LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM QUA GẦN BA NĂM THỰC THI, NHỮNG HẠN CHẾ VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC ***NHẬN BÀI MIỄN PHÍ QUA ZALO: 0777.149.703

1. TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƢƠNG
KHOA KINH TẾVÀ KINH DOANH QUỐC TẾ
CHUYÊN NGÀNH KINH TẾ ĐỐI NGOẠI
-------***-------
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP
Đề tài:
Luật thƣơng mại Việt Nam 2005 qua gần ba năm
thực thi. Những hạn chế và giải pháp khắc phục
Sinh viên thực hiện Bùi Thủy Nga
Lớp : Anh 7
Khoá : K 43
Giáo viên hướng dẫn : GS.TS Nguyễn Thị Mơ
Hà Nội, tháng 05/2008

2. LỜI CẢM ƠN
Trước hết, em xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc của mình tới cô giáo
Nguyễn Thị Mơ – Giáo sư, Tiến sỹ, Nhà giáo nhân dân, Chủ nhiệm Bộ môn Luật
Khoa Quản trị kinh doanh, người đã trực tiếp hướng dẫn em hoàn thành khoá
luận tốt nghiệp đại học.
Tiếp đó, em xin gửi lời cảm ơn chân thành của mình tới các cán bộ tại
Thư viện Trường Đại học Ngoại Thương, các anh chị cán bộ tại Thư viện Trung
tâm Thông tin và phát triển, Luật sư Trịnh Ngọc Tú, những người đã nhiệt tình
giúp đỡ em trong việc hoàn thành khoá luận này.
Em cũng xin được bày tỏ lòng biết ơn tới tất cả các thầy cô giáo trường
Đại học Ngoại Thương, đặc biệt các thầy cô giáo ở khoa Kinh tế và Kinh doanh
quốc tế đã tận tình giảng dạy và giúp đỡ em trong suốt thời gian học tập và rèn
luyện tại trường.
Hà Nội, ngày 13 tháng 6 năm 2008
Sinh viên
Bùi Thuỷ Nga
i

3. MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU......................................................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1. LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005 ............................................................ 4
I. Bối cảnh ra đời của Luật Thƣơng Mại năm 2005….………………………..4
1. Bối cảnh quốc tế........................................................................................................................ 4
2. Bối cảnh trong nước – Việt Nam trong thời kỳ đổi mới ......................................... 5
3. Những bất cập của Luật Thương Mại năm 1997 và sự cần thiết phải ban
hành Luật Thương Mại 2005.................................................................................................... 7
3.1. Những bất cập của Luật Thương mại 1997………………………………..7
3.2. Sự cần thiết phải ban hành Luật Thương mại năm 2005………….…….10
II. Những nội dung cơ bản của Luật Thƣơng Mại năm 2005……………11
1. Bố cục của Luật Thương mại năm 2005 ......................................................................11
2. Nội dung cơ bản của Luật Thương mại năm 2005 ..................................................13
3. Những điểm mới cơ bản của Luật Thương Mại năm 2005..................................17
3.1. Các điểm mới về phạm vi điều chỉnh.....................................................................17
3.2 Các điểm mới về thương nhân...................................................................................21
3.2.1. Định nghĩa thương nhân..........................................................................................21
3.2.2. Quy chế thương nhân...............................................................................................22
3.2.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.............................................23
3.3. Các điểm mới về các hoạt động thương mại cụ thể........................................24
3.3.1. Các qui định mới về mua bán hàng hóa quốc tế .............................................24
3.3.2. Các qui định mới về dịch vụ logistics.................................................................27
3.3.3. Các qui định mới về dịch vụ nh ượng quyền thương mại .............................29
CHƢƠNG 2. ĐÁNH GIÁ TÌNH HÌNH THỰC THI LUẬT THƢƠNG MẠI
NĂM 2005 SAU GẦN BA NĂM.................................................................................................32
I. Thực trạng hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam qua gần ba năm thực thi
Luật Thƣơng Mại năm 2005...................................................................................................32
II. Tình hình thực thi Luật Thƣơng Mại năm 2005...................................................40
1. Những thuận lợi và kết quả................................................................................................40
ii

4. 1.1. Những đóng góp của Luật Thương mại năm 2005..........................................40
1.2. Tình hình triển khai Luật Thương mại năm 2005 ..........................................46
2. Những những hạn chế của Luật Thương Mại năm 2005 và những khó khăn
khi thực thi Luật ...........................................................................................................................51
2.1. Những hạn chế của Luật Thương Mại 2005 ......................................................51
2.1.1. Hạn chế về phạm vi điều chỉnh của Luật 51
2.1.2.Hạn chế liên quan đến các qui định về thương nhân 58
2.1.3.Hạn chế liên quan đến các qui định về mua bán hàng hóa quốc tế 58
2.1.4.Hạn chế liên quan đến các qui định về dịch vụ logistics 58
2.1.5. Hạn chế liên quan đến các qui định về dịch vụ nh ượng quyền thương mại
60
2.2. Những khó khăn khi thực thi Luật Thương Mại 2005....................................64
2.2.1. Việc tuyên truyền Luật
chưa sâu rõ 64
2.2.2. Nhiều doanh nghiệp
chưa hiểu rõ về Luật Thương mại năm 2005 65
CHƢƠNG 3. PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP ĐỂ LUẬT THƢƠNG MẠI
NĂM 2005 PHÁT HUY HIỆU LỰC TRONG GIAI ĐOẠN TỚI ...........................67
I. Việt Nam gia nhập WTO và những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện
pháp luật thƣơng mại và thực thi Luật Thƣơng Mại năm 2005........................67
II. Các giải pháp để Luật Thƣơng Mại năm 2005 phát huy hiệu lực trong
giai đoạn tới.......................................................................................................................................72
1. Nhóm giải pháp tiếp tục hoàn thiện Luật Thương Mại năm 2005....................72
1.1.Giải pháp hoàn thiện phạm vi điều chỉnh của Luật.........................................72
1.2.Giải pháp hoàn thiện các qui định về thương nhân trong Luật..................74
1.3.Giải pháp đối với các quy định về mua bán hàng hóa quốc tế...................76
1.4.Giải pháp đối với các quy định về dịch vụ Logistics.......................................79
1.5.Giải pháp đối với các quy định về dịch vụ nhượng quyền thương mại
80
2.Nhóm giải pháp hoàn thiện các văn bản dƣới luật hƣớng dẫn thi hành
Luật Thƣơng mại năm 2005....................................................................................................83
iii

5. 3.Nhóm giải pháp nâng cao ý thức pháp luật cho Cơ quan quản lý và
các chủ thể kinh doanh thông qua tuyên truyền phổ biến giáo dục pháp
luật thƣơng mại .........................................................................................................................85
3.1.Đối với các cơ quan quản lý.......................................................................................85
3.2.Đối với các chủ thể hoạt động thương mại..........................................................88
4.Nhóm các giải pháp khác ..................................................................................................90
4.1.Đưa Luật Thương mại vào giảng dạy trong Nhà trường...............................90
4.2.Đào tạo đội ngũ cán bộ pháp luật chuyên sâu về pháp luật thương mại
91
4.3.Xây dựng, củng cố, duy trì các chuyên trang, chuyên mục về pháp luật
thương mại trên báo chí.......................................................................................................92
4.4.Giải pháp liên quan đến dịch vụ nhượng quyền thương mại.......................92
KẾT LUẬN ............................................................................................................................................94
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO................................................................................96
PHỤ LỤC 1. HỆ THỐNG HOÁ CÁC VĂN BẢN DƢỚI LUẬT LIÊN QUAN
ĐẾN THỰC THI LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005 ..................................................99
PHỤ LỤC 2. BẢN TÓM TẮT CAM KẾT WTO CỦA VIỆT NAM................... 104
DANH MỤC CÁC BẢNG
Bảng 1. So sánh bố cục của Luật Thương mại năm 1997 với Luật Thương mại
năm 2005............................................................................................................................................12
Bảng 2. Tăng trưởng GDP qua các năm từ 2003-2007..............................................32
Bảng 3. Tốc độ tăng giá trị tăng thêm của từng nhóm ngành dịch vụ vào tăng
trưởng của khu vực dịch vụ, 2003-2007............................................................................35
Bảng 4. Đầu tư trực tiếp nước ngoài từ năm 2004 đến ngày 22/04/2008.........36
Bảng 5. Đóng góp vào GDP của các ngành dịch vụ giai đoạn 2000-2003.....55
iv

6. DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
CNXH Chủ nghĩa Xã hội Chủ nghĩa Xã hội
NQTM Nhượng quyền thương mại Nhượng quyền thương mại
AFTA Asean Free Trade Area Khu vực mậu dịch tự do ASEAN
APEC
Asia – Pacific Economic Diễn Đàn Hợp Tác Kinh Tế Châu Á
Cooperation – Thái Bình Dương
BTA
United States-Vietnam Bilateral Hiệp định song phương Việt Nam –
Trade Agreement Hoa Kỳ
CEPT
Common Effective Preferential Chương trình thuế quan ưu đãi có
Tarriff hiệu lực chung
GDP Gross Domestic Products Tổng sản phẩm quốc nội
EU European Union Liên minh Châu Âu
IMF The International Monetary Fund Quỹ Tiền tệ Quốc tế
NAFTA
North American Free Trade
Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ
Agreement
USD US Dollar Đô la Mỹ
WB World Bank Ngân hàng Thế giới
WTO World Trade Organization Tổ chức Thương mại thế giới
v

7. LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Luật Thương Mại năm 2005 đã được Quốc hội nước Cộng Hòa Xã Hội chủ
nghĩa Việt Nam thông qua vào ngày 14 tháng 06 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 01
tháng 01 năm 2006. Luật Thương mại năm 2005 ra đời nhằm thay thế Luật Thương
Mại năm 1997, Luật Thương mại đầu tiên của Việt Nam đã bộc lộ nhiều hạn chế do
sự phát triển của hoạt động thương mại ở trong nước cũng như với nước ngoài. Với
những nội dung tiến bộ, Luật Thương mại năm 2005 đã có những tác động tích cực
đến đời sống kinh tế-xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động thương mại
ngày càng phát triển lên tầm cao mới, khuyến khích và phát triển hoạt động thương
mại hợp pháp, ngăn chặn, xử lý các hành vi bất hợp pháp gây ảnh hưởng xấu đến
môi trường kinh doanh và tạo cơ sở pháp lý phù hợp để Việt Nam thực hiện các
cam kết quốc tế.
Luật Thương mại 2005 có hiệu lực đến nay đã được gần 3 năm. Chính phủ
đã ban hành hơn 150 văn bản hướng dẫn, trong đó có 23 nghị định và 46 thông tư
hướng dẫn1
. Sắp tới lại có thêm nhiều văn bản hướng dẫn bổ sung. Song bên cạnh
những tác động tích cực, Luật Thương mại năm 2005 vẫn còn nhiều vấn đề vướng
mắc, mỗi vấn đề gồm nhiều nội dung hoặc mơ hồ, chồng chéo; hoặc không tương
thích với các văn bản dưới luật khác ; hoặc còn mâu thuẫn với các luật có liên
quan,.... Hơn nữa, đặt Luật T hương mại 2005 trong bối cảnh mới , Việt Nam đã trở
thành thành viên chính thức của tổ chức thương mại đa phương lớn nhất thế giới
WTO (World Trade Organization) vào ngày 11 tháng 1 năm 2007, một số qui định
trong luật thương mại 2005 - luật cơ sở điều chỉnh các hoạt độ ng thương mại của
Việt Nam – chưa thực sự tương thích với các cam kết WTO . Tất cả các hạn chế này
1Các văn bản dưới luật hướng dẫn Luật Thương mại năm 2005:
http://thuvienphapluat.com/Default.aspx?CT=SR&aow=0&q=lu%E1%BA%ADt%20th%C6%B0%C6%A1n
g%20m%E1%BA%A1i, truy cập ngày 10/05/2008
1

