Chriet Titulaer wilde met dit project laten zien dat de medewerker niet meer naar kantoor hoefde te komen om te werken. De medewerkers werkten met behulp van ADSL op het netwerk van het bedrijf. Verder kon de medewerker met een chip door een gleuf de hele werkplek automatisch af laten stellen. Het bureau en stoel werden op de juiste hoogte ingesteld en de software werd automatisch geïnstalleerd of werkte met behulp van Citrix. Verder was het hele project gebaseerd op draadloze mogelijkheden. Medewerkers hadden op deze manier geen vaste werkplek meer.
- Casus: Aannemer Winters Bouwbedrijf B.V. bouwt in opdracht van Buldoc B.V. het Kantoor van de Toekomst, een kantorencomplex in Den Bosch aan de Utopialaan langs A2. Winters beroept zich op r.r. op 12 juli 1993 tov Buldoc omdat ƒ 2.300.000,- onbetaald is gelaten door Buldoc. KvdT NV sluit in 1991 een huurovereenkomst voor een gedeelte van het gebouw met Bolduc. en die was al bezig het door haar gehuurde in te richten voordat r.r. werd ingeroepen door Winters. Winters ontzegt KvdT de toegang tot het gebouw. KvdT dagvaart Winters en stelt dat Winters schadevergoeding dient te voldoen aan haar omdat haar huurgenot onrechtmatig door Winters wordt verstoord. Winters liet namelijk wel PTT Telecom in het gebouw om daar installatiewerkzaamheden te verrichten. NB: KG Winters en PTT waarbij Winters ogv kgvonnis 4 augustus 1993 PTT als huurder moet toelaten in het gehuurde om de nodige voorzieningen aan te brengen. RB wijst vorderingen KvdT af maar het Hof wijst dat toe. HR (4.1.1): Het enkele toelaten van installatiewerkzaamheden door onder- of nevenaannemers leidt er niet toe dat Winters daarmee de feitelijke macht is kwijtgeraakt. Ook het verrichten door KvdT van werkzaamheden in het gehuurde leidt niet tot teloorgang r.r. KvdT is aan te merken als derde ex artikel 3:291 BW jegens wie het r.r. ook kan worden ingeroepen. (niet alleen zakelijk gerechtigden maar ook huurders!0 die in het gebouw worden toegelaten om daarin werkzaamheden te verrichten, het voor die derden niet meer voldoende duidelijk kan zijn dat het gebouw zich nog in de macht van de aannemer bevindt.
- Door de aannemer is een golfbaan in Hengelo (Gld.) gerealiseerd. De aannemer gaat op enig moment over tot het uitoefenen van zijn retentierecht door een gedeelte van het terrein af te bakenen met behulp van paaltjes en draad, alsmede door middel van het plaatsen van diverse verbodsborden om het afgepaalde terrein te betreden wegens uitoefening van zijn retentierecht. De Hoge Raad constateert dat het retentierecht in feitelijke zin enkel wordt uitgeoefend over de onvoltooide delen van de golfbaan en niet over de reeds voltooide delen. De Hoge Raad leidt daar evenwel niet uit af dat de aannemer geen retentierecht toekomt. De Hoge Raad heeft het in deze zaak overigens niet nodig geacht om wel te oordelen over de precieze omvang van het retentierecht omdat de precieze omvang van het retentierecht pas aan de orde komt in het stadium waarbij de omvang van de schade wordt vastgesteld. En aan dit laatste kwam de Hoge Raad niet toe.
- Vzr. Amsterdam 2 juli 2013 Ymere Onderaannemers (11) hebben kennelijk nog steeds eigen goederen op de bouwplaats liggen: zij stellen dat ontruiming nodig is om de bouwplaats weer af te geven. Deze stelling is echter zodanig summier dat de voorzieningenrechter, mede erop gelet dat elk van Onderaannemers voor een zeer specifieke taak was ingeschakeld, niet in ziet wat Onderaannemers nu precies stellen onder zich te hebben en weigeren af te geven, afgezien van de bouwplaats als geheel. RB Oost-Brabant 15 januari 2014, WR 2014/71 Huurder 7:230a-ruimte laat voorzieningen aanbrengen in kantoorpand maar betaalt aannemer niet. Die roept r.r. in. Huurder gaat failliet en verhuurder zegt huurovk op en maakt aansprakelijk op toegang tot gebouw en verschaft zich eigenmachtig de toegang. Aannemer gaat ook failliet. Rb: Curator aannemer moet bewijzen dat huurder niet over sleutel beschikte voordat aannemer sloten verving en dat in pand materialen aanwezig waren waardoor huurder feitelijk onmogelijk gebruik kon maken van het pand. Slaagt dat bewijs, dan staat feitelijke macht aannemer vast. Verhuurder heeft dan onrechtmatig gehandeld. Dan had curator vordering van aannemer na executie pand huurder kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van het pand. Huurders die niet in staat zijn om het door de aannemer gerealiseerde inbouwpakket te betalen willen echter nog wel eens failliet gaan. Bij een faillissement blijft het retentierecht van de aannemer in stand, ook jegens eventuele pand- en hypotheekhouders.34 Wel dient de aannemer in dat geval zijn vordering en zijn retentierecht ter verificatie in te dienen bij de curator. De curator kan de zaak vervolgens opeisen en verkopen met handhaving van het retentierecht en de bijbehorende voorrang die de retentor geniet, óf de vordering van de aannemer voldoen indien dit in het belang is van de boedel. De aannemer kan de curator alsdan een redelijke termijn stellen om een keuze te maken. Indien de curator geen keuze maakt of de termijn ongebruikt voorbij laat gaan, dan verkrijgt de aannemer het recht van parate executie. Hij hoeft dan niet eerst over een executoriale titel te beschikken. Wel moet de aannemer voorafgaande aan de executoriale verkoop beslag hebben gelegd op het gebouw waarop hij het retentierecht uitoefent, wil hij zijn voorrangsrecht niet verliezen. Dit is het gevolg van het feit dat een retentor in de wet niet als belanghebbende wordt genoemd die bij de verdeling van een executieopbrengst mee kan doen, terwijl een beslaglegger op het gebouw wel expliciet wordt genoemd.
- HR 5 december 2003, NJ 2004/340 Het kenbaarheidsvereiste beoogt een derde slechts in die zin tegen het retentierecht te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Vzr. Zwolle-Lelystad 13 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BX5460 Feitelijke macht: beoordeling in kort geding Van feitelijke macht uitoefenen door de aannemer is sprake indien de aannemer door de bouwplaats niet te ontruimen en allerhande bouwbenodigdheden te laten staan, de ander het normale gebruik van de onroerende zaak feitelijk onmogelijk maakt. Ook kan dit door anderen de toegang tot de onroerende zaak te beletten door het plaatsen van hekwerken en het onder zich houden van de voor de toegang benodigde sleutels. Bij de beoordeling of een aannemer over voldoende feitelijke macht beschikt om van een retentierecht te kunnen spreken, zijn de omstandigheden van het geval beslissend. Het defensieve karakter van het retentierecht brengt meer dat de feitelijke macht van de aannemer over de zaak verkregen moet zijn als uitvloeisel van de normale uitvoering van de aannemingsovereenkomst, en dus op rechtmatige wijze. Het mag niet zo zijn dat de aannemer, met de bedoeling om een retentierecht in het leven te roepen, eigenmachtig de feitelijke macht neemt. Hof Amsterdam notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 27 mei 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:1904 Op een (kandidaat-)notaris rust bij het opstellen en de inschrijving van een verklaring op de voet van artikel 7:3 BW alleen zijn algemene notariële zorgplicht waaronder in casu een onderzoek of een retentierecht is gevestigd. Daaronder valt in het algemeen niet een door de (kandidaat-)notaris in te stellen onderzoek naar de bevoegdheid van degene die een retentierecht wil doen inschrijven tot het uitoefenen van dat recht, zoals ook door de kamer is overwogen. Uit hetgeen door klaagster in dit geding is aangevoerd blijkt niet dat van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. HR 17 september 2010, BM6088 ECLI:NL:HR:2010:BM6088 3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723). NB: Geen inschrijfbaar feit ex 3:17 BW Op een (kandidaat-)notaris rust bij het opstellen en de inschrijving van een verklaring op de voet van artikel 7:3 BW alleen zijn algemene notariële zorgplicht , waaronder in casu een onderzoek of een retentierecht is gevestigd. Daaronder valt in het algemeen niet een door de (kandidaat-)notaris in te stellen onderzoek naar de bevoegdheid van degene die een retentierecht wil doen inschrijven tot het uitoefenen van dat recht, zoals ook door de kamer is overwogen. Uit hetgeen door klaagster in dit geding is aangevoerd blijkt niet dat van dat uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. Praktijk: vaak poging verklaring door notaris en dan inschrijving, dan is hypotheekhouder via die band geïnformeerd. Omdat vaak hypotheekhouder zal zijn betrokken is rechtstreekse mededeling aan hem zeker gewenst, ook om vordering voldaan te krijgen.