8. riêng rẽ ít nhiều đã dựng lên "rào cản" kìm hãm sự phát triển của các hoạt động
thương mại nói riêng và gây ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh nói chung.
Do đó , yêu cầu phải xác đ ịnh rõ những đóng góp và hạn chế của Luật
Thương mại 2005, từ đó đề ra giải pháp nhằm nâng cao tác động tích cực của Luật
Thương mại cũng như xóa bỏ những bất cập , rào cản , tạo điều kiện thúc đẩy hoạt
động thương mại Việt Nam phát triển mạnh mẽ và tạo cơ sở pháp lý nền tảng vững
chắc cho việc xây dựng các luật chuyên ngành có liên quan đến thương mại trở nên
càng cấp bách.
Trước sức ép của những cam kết quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế ,
xuất phát từ những vấn đề mà thực tiễn đặt ra, sau một thời gian học tập và nghiên
cứu em xin mạnh dạn chọn vấn đề “ Luật thƣơng mại Việt Nam 2005 qua gần ba
năm thƣ̣c thi . Nhƣ̃ng hạn chế và giải pháp khắc phục” làm đề tài cho khóa luận
tốt nghiệp đại học của mình
2. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Trên cơ sở phân tích tình hình thực thi Luật Thương Mại năm 2005 qua gần
ba năm có hiệu lực nhằm làm rõ những bất cập, những hạn chế và nguyên nhân của
những hạn chế đó, đề tài đề xuất phương hướng và giải pháp khắc phục những hạn
chế nhằm đưa Luật Thương Mại năm 2005 vào cuộc sống, tạo môi trường pháp lý
phù hợp để các doanh nghiệp Việt Nam thực hiện tốt các hoạt động thương mại
trong điều kiện Việt Nam đã gia nhập WTO và hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng
sâu rộng.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu của khoá luận là những qui định về hoạt động
thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản dưới luật hướng dẫn
thực thi Luật Thương Mại năm 2005. Để nêu bật những mặt được và chưa được của
Luật Thương mại năm 2005, tác giả phân tích cả Luật Thương mại năm 1997. Do
đó, đối tượng nghiên cứu của khoá luận còn bao gồm cả Luật Thương mại năm
1997.
- Phạm vi nghiên cứu: Do giới hạn về thời gian, phạm vi nghiên cứu,
khoá luận chỉ yếu chỉ tập trung phân tích 3 nội dung chính của Luật. Đó là
2

9. 
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005



Các quy định về thương nhân



Ba hoạt động thương mại, cụ thể là mua bán hàng hóa quốc tế,
dịch vụ logistics và nhượng quyền thương mại.


4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề hoàn thành khoá luận, tác giả sử dụng những phương pháp nghiên cứu
tổng hợp như hệ thống hoá, tổng hợp, phân tích, so sánh, đối chiếu, đặc biệt là
phương pháp so sánh luật học. Để đảm bảo tính ổn định và thống nhất của hệ thống
pháp luật, Khóa luận cố gắng khai thác các kết quả nghiên cứu đã có trước đó,
nhưng vẫn đảm bảo tính độc lập và khách quan trong nghiên cứu và đưa ra đề xuất,
kiến nghị của mình.
5. Kết cấu của đề tài
Ngoài Lời nói đầu , Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục , khóa
luận được kết cấu theo ba chương:
Chƣơng 1. Luật Thương Mại năm 2005 và những nội dung chủ yếu
Chƣơng 2. Đánh giá tình hình thực thi Luật Thương Mại năm 2005 sau gần
ba năm
Chƣơng 3. Phương hướng và giải pháp để Luật Thương Mại năm 2005 phát
huy hiệu lực trong giai đoạn tới
3

10. CHƢƠNG 1. LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005
VÀ NHỮNG NỘI DUNG CHỦ YẾU
I. Bối cảnh ra đời của Luật Thƣơng Mại năm 2005
1. Bối cảnh quốc tế
Bối cảnh quốc tế và khu vực có nhiều thời cơ lớn đan xen với nhiều thách
thức lớn. Sự phát triển của nền kinh tế thế giới đã đạt tới mức biên giới quốc gia chỉ
còn mang ý nghĩa về mặt hành chính . Toàn cầu hóa kinh tế và hội nhập kinh tế
quốc tế vẫn là xu thế khách quan , lôi cuốn các nước , bao trùm hầu hết các lĩnh
vực, vừa thúc đẩy hợp tác, vừa tăng sức ép cạnh tranh và tính tùy thuộc lẫn nhau
giữa các nền kinh tế. Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) đã thu hút được 148
quốc gia và lãnh thổ (tính đến ngày 31/09/2005)2
, chiếm 85% thương mại hàng hóa,
90% thương mại dịch vụ toàn cầu3
. Bên cạnh sự lớn mạnh của WTO, xuất hiện rất
nhiều tổ chức tiểu vùng, khu vực, liên khu vực như các tam, tứ giác phát triển, các
khu vực mậu dịch tự do (AFTA, NAFTA), hoặc giữa các châu lục (APEC).
Vai trò của các tổ chức tài chính quốc tế như Tổ chức Tiền tệ Quốc tế (IMF),
Ngân hàng Thế giới (WB) trong nền kinh tế thế giới được củng cố và mở rộng phạm
vi ảnh hưởng. Sự phát triển mạnh mẽ của các thể chế kinh tế quốc tế, các công ty đa
quốc gia cũng là một biểu hiện quan trọng cho xu thế toàn cầu hóa nền kinh tế thế
giới.
Bên cạnh sự phát triển kinh tế thế giới , kết thúc thế kỷ XX và bước sang thế
kỷ XXI, tình hình thế giới và khu vực có nhiều diễn biến phức tạp . Sự kiện khủng
bố ngày 11/9/2001 tại New York , chiến tranh và những diễn biến không lường
trước được ở Trung Đông , giá dầu mỏ liên tục tăng cao , tình hình thiên tai , dịch
bệnh... đã khiến cho các quốc gia trên toàn thế giới lâm vào tình trạng khó khăn .
2Danh sách thành viên của WTO truy cập ngày 16/05/ 2008:
http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm,
3 Tiến trình gia nhập WTO, cơ hội và thách thức đối với nước ta: ngày truy cập:
10/05/2008 http://wto.dddn.com.vn/Web/ContentDetail.aspx?distid=94&lang=vi-VN
4

11. Như vậy, bối cảnh thế giới với những cơ hội và thách thức lớn đều thúc đẩy
Việt Nam đổi mới để hội nhập sâu hơn vào nền kinh tế thế giới . Yêu cầu hội nhập
đòi hỏi ở Việt Nam một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh , hiệu quả, đặc biệt là pháp
luật về thương mại.
2. Bối cảnh trong nước – Việt Nam trong thời kỳ đổi mới
Tháng 4 năm 2001, Đại Hội Đảng toàn quốc lần thứ IX đã thông qua chiến
lược phát triển kinh tế-xã hội 2001-2010 và phương hướng, nhiệm vụ kế hoạch phát
triển kinh tế-xã hội năm năm 2005-2010 nhằm đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế
và chất lượng phát triển xã hội của đất nước.
Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội đề ra mục tiêu tổng quát là: “Đưa nước
ta ra khỏi tình trạng kém phát triển; nâng cao rõ rệt đời sống vật chất, văn hoá, tinh
thần của nhân dân, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành một
nước công nghiệp theo hướng hiện đại. Nguồn lực con người, năng lực khoa học và
công nghệ, kết cấu hạ tầng, tiềm lực kinh tế, quốc phòng, an ninh được tăng cường;
thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được hình thành về cơ bản;
vị thế của nước ta trên trường quốc tế được nâng cao”4
.
Thực hiện đường lối chính sách đó, Đảng, Nhà nước và Chính Phủ đã tập
trung cải cách hành chính và tạo dựng môi trường kinh doanh lành mạnh, từng bước
tích cực và chủ động hội nhập vào nền kinh tế quốc tế một cách có hiệu quả. Nhờ
vậy, nền kinh tế Việt Nam đã duy trì được tốc độ phát triển nhanh và ổn định, tốc độ
tăng trưởng kinh tế năm 2003 đạt 7,34%, năm 2004 đạt 7,79% và năm 2005 đạt
8,44%.5
Các thành phần kinh tế tiếp tục phát triển, kinh tế nhà nước tiếp tục được đổi
mới, tuy còn chậm nhưng cũng đang từng bước nâng cao hiệu quả trong hoạt động
4Web site Đảng Cộng sản Việt Nam:
http://203.162.0.16/details.asp?topic=2&subtopic=4&leader_topic=226&id=BT1370335562
5 Tình hình kinh tế xã hội năm 2003, 2004, 2005: truy cập ngày 10/05/2008:
http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2003,
http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2004
http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2005
5

12. sản xuất kinh doanh. Các hình thức đổi mới doanh nghiệp Nhà nước cũng đa dạng
hơn, tạo điều kiện thuận lợi cho việc đẩy nhanh tiến trình này.
Thành phần kinh tế tư nhân có bước phát triển mạnh mẽ và ngày càng mở
rộng quy mô và ngành nghề. Luật Doanh nghiệp ban hành năm 1999 tạo điều kiện
rất thuận lợi cho các doanh nghiệp hoạt động.
Khu vực kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài cũng phát triển mạnh. Tính đến
31/12/2005, Việt Nam đã thu hút được thêm tổng số trên 44 tỉ USD vốn FDI (vốn
đăng ký)6
. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã có nhiều đóng góp tích
cực cho sự phát triển kinh tế, góp phần nâng cao chất lượng và tăng thêm sức cạnh
tranh cho sản phẩm trong nước.
Kinh tế tập thể đang được tổ chức lại theo hướng hiệu quả hơn, giải quyết
những tồn đọng, vướng mắc nhằm dổi mới phương thức hợp tác giữa các hộ gia
đình, các làng nghề…đặc biệt là các vùng nông thôn.
Hoạt động kinh tế đối ngoại cũng có những bước phát triển khá ổn định. Kim
ngạch xuất nhập khẩu không ngừng tăng lên, năm 2003 đạt trên 20 tỷ USD xuất
khẩu và trên 25 tỷ USD nhập khẩu, năm 2004 lần lượt là trên 26,5 tỷ USD và 31,9
tỷ USD, năm 2005 là 31,8 tỷ và 36,8 tỷ USD. Đã hình thành những mặt hàng xuất
khẩu chủ lực gồm hàng công nghiệp nhẹ, hàng nông lâm hải sản và hàng điện tử.
Nhập siêu tuy vẫn còn nhưng ngoại thương Việt Nam đã đóng góp lớn cho sự phát
triển kinh tế đất nước. Hoạt động du lịch cũng có bước phát triển vượt bậc. Năm
2005 Việt Nam đã đón trên 3,47 triệu lượt khách quốc tế, tăng 18% so với năm
20047
. Các ngành dịch vụ liên quan như khách sạn, hàng không, … cũng có bước
phát triển mới.
Hệ thống tài chính tiền tệ cũng đang từng bước được cải thiện và nâng cấp
nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển của nền kinh tế. Các ngân hàng hoạt động thông
6Website Tổng cục thống kê: http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2005, truy
cập ngày 10/05/2008
7http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2003, truy cập ngày 10/05/2008
http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2004, truy cập ngày 10/05/2008
http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=413&thangtk=12/2005, truy cập ngày 10/05/2008
6