- Vzr. Almelo 16 februari 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP5563 Er zijn drie voorwaarden waaraan het retentierecht moet voldoen: a. De vordering moet opeisbaar zijn; b. Er moet voldoende samenhang tussen de vordering en de verplichting tot afgifte bestaan; c. De zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden. Onkruid op perceel na verloop van tijd: (vestiging recht juni 2009, kort geding tot opheffing 16 februari 2011 (spoedeisend belang?) Hoofdregel: retentor heeft zorgplicht, moet voor de zaak zorgen op een wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen. Weliswaar onkruid maar: Onkruid vergaat weliswaar niet maar doet geen afbreuk aan de verkoopmogelijkheden van het bouwperceel. Geen schending zorgplicht. HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088 3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Een beroep op een opschortingsrecht kan immers ook voor het eerst in een procedure worden gedaan. Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid dat een schuldenaar pas van een opschortingsrecht gebruik maakt nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond opschorting plaats vindt. Vzr. Rb Amsterdam 2 juli 2013, ELIC:NL:RBAMS:2013:3966 Omstandigheden van het geval zijn van doorslaggevende betekenis Schade als geen sprake was van een retentierecht
- Contractsvrijheid: Artikel 3:290 BW betreft regelend recht en het uitsluiten van het retentierecht in de algemene voorwaarden/de overeenkomst is dus toegestaan. Het afstandsbeding zou dan onder omstandigheden in strijd kunnen zijn met artikel 6:248 BW onaanvaardbaar om daarop een beroep te doen. (Toetsing cf arrest
- Vzr. Almelo 16 februari 2011 ECLI:NL:RBALM:2011:BP5563 Hoofdregel is dat de retentor voor de zaak moet zorgen op een wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen. Uit de in het geding gebrachte foto’s blijkt dat het onkruid op het bouwterrein vrij spel heeft. De stelling van Attent dat hierdoor de bouwkavel onverkoopbaar is onderschrijft de voorzieningenrechter echter niet. Onkruid vergaat weliswaar niet maar dat het doet geen afbreuk aan de verkoopmogelijkheden van het bouwperceel. De grond zal hoe dan ook opnieuw bouwrijp moeten worden gemaakt. HR 20 september 2002, JBPR 2003/3 Indien de retentor zijn recht ook wil inroepen tegen derden die een ouder recht hebben op de zaak (hypotheekhouder) dan kan dat als de vordering van de retentor volgt uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was om aan te gaan of als hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Dit betekent dat de retentor als houder te goeder trouw een retentierecht kan inroepen tegen derden met een ouder recht. Van belang daarbij is wel dat de schuldeiser een onderzoek dient te doen naar deze bevoegdheid van de schuldenaar. Doet hij dat niet dan is de retentor niet te goeder trouw en kan hij het recht niet inroepen tegen derden met een ouder recht. Zorgplicht ex 6:27 BW: zorgplicht is zelfstandige verbintenis naast afgifte zaak. Schending zorgplicht door retentor kan leiden tot wanprestatie jegens wederpartij en dus vergoeding van de daardoor door hem geleden schade ex artikel 6:74 BW. Welke zorg is afhankelijk van omstandigheden van het geval: Inhoud en strekking verbintenis; Gewoonte Aard van het door de schuldenaar uitgeoefende aard en beroep Middelen waarover de schuldenaar pleegt te beschikken Lijkt erop dat van bedrijfsmatige retentor die bijvoorbeeld fundering aanlegt, een verdergaande zorgplicht zal worden verlangd dan een tuinman. Retentor heeft recht op vergoeding van de uit die zorgplicht voortvloeiende kosten, retentierecht omvat ook mede die kosten (NB: bij verhalen van de vordering op wederpartij dus ook beslagleggen voor die kosten om die uiteindelijk te verhalen op de zaak en daarmee dus op de wederpartij). Zorgplicht kan zelfs naar maatstaven redelijkheid en billijkheid bevoegdheid of verplichting tot verkoop van zaak omvatten (zaak die snel tenietgaat of achteruit gaat = bederfelijke zaak) of als de kosten van terughouding onevenreding zijn 6:90 jo 7:30 BW (laatste is bij koopovk) Aansprakelijkheid schade: Aansprakelijkheid schade andere nevenaannemers: TBR 2014/130= wanprestatie ogv coördinatieovereenkomst of uit samenhangende rechtsverhoudingen (Proefschrift Laarhoven 2012): Feitelijk onderlinge afstemming van de door de betrokkene te verrichten prestaties; Feitelijk-economische samenhang tussen de prestaties van de betrokkene; Inzicht dat de betrokken partijen in deze samenhang hadden Onderlinge verhouding en hoedanigheid van de partijen Heeft betrokkene zich verzekerd voor mogelijke schade? Aannemen van aansprakelijkheid retentor/nevenaanneming ogv samenhangende rechtsverhoudingen is goed mogelijk
- HR 12 juni 2009, NJ 2010/663 Heembouw/Fortis Het verhaal door die schuldeiser dient dan ook volgens de normale regels plaats te hebben, dus door middel van beslag. Dat de retentiegerechtigde zelf voor haar eerste vordering executeerde, brengt — ongeacht of zij al of niet voorrang kan doen gelden in verband met haar retentierecht — niet mee dat zij ook voor haar tweede vordering belanghebbende is bij de executieopbrengst. Waar de retentiegerechtigde als schuldeiser van de failliet ook niet kan worden aangemerkt als beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen als bedoeld in art. 551 lid 1 Rv, behoort zij derhalve, met of zonder voorrang boven de bank, slechts in de netto-opbrengst mee te delen voor de vordering waarvoor zij beslag op het pand heeft gelegd. NB: de uitoefening van het retentierecht vereist geen rechterlijke toestemming, het verhaal wel: beslaglegging conservatoir en vervolgens in kort geding/bodemprocedure betaling afdwingen. Feitelijk beslag onder retentor + procedure. De terechte uitoefening van een retentierecht leidt ertoe dat de retentor niet toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen (geen wanprestatie) en ook dat de wederpartij op grond van hiervan ook niet de ontbinding kan inroepen, want geen tekortkoming
- Retentierecht inroepbaar Opvolgers wederpartij; Andere crediteuren wederpartij 6:53 BW; Curator 60 Fw tegen derden, dus andere schuldeisers die beslag hebben gelegd als bij faillissement van de wederpartij. 6:53 jo 60 Fw. Tav pand- hypotheekhouder geldt artikel 3:291 BW Geen derdenwerking als rechthebbende zijn eigendom opeist revindicatie o.g.v. artikel 3:124 of als houder bezitter de zaak opeist. Die bevoegdheid kan niet worden ingeroepen tegen derden als bijvoorbeeld de curator. Jonger recht: -rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel (erven/kopers) NB bij retentierecht op onroerende zaak alleen inroepbaar derden met een jonger recht als voldaan is aan kenbaarheidsvereiste. Retentierecht moet eerst rechtsgeldig zijn ingeroepen en kan daarna worden ingeroepen tegen derden met een jonger recht. Ouder recht: Moet gaan om vordering uit overeenkomst Die de schuldenaar jegens de derde bevoegd was te sluiten Wordt bepaald door rechtsverhouding schuldenaar/derde; pij zal in beginsel bevoegd zijn tenzij sprake is van afwijkende afspraak Onderzoeksplicht of schuldenaar bevoegd was? Niet als overeenkomst met normale exploitatie van de zaak in overeenstemming was: Niet het geval als huurder zonder toestemming verhuurder aanbouw realiseert bijvoorbeeld Of sprake is van onderzoeksplicht hangt af van omstandigheden geval; Stel pij is niet eigenaar zaak, dan wel onderzoeken of eigenaar heeft ingestemd met de overeenkomst Twijfel over bevoegdheid kan leiden tot het niet inroepen tegen derden met een ouder recht Denk aan par 6.25 UAV: alleen met toestemming hoofdaannemer mogen delen werk in onderaanneming worden uitgevoegd Voorrang: 3:292 BW Bij faillissement geldt voorrang uitsluitend tav opbrengst verkoop van de zaak zelf ex 101 FW/176 FW Bij verkoop door Curator of onderhande verkoop retentor In faillissement: Blijft in stand 60 Fw Lid 2 Curator kan zaak opeisen en verkopen met hh voorrang vordering Vordering voldoen waardoor zaak terugkeert in boedel (die mag alleen als dit in het belang van de boedel is) Lid 3 Retentor kan Curator termijn stellen om voorgaande te doen Na verstrijken van die termijn (moet een redelijke termijn zijn) kan