13. thoáng và ngày càng có nhiều dịch vụ hơn, đặc biệt là phát triển hệ thống dịch vụ
ngân hàng điện tử. Tỷ lệ nợ xấu giảm đáng kể.
Nhìn chung, trong hơn 15 năm thực hiện công cuộc đổi mới, Việt Nam đã đạt
được nhiều thành tựu kinh tế quan trọng, từng bước hội nhập vào nền kinh tế khu
vực và thế giới. thực tiễn đã cho thấy công cuộc đổi mới của Việt Nam phù hợp với
xu thế chung của thế giới và điều kiện cụ thể trong nước. Những thành công của đổi
mới thực sự đã làm thay đổi bộ mặt đất nước theo hướng tích cực, tạo được nhiều
tiền đề vật chất để tiếp tục tăng cường đổi mới trong thời gian tới.
Một nền kinh tế phát triển đòi hỏi hệ thống pháp luật mà trong đó là các đạo
luật phải có sự thay đổi đáng kể phù hợp với tình hình để có thể điều chỉnh được các
hoạt động thương mại phát sinh trong quan hệ hợp tác kinh tế với các nước trong
khu vực và trên thế giới. Điều này đồng nghĩa với việc phải thường xuyên cập nhật,
thay đổi các đạo luật. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 16 khoản 4 của Hiệp định
Marrakesh về Thành lập WTO, để gia nhập WTO, các nước muốn gia nhập phải sửa
đổi pháp luật thương mại và các quy tắc của nước mình nhằm tạo tính tương thích
với các quy định của WTO. Luật Thương mại năm 1997 bị các nước nước phê phán
là có phạm vi điều chỉnh quá hẹp, có nhiều quy định không phù hợp với Luật của
WTO. Do vậy, trong bối cảnh mới, việc sửa đổi Luật Thương mại 1997 là một yêu
cầu cấp thiết.
3. Những bất cập của Luật Thương Mại năm 1997 và sự cần thiết phải ban hành
Luật Thương Mại 2005
3.1. Những bất cập của Luật Thương mại 1997
Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 bên cạnh những đóng góp rất to lớn
còn có khá nhiều hạn chế. Một số hạn chế cơ bản có thể kể đến là:
Thứ nhất, Luật Thƣơng mại năm 1997 có phạm vi điều chỉnh quá hẹp.
Luật Thương mại năm 1997 chỉ điều chỉnh 14 hành vi thương mại, đó là mua bán
hàng hóa và 13 loại hình dịch vụ hỗ trợ cho hoạt động mua bán hàng hóa. Do đó,
Luật Thương mại năm 1997 đã bỏ qua rất nhiều các loại quan hệ kinh tế - thương
mại mang tính kinh doanh, vốn vẫn đang tồn tại và phát triển trên thị trường như:
7

14. bảo hiểm, ngân hàng, vận tải, bưu chính viễn thông, đầu tư, sở hữu trí tuệ,…Việc
Luật không điều chỉnh các nhóm quan hệ này trước hết đã tạo ra tính không đầy đủ
trong phạm vi điều chỉnh của chính Luật, sau nữa có thể gây ra sự không đồng bộ,
thiếu thống nhất trong điều chỉnh của pháp luật thương mại nói chung. Trên thực tế,
điều này đã cản trở đến sự phát triển của các hoạt động thương mại vốn có bản chất
thương mại nhưng không được Luật điều chỉnh cũng như gây tâm lý hoang mang
cho những nhà đầu tư khi có ý định đầu tư vào những lĩnh vực này.
Thứ hai, những quy định của Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 1997 về
chế định thƣơng nhân còn bộc lộ một số hạn chế. Trước hết, khái niệm thương
nhân theo Luật Thương mại 1997 không đủ chính xác và cụ thể để xác định ai là
thương nhân và ai không là thương nhân. Điều 5 khoản 6 có quy định “Thương
nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt
động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”. Cách định nghĩa theo kiểu liệt
kê này vừa thừa lại vừa thiếu. Thiếu là ở chỗ sẽ có những chủ thể trong kinh doanh
không được coi là thương nhân mặc dù họ thường xuyên kinh doanh. Ví dụ, theo
cách định nghĩa này thì công ty hợp danh không phải là thương nhân dù những công
ty này có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh
doanh. Còn thừa là ở chỗ tổ hợp tác không đăng ký kinh doanh lại là thương nhân.
Tiếp đó, tư cách pháp lý của thương nhân trong Luật Thương mại năm 1997
cũng chưa được quy định rõ ràng. Luật đã không đề cập đến vấn đề liệu cá nhân
nước ngoài cư trú dài hạn tại Việt Nam có thể trở thành thương nhân không, trong
khi theo Nghị định Số 05/CP ngày 15 tháng 02 năm 1998 của Chính phủ về việc
thúc đẩy đầu tư trong nước thì những cá nhân trên có thể thiết lập quan hệ kinh
doanh tại Việt Nam (Điều 15). Luật doanh nghiệp 1999 cũng cho phép cá nhân, tổ
chức nước ngoài cư trú thường xuyên tại Việt Nam có thể thành lập doanh nghiệp tư
nhân.
Về điều kiện để trở thành thương nhân đối với các pháp nhân cũng không
được quy định chi tiết trong Luật thương mại năm 1997. Trong khi, điều 113 Bộ
luật dân sự Việt Nam năm 1995 quy định “pháp nhân là các tổ chức kinh tế bao
gồm các doanh nghiệp Nhà nước, hợp tác xã, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty
8

15. cổ phần, công ty có vốn đầu tư nước ngoài và các tổ chức kinh tế khác đáp ứng
được các yêu cầu quy định tại Điều 94 Bộ luật dân sự”, nghĩa là điều kiện trở thành
thương nhân đối với các pháp nhân được hiểu là những pháp nhân đó phải có tư
cách là những tổ chức kinh tế. Nhưng Luật thương mại không thừa nhận năng lực
của các doanh nghiệp tư nhân được thành lập theo Luật doanh nghiệp 1999 có thể
trở thành thương nhân mặc dù về logic mà nói các doanh nghiệp tư nhân có đủ tư
cách pháp lý để kinh doanh và trở thành thương nhân.
Hơn nữa, Luật Thương mại năm 1997 cũng bộc lộ những hạn chế trong các quy
định về thương nhân nước ngoài và phạm vi hoạt động của họ tại Việt Nam. Theo Luật
Thương mại năm 1997, thương nhân nước ngoài ở Việt Nam chỉ được hoạt động dưới
hai hình thức là chi nhánh và văn phòng đại diện (không được hoạt động dưới hình thức
liên doanh và 100% vốn nước ngoài). Phạm vi hoạt động của thương nhân nước ngoài
còn bị giới hạn bởi 14 hành vi thương mại qui định trong điều 45 mục I của Luật. Do
đó các chi nhánh, văn phòng đại diện của các tổ chức tín dụng nước ngoài không được
phép hoạt động thương mại ở Việt Nam. Ngoài ra, cơ chế điều chỉnh cơ bản của Luật
Thương mại năm 1997 đối với thương nhân nước ngoài còn là cơ chế “xin-cho” thể
hiện ở điều 37 : “Thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện quy định của pháp luật Việt
Nam được Chính Phủ Việt Nam cho phép hoạt động thương mại dưới hình thức văn
phòng đại diện hoặc chi nhánh tại Việt Nam”.
Thứ ba, Luật Thƣơng mại năm 1997 có nhiều qui định không thật cần
thiết. Cũng như Luật thương mại của các nước, Luật thương mại nước ta chủ yếu
quy định về địa vị pháp lý của thương nhân và hoạt động thương mại của họ. Bên
cạnh hai nhiệm vụ nói trên Luật thương mại năm 1997 còn quy định cả chính sách
của Đảng và Nhà nước về hoạt động thương mại bao gồm chính sách đối với các
thành phần kinh tế nhà nước, kinh tế hợp tác và kinh tế cá thể, tư bản tư nhân (Điều
10; 11; 12) đối với các khu vực nông thôn, miền núi, hải đảo, vùng sâu, vùng xa
(Điều 13; 14). Tuy nhiên việc đưa chính sách thương mại đối với các thành phần và
các vùng kinh tế vào Luật thương mại, xét về nhiều mặt, là không cần thiết.
Bên cạnh những bất cập kể trên, nếu đi vào từng điều khoản cụ thể, ta sẽ thấy
còn rất nhiều hạn chế cần phải sửa đổi. Nhưng do khuôn khổ khoá luận có hạn và
9

16. đó không phải là mục đích chính của khoá luận này nên người viết chỉ liệt kê những
hạn chế trên mà không thể đi sâu vào từng chi tiết.
3.2. Sự cần thiết phải ban hành Luật Thương mại năm 2005
Qua gần 9 năm thực hiện, Luật Thương mại năm 1997 đã có những tác động
tích cực đến đời sống kinh tế – xã hội của Việt Nam, từng bước đưa hoạt động
thương mại vào nền nếp, khuyến khích và phát triển hoạt động thương mại hợp
pháp, ngăn chặn và xử lý các hành vi bất hợp pháp gây ảnh hưởng xấu đến môi
trường thương mại.
Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam trong thời gian
qua, Luật Thương mại năm 1997 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, đòi hỏi phải
sửa đổi. Sự cần thiết phải ban hành Luật Thương mại năm 2005 thể hiện ở hai điểm
sau:
Thứ nhất, ban hành Luật Thương mại năm 2005 nhằm loại bỏ những bất cập của
Luật Thương mại năm 1997. Thực vậy, qua những phân tích ở phần I .3.1 trên đây, ta
có thể thấy rằng Luật Thương mại năm 1997 đã bộc lộ rất nhiều điểm bất cập, không
phù hợp với thực tiễn thương mại ở Việt Nam . Những bất cập này gây ảnh hưởng tiêu
cực đến sự phát triển lành mạnh của nền thương mại Việt Nam . Hơn nữa, Từ khi có
Luật Thương mại năm 1997 tới nay, nhiều văn bản quy phạm pháp luật mới được ban
hành hoặc đã và đang được sửa đổi , bổ sung cho phù hợp với sự phát triển của hoạt
động thương mại . Sự ra đời, sửa đổi, bổ sung nhiều văn bản luật điều chỉnh về thương
mại mới đây đã làm cho nhiều chế định của Luật Thương mại không còn phù hợp (ví
dụ sự chồng chéo về địa vị pháp lý của doanh nghiệp với Luật Doanh nghiệp 1999, về
khái niệm hoạt động thương mại với Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003…). Bên
cạnh đó, việc soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi với mục tiêu đưa ra những chế định
chung về hợp đồng cho cả hai loại hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại đã đặt ra
yêu cầu phải loại bỏ khỏi Luật Thương mại năm 1997 những quy định chung liên quan
đến chào hàng, chấp nhận chào hàng, nội dung chủ yếu của hợp đồng, sửa đổi bổ sung
hợp đồng…Do đó trong Luật Thương mại sửa đổi chỉ cần quy định những vấn đề
chuyên ngành về hợp đồng trong lĩnh
10