retentor recht parate executie uitoefenen (alleen igv faillissement) LET OP: Binnen 14 dagen na einde termijn bij exploot aanzeggen bij curator en inschrijven in openbare registers (60 lid 4 Fw) Bij verkoop door curator deelt retentor mee in faillissementskosten 182 Fw Faillissementsakkoord deert retentor niet en hij mag niet meestemmen over faillissementsakkoord (157 jo 143 Fw) Surseance van betaling werkt niet tav retentor 230 – 232 Fw Uitzondering als uitoefening retentierecht redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: Zaak heeft geen waarde of leent zich niet voor verkoop Belang boedel vergt zaak maar curator kan de vordering niet voldoen, dan zal uitoefeningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (HR 15 april 1994, NJ 1995/640) HR 12 juni 2009, NJ 2010/663 Heembouw/Fortis Het verhaal door die schuldeiser dient dan ook volgens de normale regels plaats te hebben, dus door middel van beslag. Dat de retentiegerechtigde zelf voor haar eerste vordering executeerde, brengt — ongeacht of zij al of niet voorrang kan doen gelden in verband met haar retentierecht — niet mee dat zij ook voor haar tweede vordering belanghebbende is bij de executieopbrengst. Waar de retentiegerechtigde als schuldeiser van de failliet ook niet kan worden aangemerkt als beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen als bedoeld in art. 551 lid 1 Rv, behoort zij derhalve, met of zonder voorrang boven de bank, slechts in de netto-opbrengst mee te delen voor de vordering waarvoor zij beslag op het pand heeft gelegd. Een retentierecht is de bevoegdheid van een schuldeiser om in bepaalde gevallen een zaak van zijn schuldenaar onder zich te houden totdat de vordering van de schuldeiser is voldaan. Een eerder door mij gebruikt voorbeeld is de autogarage die een auto – met een beroep op een retentierecht – weigert terug te geven zolang de factuur van de reparatie niet is voldaan. Na faillietverklaring Dit recht gaat niet verloren als het faillissement van de schuldenaar wordt uitgesproken. De faillissementswet kent wel een bijzondere regeling ten aanzien van het retentierecht. De curator heeft twee mogelijkheden als een vermogensbestanddeel van failliet zich met een beroep op het retentierecht bij een schuldeiser bevindt. Ten eerste kan de curator de zaak opeisen en verkopen. De schuldeiser behoudt dan een voorrangspositie met betrekking tot de verkoopopbrengst. Een (groot) nadeel voor de schuldeiser is wel dat hij moet delen in de faillissementskosten. Dit kan ertoe leiden dat een schuldeiser ondanks zijn retentierecht toch nog met lege handen achter blijft. De tweede optie is dat de curator de vordering van de schuldeiser voldoet, en zo de zaak terug in de faillissementsboedel brengt. In dat geval krijgt de schuldeiser zijn volledige vordering voldaan. Het is aan de curator om de keuze tussen beide opties te maken. Maakt de curator, naar de zin van de schuldeiser, die keuze niet snel genoeg, dan biedt de wet aan de schuldeiser een mogelijkheid om de curator een redelijke termijn te stellen om zijn keuze te maken. Doet de curator dat niet, dan mag de schuldeiser de zaak verkopen. Hij is daarbij wel aan zekere wettelijke regels gebonden.
- Artikel 3:294 BW; door voldoening ervan Bankgarantie, depot vergelijk situatie met opheffing beslag; Artikel 3:294 BW: feitelijke macht gaat dan verloren; Indiening vordering bij bewindvoerder artikel 257 lid 2 Fw het retentierecht gaat dan verloren (geldt ook voor pand en hypotheek) Verhalen van vordering leidt tot tenietgaan daarvan en dus via a tot einde retentierecht Dat laatste ziet op de situatie dat de wederpartij niet meer in staat is de vordering te voldoen, n.b. geldt niet in het geval van faillissement want dan blijft het retentierecht voortbestaan Nieuwe omstandigheden die deze strijdigheid met zich brengen: bijvoorbeeld aankoop door particuliere grondeigenaar die zich geconfronteerd ziet met retentierecht die bijvoorbeeld al deel van de vordering heeft voldaan aan failliet? Tekortschieten zorgplicht (ernstig tekort schieten) teniet laten gaan van de zaak of bijvoorbeeld