17. vực thương mại, trong đó chú trọng đến hợp đồng mua bán hàng hoá và hợp đồng
cung ứng dịch vụ.
Thứ hai, ban hành Luật Thương mại năm 2005 để Việt Nam gia nhập WTO
và thực hiện cam kết quốc tế.
Chủ trương chủ động hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực của Đảng và Nhà
nước là nguyên nhân dẫn tới yêu cầu sửa đổi Luật Thương mại năm 1997. Ngày 28
tháng 7 năm 1995, Việt Nam gia nhập ASEAN và hiện đang trong quá trình thực thi
các cam kết của khối này, nhất là các cam kết về cắt giảm thuế quan. Năm 2000,
Việt Nam ký kết Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, một hiệp định thương
mại song phương có tác động mạnh đến cả nền thương mại nước ta mà theo đó, để
thực thi Hiệp định, Việt Nam phải điều chỉnh rất nhiều vấn đề, rất nhiều lĩnh vực.
Hơn nữa, Việt Nam cũng đang rất nỗ lực để có thể trở thành thành viên thứ 149 của
WTO8
vào cuối năm 2006. Để thực hiện tốt những cam kết song và đa phương của
mình, Việt Nam phải tiến hành điều chỉnh chính sách, thu hẹp sự không tương thích
giữa pháp luật thương mại trong nước với pháp luật thương mại thế giới và khu vực.
Trong khi đó, Luật Thương mại năm 1997 có một số nội dung chưa phù hợp với các
cam kết này, chưa thể hiện các quy định của Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa
Kỳ và của các hiệp định đa biên trong WTO, thiếu cơ sở pháp lý cho việc thực hiện
Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ nói riêng và quá trình hội nhập kinh tế
quốc tế nói chung. Trước những bất cập đó, việc sửa đổi Luật Thương mại năm
1997 là điều cấp thiết tạo cơ sở pháp luật để Việt Nam gia nhập WTO và thực hiện
các cam kết quốc tế của mình.
II. Những nội dung cơ bản của Luật Thƣơng Mại năm 2005
So với Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại năm 2005 có những
điểm mới chủ yếu sau đây:
1. Bố cục của Luật Thương mại năm 2005
Luật Thương Mại năm 2005 được chia thành 9 chương, 324 điều ( so với 6
chương, 264 điều của Luật Thương mại năm 1997), trong đó 96 điều trong Luật
8
Tính đến ngày 31/09/2005, WTO có 148 thành viên.
11

18. Thương mại năm 1997 được bãi bỏ, 149 điều được sửa đổi và 143 điều được bổ
sung mới. Bố cục của Luật Thương mại năm 2005 có thể được tóm tắt tại bảng 1
dưới đây:
Bảng 1. So sánh bố cục của Luật Thƣơng mại năm 1997
với Luật Thƣơng mại năm 2005
Bố cục của Luật Thƣơng mại 1997 Bố cục của Luật Thƣơng Mại 2005
Chương I: Những quy định chung (từ Đ1-44) Chương I: Những quy định chung (từ Đ1-23)
Chương II:Hoạt động thương mại (từ Đ45-218) Chương II: Mua bán hàng hóa (từ Đ24 - 73)
Chương III: Thương phiếu (từ Đ219-Đ221) Chương III: Cung ứng dịch vụ (từ Đ74 - 87)
Chương IV: Chế tài trong thương mại và Chương IV. Xúc tiến thương mại (từ Đ88-140)
giải quyết tranh chấp trong thương mại (từ
Đ222 – 243)
Chương V: Quản lý nhà nước về thương Chương V. Các hoạt động trung gian
mại (từ Điều 244 - 262) thương mại (từ Điều 141 đến Điều 177)
Chương VI: Điều khoản thi hành (Điều 263, Chương VI. Một số hoạt động thương mại
264) cụ thể khác (từ Điều 178 đến Điều 291)
Chương VII. Chế tài trong thương mại và
giải quyết tranh chấp trong thương mại (từ
Điều 292 đến Điều 319)
Chương VIII. Xử lý vi phạm pháp luật về
thương mại (từ Điều 320 đến Điều 322)
Chương IX. Điều khoản thi hành (Đ323,
324)
[Nguồn: Tác giả tự tổng hợp]
Như vậy, bố cục của Luật Thương mại năm 2005 một mặt vẫn kế thưa những
điểm cơ bản của Luật Thương mại năm 1997, mặt khác đã có sự bổ sung cơ bản. Sự
thay đổi này chủ yếu là do việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật. Luật Thương
Mại năm 2005 không chỉ điều chỉnh các hoạt động mua bán hàng hóa mà còn điều
chỉnh cả các hoạt động cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại, Luật Thương Mại
năm 2005 không chỉ giới hạn trong 14 hành vi thương mại cụ thể mà chia thành 4
12

19. nhóm hành vi thương mại. Các nhóm hoạt động thương mại cùng tính chất được tập
hợp trong chương riêng như Chương IV “Xúc tiến thương mại” hay Chương V
“Các hoạt động trung gian thương mại” chứ không gói gọn trong một chương “ Các
hoạt động thương mại” như của Luật Thương Mại 1997.
2. Nội dung cơ bản của Luật Thương mại năm 2005
2.1.Về phạm vi điều chỉnh
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 được mở rộng phù hợp
với pháp luật và thông lệ quốc tế, theo hướng Luật Thương mại xác định hoạt động
thương mại theo nghĩa rộng và đưa ra quy định khung cho các hoạt động này. Đối
với các hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động thương mại gắn liền và phục
vụ trực tiếp cho mua bán hàng hóa, Luật Thương mại năm 2005 đưa ra những chế
định cụ thể. Những hoạt động thương mại khác chưa được quy định cụ thể trong
Luật Thương mại năm 2005 sẽ được các luật chuyên ngành quy định.
2.2.Về đối tượng áp dụng
Luật Thương mại năm 2005 được áp dụng đối với: 1) Thương nhân hoạt
động thương mại; 2) Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại.
Riêng đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không
phải đăng ký kinh doanh thì căn cứ vào những nguyên tắc của Luật này, Chính phủ
sẽ có quy định cụ thể sau.
2.3.Về những qui định cơ bản của hoạt động thương mại
Luật đưa ra 6 nguyên tắc, làm nguyên tắc chung cho hoạt động thương mại
phù hợp với những qui tắc của Luật Dân sự , thực tiễn thương mại Việt Nam và các
thông lệ quốc tế.
2.4.Về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại ở Việt Nam
Luật Thương mại năm 2005 xác đị nh các hình thức và quyền hoạt động
thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam . So với Luật Thương mại
năm 1997, Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung thêm hai hình thức mới của
thương nhân nước ngoài ở Việt Nam là doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp
100% vốn nước ngoài bên cạnh hình thức chi nhánh và văn phòng đại diện.
13

20. 2.5.Về các hoạt động thương mại cụ thể
Luật đã chia các hoạt động thương mại thành năm nhóm chính : Mua bán
hàng hóa (chương II), Cung ứng dịch vụ (chương III), Xúc tiến thương mại (chương
IV), Các hoạt động trung gian thương mại (chươngV) và Một số hoạt động thương
mại cụ thể khác (chươngVI).
* Chƣơng II: Mua bán hàng hóa
Chương này bao gồm ba mục : Các qui định c hung đối với hoạt độ ng mua
bán hàng hóa , quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa , mua
bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa.
Về các qui định chung đối với hoạt động mua bán hàng hóa : Luật Thương
mại năm 2005 có nhiều điểm mới so với Luật Thương mại năm 1997 như: không
qui định về các nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hóa , đưa thêm vào
các biện pháp khẩn cấp mà Nhà nước có thể áp dụng trong các trường hợp đặc biệt
với cả hàng hóa lưu thông trong nước và hàng hóa quốc tế , đổi tên hợp đồng mua
bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài thành hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế, qui định về các phương thức xuất khẩu, nhập khẩu…
Về quyền và nghĩa vụ củ a các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa :
Luật đưa ra các qui định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán
hàng hóa trên cơ sở kế thừa các qui định về mua bán hàng hóa trong Luật Thương
mại 1997, tham khảo Công Ước Viên năm 1980 và tập quán , thông lệ quốc tế về
mua bán hàng hóa, phù hợp với điều kiện thực tế của Việt Nam.
Về mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa . Đây là một mục mới
của Luật Thương mại năm 2005 so với Luật Thương mại năm 1997. Trong mục
này, Luật đã đưa ra những qui định khung cho hoạt động mua bán hàng hóa qua Sở
giao dịch hàng hóa.
Chƣơng III: Cung ƣ
́ ng dịch vụ
Đây là một chương hoàn toàn mới của Luật Thương mại năm 2005, do đó
nhiều qui định trong chương này chỉmang ý nghĩa tạo khung pháp lý cho các hoạt
động cung ứng dịch vụ trên thịtrường. Những loại hình dịch vụ cụ thể được qui định
chi tiết trong các luật chuyên ngành như: Luật Kinh Doanh bảo hiểm (ban hành năm
14

21. 2000), Luật các tổ chức tín dụng (ban hành năm 1997, sửa đổi bổ sung năm 2004),
Bộ Luật Lao Động, những qui định về dịch vụ tư vấn pháp lý…
Trong chương này , Luật đưa ra các qui định về quyền cung ứ ng và sử dụng
dịch vụ của thương nhân được xây dựng dựa trên cơ cở các phương thức cung ứng
dịch vụ phù hợp với qui định về thương mại dịch vụ của Hiệp định thương mại song
phương Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) và các qui định của tổ chức thương mại thế giới
(WTO). Luật cũng đưa ra quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng cung ứng
dịch vụ. Đồng thời , Luật đưa ra các qui định về dịch vụ cấm kinh doanh , hạn chế
kinh doanh và kinh doanh có điều kiệ n cơ sở cho hoạt động quản lý nhà nước về
thương mại dịch vụ trong nước.
Chƣơng IV: Xúc tiến thƣơng mại
Tương tự như Luật Thương mại năm 1997, Xúc tiến thương mại trong Luật
Thương mại năm 2005 cũng bao gồm bốn nội dung là : khuyến mại ; quảng cáo
thương mại ; trưng bày , giới thiệu hàng hóa , dịch vụ ; hội chợ và triển lãm thương
mại. Nhưng Luật Thương mại năm 2005 qui định chi tiết , cụ thể hơn Luật Thương
mại năm 1997. Nếu như trong Luật Thương mại năm 1997, các hoạt động khuyến
mại chỉ được qui định trong 6 điều thìnay đã được bổ sung và sửa đổi thành 14
điều, các qui định về Quảng cáo thương mại tăng từ 12 điều (Luật Thương mại năm
1997) lên 15 điều; Trưng bày , giới thiệu hàng hóa , dịch vụ tăng từ 10 điều lên 12
điều; Hội chợ, triển lãm thương mại từ 11 điều lên 12 điều. Bên cạnh đó, nhiều nội
dung mới được đưa vào Luật như : bổ sung các hình thức khuyến mại , làm rõ các
thông tin phải thông báo công khai trong hoạt động khuyến mại , trách nhiệm của
các bên trong hoạt động hội chợ, triển lãm.
Chƣơng V. Các hoạt động trung gian thƣơng mại
Chương này gồm bốn m ục, quy định về: Đại diện cho thương nhân , môi
giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại . Các điều khoản
của chương này kế thừa nhiều nội dung của Luật Thương mại năm 1997, có bổ sung
một số điều cho phù hợp với thông lệ quốc tế và thực tiễn hoạt động thương mại ở
Việt Nam như : quyền đòi bồi thường của bên đại lý trong trường hợp bên giao đại
15

22. lý đơn phương yêu cầu chấm dứt hợp đồng đại lý ( được qui định trong khoản 2 và
khoản 3 điều 177).
Chƣơng VI: Một số hoạt động trung gian thƣơng mại khác
Ngoài một số hoạt động trong thương mại như gia công trong thương mại ;
đấu giá hàng hóa , dịch vụ; đấu thầu hàng hóa , dịch vụ; dịch vụ giám định , chương
này đưa ra bốn loại hình dịch vụ mới là dịch vụ Logis tics, quá cảnh hàng hóa qua
lãnh thổ Việt Nam và dịch vụ quá cảnh hàng hóa , nhượng quyền thương mại và cho
thuê hàng hóa. Đây là những hoạt động thương mại đã xuất hiện trên thịtrường Việt
Nam trong những năm vừa qua nhưng chưa được Luật Thương mại năm 1997 điều
chỉnh. Sự bổ sung này của Luật Thương mại năm 2005 đã giúp đáp ứng được nhu
cầu từ thực tiễn thương mại nước ta.
2.6. Về các chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại
So với Luật Thương mại năm 1997, phần chế tài trong Luật Thương mại
năm 2005 được bổ sung thêm hai loại chế tài là tạm ngừng thực hiện hợp đồng và
đình chỉ thực hiện hợp đồng . Đáng chú ý là Luật đã đưa ra khái niệ m “vi phạm cơ
bản hợp đồng” để làm cơ sở cho việc áp dụng các chế tài như tạm ngừng thực hiện
hợp đồng, đình chỉthực hiện hợp đồng và hủy hợp đồng chỉáp dụng đối với những
vi phạm cơ bản . Luật cũng xác định rõ m ối quan hệ giữa các chế tài để tạo thuận
lợi cho việc áp dụng và thực thi luật.
Về giải quyết tranh chấp trong thương mại , Luật Thương mại năm 2005 đưa
ra ba hình thức giải quyết tranh chấp giống như trong Luật Thương mại năm 1997,
song giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng trực tiếp không còn là
hình thức giải quyết tranh chấp bắt buộc như trong luật Thương mại năm 1997.
Trên đây là những nội dung chính của Luật Thương mại năm 2005. Có thể
thấy, Luật Thương mại năm 2005 đã được sửa đổi , bổ sung nhiều, phù hợp hơn với
thực tiễn hoạt động thương mại của Việt Nam và phù hợp hơn với các tập quán ,
thông lệ thương mại quốc tế. Các điểm mới cơ bản của Luật Thương mại năm 2005
sẽ được phân tích ở phần sau.
16

23. 3. Những điểm mới cơ bản của Luật Thương Mại năm 2005
Trong nỗ lực hội nhập quốc tế để chuẩn bịgia nhập Tổ chức thương mại thế
giới (WTO), ngày 14 tháng 6 năm 2005, Quốc hội Việt Nam đã thông qua Luật
Thương mại sửa đổi , thay thế cho Luật Thương mại cũ ban hành năm 1997, mang
tên Luật Thương mại Việt nam năm 2005, có hiệu lực kể từ ngày 1 tháng 1 năm
2006. Dưới đây là một số điểm sửa đổi , bổ sung đáng chú ý của Luật Thương mại
năm 2005.
3.1. Các điểm mới về phạm vi điều chỉnh
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 được mở rộng hơn rất
nhiều so với phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 1997. Điều này được
thể hiện ở những điểm sau:
 Thƣ
́ nhất, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 là các “hoạt
động thương mại” được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam.
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 1997 là các “hành vi thương
mại” thực hiện tại Việt Nam ( điều 1, khoản 1), và theo điều 45 của Luật Thương
mại năm 1997, các hành vi thương mại chỉ giới hạn trong 14 hành vi thương mại .
Theo đó, sẽ có nhiều hoạt động thương mại đang diễn ra trên thị trườ ng không nằm
trong phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 1997 như hoạt động đầu tư
chứng khoán, hoạt động bảo hiểm…
Khắc phục hạn chế này , Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã mở rộng
phạm vi điều chỉnh chỉ bằng bốn c hữ “hoạt động thương mại” . Điều 1 khoản 1 Luật
Thương mại Việt Nam năm 2005 qui định phạm vi điều chỉnh của Luật là “ Hoạt
động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam”. Trong đó, khái niệm “hoạt động thương mại” được hiểu “ là hoạt động nhằm
mục đích sinh lợi , bao gồm mua bán hàng hóa , cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác .” (Điều 3 khoản 1, Luật
Thương mại Việt Nam năm 2005). Ở đây , Luật đã thay việc liệt kê các hành vi
thương mại (như trong Luật Thương mại năm 1997) bằng cách đưa ra một tiêu chí
chung, có tính mở để xác định hoạt động như thế nào là hoạt động thương mại , tiêu
chí này dựa vào mục đích của chủ thể tiến hành hoạt động , đó là “nhằm mục đích
17

24. sinh lợi”. Qui định của Luật Thương mại năm 2005 về hoạt động thương mại vừa cụ
thể, vừa mang tính mở thể hiện ở chỗ Luật vừa xác đị nh cụ thể các hoạt động thương
mại gồm : mua bán hàng hóa , cung ứng dịch vụ , đầu tư và xúc tiến thương mại; vừa
đưa ra một hướng mở là cả những hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác cũng nằm
trong phạm vi điều chỉnh củ a Luật9
. Từ đó, ta có thể thấy là phạm vi điều chỉnh của
Luật Thương mại năm 2005 là khá rộng, bao trùm mọi hoạt động thương mại diễn ra
trên thị trường . Sự sửa đổi bổ sung này đã làm cho Luật Thương mại năm 2005 trở
nên phù hợp với cách hiểu của WTO về khái niệm thương mại10
.
- Liên quan phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 là khái niệm
về hàng hóa . Có thể nói khái niệm về hàng hóa được qui định trong Luật Thương
mại năm 2005 đã có những sửa đổi đáng kể , góp phần mở rộng phạm vi điều chỉnh
của Luật Thương mại năm 2005.
Theo Luật Thương mại năm 1997, hàng hóa được hiểu là “ Hàng hóa bao
gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng và các động
sản khác được lưu thông trên thị trường , nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức
cho thuê, mua, bán.” ( Điều 5 khoản 3). Cách hiểu này vừa rộng lại vừa hẹp. Rộng ở
chỗ đã coi nhà ở dùng để kinh d oanh là một loại hàng hóa . Hẹp ở chỗ nhiều loại
hàng hóa trên thị trường không được coi là “hàng hóa” theo cách hiểu này như :
thương phiếu , cổ phiếu , quyền chọn…Như vậy , Luật Thương mại năm 1997 qua
khái niệm hàng hóa lại một lần nữa tự thu hẹp phạm vi điều chỉnh của mình.
Luật Thương mại năm 2005 qui định: “Hàng hóa bao gồm: a) Tất cả các loại
động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai ; b) Những vật gắn liền với đất
đai.” (Điều 3 khoản 1). Như vậy, Luật không dùng cách liệt kê như Luật Thương mại
năm 1997, do đó hàng hóa được hiểu theo nghĩa rộng nhất , bao gồm cả tài sản hữu
hình, vô hình và các chứng từ có giá , các quyền tài sản…kể cả tài sả n hình thành trong
tương lai và các vật gắn liền với đất . Qui định hàng hóa bao gồm cả “động sản
9
Như hoạt động liên quan đến Sở hữu trítuệ tuy không được xác định rõ trong Luật Thương mại
năm 2005 nhưng nếu là hoạt động nhằm mục đích sinh lời thìvẫn chịu sự điều chỉnh của Luật
Thương mại năm 2005
10
Theo cách hiểu của WTO thìthương mại bao gồm: Mua bán hàng hóa, Cung ứng dịch vụ, Đầu tư và Sở
hữu trí tuệ
18

25. hình thành trong tương lai” là cách qui định rất mở và phù hợp với thực tế thương
mại là nhiều hợp đồng được ký kết nhưng hàng hóa chưa hình thành (như hàng hóa
được mua bán qua sở giao dịch hàng hóa , hàng hóa trong các hợp đồng quyền chọn
, hợp đồng tương lai và hợp đồng giao sau…).
Như vậy, cách hiểu về hàng hóa của Luật Thương mại năm 2005 là phù hợp
với những qui định của pháp luật quốc tế , thậm chícòn rộng hơn một số hiệp định
thương mại mà Việt Nam đã ký kết . Một vídụ điển hình có thể kể đến là hàng hóa theo
cách hiểu của hiệp định thương mại V iệt Nam – Hoa Kỳ (BTA). Theo BTA thì hàng
hóa là tất cả những hàng hóa có trong danh mục HS, danh mục hàng hóa của Hệ thống
điều hòa về mô tả và mã hóa hàng hóa (Harmonized Commodity Description and
Coding System, gọi tắt là Harmonized System – HS) do Hội đồng Hợp tác Hải
quan (Customs Cooperation Council Nomenclature – CCCN) đưa ra ngày
14/06/1983. Theo danh mục này, hàng hoá bao gồm tất cả các sản phẩm hữu hình
đã hay có thể đem ra trao đổi trên thịtrư ờng. Như thế, hàng hóa theo BTA không
bao gồm các động sản vô hình và nhất là không bao gồm những vật gắn liền với đất
đai – những loại hàng hóa được qui định theo Luật Thương mại năm2005.
- Cung ứng dịch vụ – một hoạt độn g thương mại cụ thể - theo Luật Thương mại
năm 2005 cũng được hiểu theo nghĩa rộng hơn , góp phần mở rộng phạm vi điều
chỉnh của Luật so với Luật Thương mại năm 1997.
Luật Thương mại năm 1997 qui định “dịch vụ thương mại gồm nhữ ng dịch
vụ gắn với việc mua bán hàng hóa” (Điều 5 khoản 5). Và theo điều 45, hành vi
thương mại liên quan đến dịch vụ chỉgồm : Đại diện cho thương nhân , môi giới
thương mại , ủy thác mua bán hàng hóa , gia công trong thương mại , đấu giá hàng
hóa, đấu thầu hàng hóa , Dịch vụ giao nhận hàng hóa và dịch vụ giám định hàng
hóa. Cách hiểu về dịch vụ như vậy là rất hạn hẹp , theo đó rất nhiều loại hình dịch
vụ không được coi là dịch vụ thương mại như: ngân hàng , tài chính , bảo hiểm ,…
trong khi đó các hình thức này vẫn được quốc tếcông nhận làdịch vụ thương mại .

26. Như vậy hạn chế này khiến Luật Thương mại năm 1997 không tương thích với
thông lệ thương mại quốc tế.
19

27. Luật Thương mại năm 2005 tiếp cận về dịch vụ theo hướng hoàn toàn mới ,
đó là cách tiếp cận theo tinh thần của hiệp định GATS . Theo đó, Luật không đưa ra
khái niệm dịch vụ thương mại mà một mặt đưa số một số loại hình dịch vụ, một mặt
để mở tạo điều kiện cho các dịch vụ mới xuất hiện vẫn nằm trong phạm vi điều
chỉnh của Luật.
- Về đầu tư, việc đưa đầu tư vào khái niệm hoạt động thương mại là một qui
định rất mới của Luật Thương mại năm 2005. Qui định này của Luật Thương mại năm
2005 góp phần mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật , phù hợp với các qui định
của Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ về thương mại dịch vụ và các qui
định về thương mại dịch vụ trong WTO/GATS.
 Thƣ
́ hai , Luật Thương mại năm 2005 điều chỉnh cả các hoạt động thương
mại diễn ra ngoài lãnh thổ Việt Nam.

Điều 1 khoản 2 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 qui định: “Hoạt động
thương mại thực hiện ngoài lãnh t hổ Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa
thuận chọn áp dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước Quốc tề mà Cộng Hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có qui định áp dụng Luật này ” sẽ được
điều chỉnh bởi Luật Thương mại năm 2005. Qui định này xuất phát từ thực tiễn ký
kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Khi các bên thỏa thuận với nhau về luật áp
dụng để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng mà họ đã ký
kết, Luật áp dụng có thể là luật nước người bán, luật nước người mua hoặc luật của
một nước thứ ba nào đó mà hai bên đã thỏa thuận lựa chọn . Việc mở rộng phạm vi
điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 ra ngoài lãnh thổ Việt Nam giúp các chủ
thể hoạt động thương mại có thêm một cơ sở pháp lý để lựa chọn làm luật giải quyết
tranh chấp thương mại phát sinh.
 Thƣ
́ ba , Luật Thương mại năm 2005 còn được áp dụng với các hoạt động
không nhằm mục đích sinh lợi.
Điều 1 khoản 3 Luật Thương mại năm 2005 qui định phạm vi điều chỉnh của
Luật là: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lời của một bên trong giao dịch
với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
20

28. trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lời đó chọn
áp dụng Luật này ”. Trên thực tế có những hợp đồng được ký kết giữa một bên là
thương nhân và một bên không p hải là thương nhân (chủ thể dân sự ). Theo Luật
Thương mại năm 1997 thì hoạt động thương mại của thương nhân do Luật Thương
mại qui định còn bên chủ thể dân sự do Bộ Luật dân sự điều chỉnh . Nhưng Luật
Thương mại năm 1997 không có qui định cụ thể trong mối quan hệ này , nếu bịđơn
là thương nhân thì nguyên đơn sẽ lựa chọn tòa án nào để giải quyết , tòa án dân sự
hay tòa án kinh tế và thủ tục giải quyết như thế nào ? Luật Thương mại năm 2005
với qui định mới của mình đã giải quyết được hạn chế này của Luật Thương mại
năm 1997: Nếu chủ thể dân sự lựa chọn Luật Thương mại năm 2005 để làm Luật áp
dụng thì tranh chấp giữa thương nhân và chủ thể dân sự có thể được giải q uyết
bằng tòa án kinh tế . Việc áp dụng Luật Thương mại năm 2005 đối với các hoạt
động không vìmục đích lợi nhuận là không bắt buộc , chỉ áp dụng khi bên chủ thể
dân sự có thỏa thuận lựa chọn Luật Thương mại năm 2005 là luật áp dụng.
3.2 Các điểm mới về thương nhân
3.2.1. Định nghĩa thương nhân
Điểm mới đầu tiên trong quy chế thương nhân là cách định nghĩa về thương
nhân. Luật Thương mại năm 1997 định nghĩa : “Thương nhân gồm cá nhân, pháp
nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một
cách độc lập, thường xuyên” (Điều 5 khoản 6). Cách định nghĩa này , như đã phân
tích ở trên vừa thiếu vừa thừa , đã được sửa đổi trong Luật Thương mại năm 2005.
Theo Luật Thương mại năm 2005, “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được
thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên
và có đăng ký kinh doanh ” (Điều 6 khoản 1). Như vậy thương nhân gồm hai nhóm
đối tượng chính là:
* Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp;
* Cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập , thường xuyên và có
đăng ký kinh doanh.
21

29. Cách định nghĩa này rất mở , bất kỳ tổ chức chức kinh tế thành lập hợp pháp
nào, không phân biệt thành phần kinh tế , không phân biết hình thức sở hữu , không
phân biệt qui mô ,…đều là thương nhân . Theo cách hiểu đó , tất cả doanh nghiệp
đang hoạt động trên thịtrường Việt Nam đều được coi là thương nhân.
3.2.2. Quy chế thương nhân
Trong Luật Thƣơng mại năm 2005, các qui định về thƣơng nhân đã
đƣợc rút ngắn . Nếu như Luật Thương mại năm 1997 đã dành hẳn một mục (mục
2, chương 1 với 20 điều từ điều 17 đến điều 36) để qui định về thươn g nhân ( điều
kiện trở thành thương nhân , các quyền và nghĩa vụ của thương nhân , đăng ký kinh
doanh, tạm ngừng , chấm dứt kinh doanh… ) thì Luật Thương mại năm 2005 đã bỏ
hẳn mục này và chỉqui định bằng 2 điều: điều 6 và điều 7 về quyền kinh doanh và
nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân . Việc loại bỏ này là hết sức hợp lý ,
giúp đơn giản hóa Luật Thương mại , tránh sự chồng chéo vì hầu hết các qui định
của mục 2 chương 1 Luật Thương mại nă m 1997 đều đã được qui định khá đầy đủ
trong các luật khác như Luật Doanh Nghiệp năm 1999 và Luật Đầu tư nước ngoài
sửa đổi năm 2000.
Nội dung các qui định về chế định thương nhân của Luật Thương mại năm
2005 đã thay đổi . Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 bên cạnh định nghĩa về
thương nhân còn qui định về quyền hoạt động thương mại của thương nhân . Theo
điều 6 khoản 2, Luật Thương mại năm 2005: “Thương nhân được quyền hoạt động
thương mại trong những ngà nh nghề, tại các địa bàn , dưới các hình thức và theo
các phương thức mà pháp luật không cấm”.
Qui định rất mở này đã khắc phục được cơ chế “xin – cho” của Luật Thương
mại năm 1997. Luật Thương mại năm 1997 qui định “ Cá nhân, pháp nhân, tổ hợp
tác, hộ gia đình có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật được hoạt động
thương mại trong các lĩnh vực, tại các địa bàn mà pháp luật không cấm.” Qui định
mới của Luật Thương mại năm 2005 tạo điều kiện cho các doanh nghiệp đ ược tự
do sáng tạo , tìm kiếm các ngành nghề , lĩnh vực kinh doanh mới , thúc đẩy hoạt
động thương mại phát triển.
22

30. 3.2.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động ở Việt Nam
Điểm mới đáng chú ý đến đầu tiên trong qui định về thương nhân nước ngoài
tại Việt Nam trong Luật Thương mại năm 2005 là khái niệm thương nhân nước
ngoài. Theo qui định của Luật , “Thương nhân nước ngoài là thương nhân được
thành lập, đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật nước n goài hoặc được
pháp luật nước ngoài công nhận .” (Điều 16, khoản 1). Cách qui định này là phù
hợp với những qui định về thương nhân của pháp luật nước ngoài.
Bên cạnh đó , Luật Thương mại năm 2005 đã mở rộng các hình thức hiện
diện của thương nhân nước ngoài ở Việt Nam . Nếu theo Luật Thương mại năm
1997, thương nhân nước ngoài chỉđược hoạt động ở Việt Nam dưới hai hình thức
chi nhánh và văn phòng đại diện , thì Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung thêm
hai hình thức mới là doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước
ngoài. Sự bổ sung này là rất hợp lý và cần thiết , không những phù hợp với những
qui định của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 (sửa đổi năm 2000)11
mà còn tạo cơ
sở để Luật Thương mại năm 2005 trở thành đạo luật khung điều chỉnh mọi hoạt
động thương mại , kể cả hoạt động thương mại do các doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài thực hiện.
Tiếp theo, Luật Thương mại năm 2005 có những sửa đổi theo hướng loại bỏ
những quyền và nghĩa vụ được qui định trùng lặp và không hợp lý về quyền và
nghĩa vụ của văn phòng đại diện , chi nhánh . Ví dụ, Luật Thương mại đã bỏ đi
quyền nhập khẩu các vật dụng cần thiết cho hoạt động của Văn phòng đại diện qui
định tại khoản 5 điều 41 của Luật Thương mại năm 1997, bởi vìquyền này đã nằm
trong quyền được “thuê trụ sở , nhà ở; thuê, mua các phương tiện, vật dụng cần thiết
cho hoạt động của Văn phòng đại diện” (Điều 17 khoản 2, Luật Thương mại năm
2005).
11
Điều 4 Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 qui định: “Các nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư vào
Việt Nam dưới các hình thức sau đây: 1- Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh
doanh; 2- Doanh nghiệp liên doanh; 3- Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài.
23

31. Đáng chú ý là Luật Thương mại năm 2005 đã đưa thêm hai qui định về thẩm
quyền cho phép thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (điều
22) và chấm d ứt hoạt động tại Việt Nam của thương nhân nước ngoài (điều 23).
Theo điều 22, việc cho phép thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam thuộc
thẩm quyền của Chính phủ; việc cấp giấy phép cho thương nhân nước ngoài đầu tư
vào Việt Nam thuộc thẩm quyền của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ; còn vấn đề cấp giấy
phép thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, thành
lập Chi nhánh doanh nghiệp liên doanh , doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong
trường hợp thương nhân nước ngoài chuyên thực hiện việc mua bán hàng hóa và
các hoạt động liên quan trực tiếp đến hàng hóa ở Việt Nam do Bộ Thương mại chịu
trách nhiệm.
3.3. Các điểm mới về các hoạt động thương mại cụ thể
3.3.1. Các qui định mới về mua bán hàng hóa quốc tế
 Về mua bán hàng hóa quốc tế, điểm mới đầu tiên của Luật Thương mại năm
2005 là sự điều chỉnh thuật ngƣ̃ hợp đồng.
Luật Thương mại năm 1997 gọi hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là “
Hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài” . Điều 80 Luật Thương
mại năm 1997 qui định: “Hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài
là hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kế t giữa một bên là thương nhân Việt Nam
với một bên là thương nhân nước ngoài.”
Như vậy, theo Luật Thương mại năm 1997, tiêu chíquan trọng nhất để xác
định hợp đồng mua bán với thương nhân nước ngoài là yếu tố quốc tịnh khác nhau
của các bên chủ thể hợp đồng . Theo đó, có thể thấy Luật Thương mại năm 1997 đã
thu hẹp nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế . Với cách hiểu này,
một loạt các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khác sẽ không thuộc phạm vi điều
chỉnh của Luật Thương mại năm 1997 như hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa
các thương nhân Việt Nam với nhau nhưng việc ký kết và thực hiện hợp đồng ở
nước ngoài , hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các thương nhân nước ngoài với nhau
ở Việt Nam… Điều này không chỉđặt ra những vấn đề khó giải quyết về lý luận mà
cả sự khó khăn đối với việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn .
24

32. Khắc phục hạn chế này , Luật Thương mại năm 2005 sửa đổi thuật ngữ “Hợp
đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài” thành “Hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế .” Điều 27 khoản 1 Luật Thương mại năm 2005 qui định: “Mua
bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu; nhập khẩu; tạm
nhập, tái xuất ; tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu ”. Như vậy , chiếu theo qui định
này thì tiêu chí để xác định yếu tố nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
là việc hàng hóa là đối tượng của hợp đồng phải được giao qua “biên giới”12
.
Sự điều c hỉnh này là khá phù hợp với pháp luật thương mại quốc tế . Trên
thực tế, có những hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân có cùng quố c tịc h
Việt Nam nhưng có trụ sở thương mại ở các quốc gia khác nhau , nếu hiểu hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước
ngoài thì sẽ có sự không tương thích với pháp luật thương mại quốc tế . Vì trong
trường hợp này, theo Luật Thương mại Việt Nam năm 1997, đây không phải là hợp
đồng mua bán với thương nhân nước ngoài , trong khi Công Ước Viên và Công ước
Lahay vẫn công nhận 13
.
 Về các biện pháp tƣ̣ vệ khẩn cấp đối với hoạt động mua bán hàng hóa
quốc tế:
Luật qui định trong những trường hợp cần thiết , để bảo vệ an ninh quốc gia và
các lợi ích quốc gia khác phù hợp với pháp luật Việt nam và các điều ước quốc tế
12
Khái niệm “biên giới” ở đây được hiểu là biên giới mềm, bao gồm cả những khu vực hải quan riêng nằm
trên lãnh thổ Việt Nam theo qui định riêng của pháp luật.
13
Theo Công Ước Viên năm 1980 (Công ước Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ),
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là “hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các
quốc gia khác nhau.” (Điều 1). Như vậy, tiêu chí“trụ sở thương mại” là một tiêu chíđể xác định hợp đồng mua
bán hàng hóa quốc tế, chứ không phải quốc tịnh, hay tính thương mại hay dân sự của các bên. Điều I Công ước
La Haye 1964 về mua bán hợp đồng quốc tế những động sản hữu hình qui định : “Hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế là tất cả các hợp đồng mua bán trong đó các bên ký kết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và
hàng hóa được dichuyển từ nước này sang nước khác, hoặc là việc trao đổi
ý chí ký kết hợp đồng giữa các bên được lập ở những nước khác nhau hoặc là việc giao hàng phải được
thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia khác không phải là nơi thực hiện những hành vi chào hàng và chấp
nhận chào hàng.” Như vậy, Công ước Lahaye cũng không đề cập đến quốc tịch của các bên mua bán
mà chỉ quan tâm đến tiêu chí “trụ sở thương mại ở các nước khác nhau”.
25

33. mà Việt Nam là thành viên, Thủ tướng Chính phủ được phép áp dụng các biện pháp
khẩn cấp. (Điều 31).
Đây cũng là điểm mới so với Luật Thương mại năm 1997. Như chúng ta đã
biết thời gian qua, hoạt động ngoại thương của chúng ta đã bị ảnh hưởng đáng kể do
các biện pháp phi thuế của nước ngoài. Trong điều kiện chúng ta đang đàm phán gia
nhập WTO, việc Luật Thương mại năm 2005 quy định cơ sở pháp lý để Thủ tướng
Chính phủ áp dụng biện pháp khẩn cấp trong thương mại quốc tế là rất cần thiết để
hạn chế các tác hại tiêu cực của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế mà vẫn đảm bảo
phù hợp với thực tiễn thương mại quốc tế cũng như với chuẩn mực của WTO.
 Qui định về nhãn hàng hóa
Luật Thương mại năm 2005 còn qui định về nhãn hàng hó a, theo đó nhãn
hàng hóa được hiểu là “ bản viết , bản in , bản vẽ, bản chụp của chữ , hình vẽ, hình
ảnh được dán , in, đính, đúc, chạm, khắc trực tiếp trên hàng hóa , bao bì, thương
phẩm hoặc trên các chất liệu khác được gắn lên hàng hóa, bao bìthương phẩm của
hàng hóa” (Điều 32 khoản 1). Luật Thương mại năm 2005 qui định mọi hàng hóa
xuất nhập khẩu, trừ một số hàng hóa theo qui định của pháp luật , phải có nhãn hàng
hóa và việc ghi nhãn hàng hóa sẽ được tiến hành theo qui định của chính phủ.
 Qui định về xuất xƣ
́ hàng hóa

Luật Thương mại năm 2005 qui định “ Hàng hóa xuất khẩu , nhập khẩu phải
có giấy chứng nhận xuất xứ trong các trường hợp sau đây : a) Hàng hóa được
hưởng ưu đãi về thuế hoặc ưu đãi khác ; b) Theo qui định của pháp luật Việt Nam
hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên ”
(Điều 33 khoản 1).
Đây là một qui định mới của Luật Thươ ng mại năm 2005 so với Luật
Thương mại năm 1997 bởi Luật Thương mại năm 1997 không có qui định nào về
xuất xứ hàng hóa . Trên thực tế, rõ ràng khi Việt Nam hội nhập khu vực và quốc tế ,
xuất xứ hàng hóa là một yếu tố quan tr ọng để áp dụng các biện pháp ưu đãi thuế
quan cho hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam cũng như để hàng hóa Việt Nam được
hưởng ưu đãi khi xuất khẩu vào thịtrường các nước.
 Về quyền hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế


26

34. Luật Thương mại năm 2005 khẳng định quyền hoạt động xuất khẩu, nhập
khẩu của mọi thương nhân đối với mọi hàng hóa, trừ những mặt hàng pháp luật cấm
xuất khẩu, nhập khẩu. Căn cứ vào điều kiện kinh tế – xã hội của từng thời kỳ và
điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Chính phủ
sẽ có quy định cụ thể về những hàng hóa thuộc diện cấm xuất nhập khẩu. Đối với
những mặt hàng cần thực hiện việc quản lý xuất nhập khẩu theo giấy phép thì thủ
tục cấp phép phải đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch theo Hiệp định cấp
giấy phép xuất nhập khẩu của WTO . Đây là sửa đổi mang tính cực của Luật
Thương mại năm 2005 so với Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại năm
2005 đã chuyển từ cơ chế “xin -cho” của Luật Thương mại năm 1997 sang cơ chế
“không cấm” .
3.3.2. Các qui định mới về dịch vụ logistics
Luật Thương mại năm 2005 đưa ra 8 điều khoản thuộc mục 4 chương VI để
điều chỉnh dịch vụ logistics . Trong đó có khá nhiều điểm mới so với Luật Thương
mại năm 1997.
 Về khái niệm dịch vụ logistics :
Điểm mới đầu tiên trong Mục này của Luật Thương mại năm 2005 so với
Luật Thương mại năm 1997 là sự thay đổi cách gọi “dịch vụ giao nhận” thành “dịch
vụ logistics ”và và mở rộng khái n iệm giao nhận hàng hóa tương đương với khái
niệm “logistics” . Nếu như Luật Thương mại năm 1997 qui định: “Dịch vụ giao
nhận hàng hoá là hành vi thương mại, theo đó người làm dịch vụ giao nhận hàng
hoá nhận hàng từ người gửi, tổ chức việc vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm các thủ
tục giấy tờ và các dịch vụ khác có liên quan để giao hàng cho người nhận theo sự
uỷ thác của chủ hàng, của người vận tải hoặc của người làm dịch vụ giao nhận
khác (gọi chung là khách hàng)” tại điều 163, thì Luật Thươ ng mại năm 2005 qui
định: “Dịch vụ logistics là hoạt động thương mại, theo đó thương nhân tổ chức thực
hiện một hoặc nhiều công việc bao gồm nhận hàng , vận chuyển , lưu kho, lưu bãi,
làm thủ tục hải quan , các thủ tục giấy tờ khác, tư vấn khách hàng , đóng gói bao bì,
ghi ký mã hiệu , giao hàng hoặc các dịch vụ khác có liên quan đến hàng hóa theo
27

35. thỏa thuận với khách hàng để được hưởng thù lao ” tại điều 233. Như vậy, phạm vi
logistics là rộng hơn giao nhận hàng hóa: người làm dịch vụ logistics ngoài việc vận
chuyển, lưu kho bái làm thủ tục giấy tờ giao hàng ,…còn phải phân loại , đóng gói
hàng hóa , ký mã hiệu . Hơn nữa dịch vụ logistics là một chuỗi các hoạt động có
quan hệ chặt chẽ với nhau với mục đích tạo nên một mạng lưới để đưa hàng hóa từ
nhà sản xuất đến người tiêu dùng một cách nhanh nhất , tốt nhất , với chi phíthấp
nhất.
 Về điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics :

Trong khi Luật Thương mại năm 1997 giới hạn quyền kinh doanh dịch vụ
logistics trong giấy đăng ký kinh doanh bằng qui định : “Người làm dịch vụ giao
nhận hàng hóa là thương nhân có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ giao
nhận h àng hóa .” (Điều 164); nghĩa là chỉ những ai có giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh dịch vụ giao nhận hàng hóa mới được kinh doanh loại hình dịch vụ này;
thì Luật Thương mại năm 2005 để mở cho các văn bản dưới luật . Luật Thương mại
năm 2005 qui định : “Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics là doanh nghiệp có
đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics theo pháp luật.”14
(Điều 234)
Luật Thương mại năm 2005 qui định vềquyền vànghĩa vụ của khách hàng
(Điều 236) cũng như quyền và nghĩa vụ của thương nhân kinh doanh dịch vụ
logistics (Điều 235) và quyền cầm giữ và định đoạt hàng hóa (Điều 239); trừ trường
hợp các bên có thỏa thuận khác. Luật Thương mại năm 2005 cũng đưa ra các trường

36. hợp miễn trách và giới hạn trách nhiệm áp dụng riêng đối với dịch vụ logistics . Về
cơ bản, các qui định này là khá giống với Luật Thương mại năm 1997, chỉ có một
số thay đổi liên quan đến quyền hưởng miễn trác h của thương nhân kinh doanh dịch vụ
logistics. Theo Luật Thương mại năm 1997, người kinh doanh dịch vụ giao nhận hàng
hóa muốn được hưởng miễn trách phải chứng minh được mình không có lỗi , điều 170
khoản 2 qui định : “Người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá không được miễn trách
nhiệm nếu không chứng minh được việc mất mát, hư hỏng hoặc chậm
14
Các điều kiện này được quy định chi tiết trong Nghị định 140/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 –
Nghị định quy định chi tiết Luật Thương mại về điều kiện kinh doanh dịch vụ lô-gi-stíc và giới
hạn trách nhiệm dối với thương nhân kinh doanh dịch vụ lô-gi-stíc
28

37. giao hàng không phải do lỗi của mình gây ra.”. Luật Thương mại năm 2005 đã có
sự thay đổi đáng kể trong qui định này , theo Luật Thương mại năm 2005, nghĩa vụ
chứng minh lỗi thuộc về người có quyền và lợi ích liên quan , chứ không phải của
thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics , theo điều 238 khoản 3 Luật Thương mại
năm 2005: “Thương nhân kinh doanh dịch vụ logisti cs không được hưởng quyền
giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại , nếu người có quyền và lợi ích liên quan
chứng minh được sự mất mát , hư hỏng hoặc giao trả hàng hóa chậm là do thương
nhân kinh doanh dịch vụ logistics cố ý hành động hoặc không hành động để gây ra
mất mát , hư hỏng , chậm trễ hoặc đã hành động hoặc không hành động một cách
mạo hiểm và biết rằng sự mất mát , hư hỏng, chậm trễ đó chắc chắn sẽ xảy ra .”. Có
thể thấy qui địn h này của Luật Thương mại năm 2005 đã tạo điều kiện thuận lợi
đáng kể cho người kinh doanh dịch vụ logistics , qua đó góp phần thuận lợi hóa về
mặt pháp lý cho dịch vụ logistics phát triển.
3.3.3. Các qui định mới về dịch vụ nhượng quyền thương mại
Hoạt động nhượng quyền thương mại đã xuất hiện ở Mỹ từ những năm 1850
và bắt đầu lan rộng từ năm 1980. Đây được đánh giá là một hoạt động hiệu quả .
Trên thế giới, hoạt động nhượng quyền thương mại đã lan rộng ở trên 600 quốc gia
với khoảng 160000 hệ thống nhượng quyền hoạt động hiệu quả với doanh thu vài
trăm triệu USD một năm.
Tại Việt Nam , hoạt động nhượng quyền thương mại dù cũng đã bắt đầu từ
năm 1990 với sự xuất hiện thậm chícủa những nhà nhượng quyền nội địa như Cà
phê Trung Nguyên (1996), AS Silk (2002)…nhưng dưới góc độ pháp lý thìtrong
một thời gian dài nhượng quyền thương mại vẫn chưa được chính thức đề cập đến
trong các văn bản pháp luật , mà chỉ ẩn mình dưới cái tên “cấp phép đặc quyền kinh
doanh”. Luật Thương mại năm 1997 cũng chưa có qui định về hoạt động này . Vì
vậy, có thể nói, qui định về nhượng quyền thương mại trong Luật Thương mại năm
2005 là một điểm m ới đáng chú ý của Luật Thương mại năm 2005. Việc Luật
Thương mại năm 2005 đưa ra nhưng qui định về nhượng quyền thương mại được
29

38. đánh giá là khá hợp lý, giúp nhượng quyền thương mại phát triển và tạo cơ chế đảm
bảo quyền lợi cho các bên trong kinh doanh nhượng quyền thương mại .
Luật Thương mại năm 2005 trước hết đã đưa ra khái niệm nhượng quyền
thương mại . Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 qui định : “Nhượng quyền
thương mại là hoạt động thương mại , theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu
cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hóa , cung ứng dịch vụ
theo các điều kiện sau đây : 1. Việc mua bán hàng hóa , cung ứng dịch vụ được tiến
hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền qui định và được gắn
với nhãn hiệu hàng hóa , tên thương mại , bí quyết kinh doanh , khẩu hiệu kinh
doanh, biểu tượng kinh doanh , quảng cáo của bên nhượng quyền ; 2. Bên nhượng
quyền có quyền k iểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành
công việc kinh doanh .” Qua định nghĩa này , ta có thể nhận thấy hai đặc trưng của
hoạt động nhượng quyền thương mại. Thứ nhất là bên nhận quyền phải tổ chức kinh
doanh theo cách thức mà bên nhượng quyền qui định , giống với mô hình mà bên
nhượng quyền đã tiến hành . Đồng thời , bên nhận được quyền được phép sử dụng
thương hiệu, nhãn hiệu, bí quyết kinh doanh…của bên nhượng quyền phục vụ mục đích
kinh doanh nhượng quyền của mình . Do đó, bên nhận quyền có thể tận dụng được lợi
thế về uy tín của thương hiệu do bên nhượng quyền cung cấp . Thứ hai, bên
nhượng quyền sẽ có quyền kiểm soát và trợ giúp bên nhận quyền trong quá trình
kinh doanh để đảm bảo hoạt động của bên nhận quyền diễn ra theo đúng hướng mà
hai bên đã thỏa thuận . Chính qui định này sẽ giúp cho bên nhượng quyền đảm bảo
việc kinh doanh của bên nhượng quyền sẽ không gây ảnh hưởng tiêu cực đến
thương hiệu của mình . Song đây cũng chính là điểm dễ làm phát sinh tranh chấp
liên quan đến lợi ích của hai bên.
Luật Thương mại năm 2005 cũng qui định về chủ thể , hình thức và nội dung
của hợp đồng nhượng quyền thương mại . Về chủ thể của hợp đồng nhượng quyền
thương mại, quy định của Luật Thương mại năm 2005 và Nghị định 35/2006/NĐ-
CP này 31 tháng 3 năm 200615
cho thấy để trở thành chủ thể của loại hợp đồng này
15
Nghị định của Chính phủ qui định c hi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền
thương mại
30

39. thì trước hết phải là thương nhân (thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước
ngoài, qui định tại điều 2 khoản 1 nghị định 35). Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam
còn đòi hỏi các điều kiện kèm theo đối với chủ thể nhượng quyền và nhận quyền.
Cụ thể là thương nhân nhượng quyền phải hội đủ các điều kiện như: thứ nhất, hệ
thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã hoạt động được ít nhất 01 năm
(nếu thương nhân Việt Nam là bên nhận quyền sơ cấp từ bên nhượng quyền nước
ngoài, thương nhân Việt Nam đó phải kinh doanh theo phương thức nhượng quyền
thương mại ít nhất 01 năm ở Việt Nam trước khi tiến hành cấp lại quyền thương
mại); thứ hai, đã đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại với cơ quan có thẩm
quyền theo quy định. Trong khi đó, điều kiện đối với bên nhận quyền là phải có
đăng ký ngành nghề kinh doanh phù hợp với hoạt động nhượng quyền thương mại .
(Điều 5 Nghị định 35).
Về hình thức của hợp đồng nhượng quyền thương mại, Điều 285 Luật Thương
mại Việt Nam năm 2005 quy định hợp đồng nhượng quyền thương mại phải được lập
thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Các hình thức
khác có giá trị pháp lý tương đương văn bản gồm có điện báo ,
telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật .
[Điều 3, khoản 15, Luật Thương mại năm 2005].
Luật Thương mại năm 2005 cũng đã đưa ra những qui định về quyền và
nghĩa vụ của các bên , điều 286-289. Luật còn cho phép bên nhận quyền được phép
nhượng quyền đó cho người thứ ba , gọi là bên nhận lại quyền , nếu được phép của
bên nhượng quyền.
Cuối cùng , Luật Thương mại năm 2005 qui định hoạt động nhượng quyền
phải được đăng ký tại Bộ Thương mại và nghĩa vụ đăng ký thuộc về bên nhượng
quyền.
Qua những phân tích trên đây , có thể thấy Luậ t Thương mại năm 2005 mới
chỉ đưa ra những qui định chung nhất liên quan đến hoạt động nhượng quyền
thương mại. Để hoạt động nhượng quyền thương mại thực sự đi vào cuộc sống cần
có những văn bản dưới luật qui định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên , điều
kiện kinh doanh, thủ tục tiến hành kinh doanh.
31

40. CHƢƠNG 2. ĐÁNH GIÁ TÌNH HÌNH THỰC THI
LUẬT THƢƠNG MẠI NĂM 2005 SAU GẦN BA NĂM
I. Thực trạng hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam qua gần ba năm
thực thi Luật Thƣơng Mại năm 2005
Từ sau khi Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực vào ngày 1 tháng 1 năm
2006, các hoạt động thương mại Việt Nam đã có nhiều bước phát triển đáng kể , thể
hiện rõ vai trò và ý nghĩa của Luật Thƣơng mại năm 2005 đối với nền thƣơng
mại Việt Nam.
Về tình hình kinh tế nói chung, tốc độ tăng trưởng GDP của Việt Nam
trong gần ba năm vừa qua là khá cao. Năm 2006 tốc độ tăng trưởng GDP đạt 8,17%,
năm 2007 là 8,48%16
- là mức tăng cao nhất trong vòng 10 năm qua. Tốc độ tăng
trưởng GDP trong quý I/2008 ước đạt 7,4%, thấp hơn tốc độ tăng trưởng quý I năm
2007 (7,7%) nhưng cao hơn tốc độ tăng trưởng cùng kỳ các năm trước (quý I năm
2004 đặt 7%, năm 2005 đạt 7,3%, năm 2006 đạt 7,1%)17
.
Bảng 2. Tăng trƣởng GDP qua các năm từ 2003-2007
16
2003 2004 2005 2006 2007
Tốc độ tăng GDP (%) 7,34 7,79 8,44 8,17 8,48
Về tình hình thƣơng mại trong nƣớc, trong 3 năm vừa qua tình hình thương
mại trong nước phát triển khá sôi động. Tổng mức bán lẻ hàng hoá và doanh thu dịch
vụ tiêu dùng theo giá thực tế 4 tháng đầu năm 2008, ước tính đạt 295,11 nghìn tỷ đồng,
tăng 29,5% so với cùng kỳ năm trước17
. Tổng mức bán lẻ hàng hoá và doanh thu dịch
vụ tiêu dùng năm 2007 ước tính đạt 726,1 nghìn tỷ đồng, tăng 23,3% so với năm 2006
(năm 2006 đạt 580,7 nghìn tỷ đồng), tăng 52,74% so với năm
16
Đinh Hiền Minh, Viện Nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương. Báo cáo tăng trƣởng kinh tế
Việt Nam năm 2007
17 “Tình hình kinh tế xã hội quý I/2008”, tài liệu họp báo Chính phủ ngày 27/03/2008, website
Chính phủ, Thời báo Kinh tế Việt Nam ngày 28/03/2008
32