Ve tai san tri tue tu do kinh doanh tu do hop dong va ... tckhpl so 2(69)-2012

1. 3
MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TỰ DO KINH DOANH
VÀ TỰ DO HỢPĐỒNG Ở VIỆT NAM
MAI HỒNG QUỲ*
Dẫn nhập
Trong quá trình sửa đổi hiến pháp 1992,
những nội dung quan trọng cần được đánh giá,
nghiên cứu và đề xuất là các vấn đề về kinh
tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa,
các quyền dân sự, kinh tế của các chủ thể như
là phạm trù của quyền con người, quyền và
nghĩa vụ cơ bản của công dân. Khi bàn về
các quyền này, quyền tự do kinh doanh và
quyền tự do hợp đồng được xem là mấu chốt.
Bài viết này trình bày một số vấn đề lý luận
về tự do kinh doanh và tự do hợp đồng; sau
đó phân tích sự thể hiện của tự do hợp đồng
trong pháp luật Việt Nam hiện hành.
1. Quan niệm về tự do kinh doanh và tự
do hợp đồng
Quyền tự do của con người đã được ghi
nhận trong cả pháp luật quốc tế và pháp luật
quốc gia. Tự do kinh doanh gắn liền với
phạm trù quyền tự do của con người, một
phạm trù có những cách định nghĩa khác
nhau mà chủ yếu liên quan đến giới hạn của
nó. Montesquieu, nhà tư tưởng chính trị và
xã hội nổi tiếng của nước Pháp, đã cho rằng:
không có từ nào lại có nhiều cách định nghĩa
theo những lối suy nghĩ khác nhau như từ tự
do.1
Theo ông, tự do với ý nghĩa triết học là
được thực hiện ý chí của mình, hoặc ít ra là
được nói lên quan niệm về thực hiện ý chí ấy,
và trong một nước có pháp luật, tự do chỉ có
thể là được làm những cái nên làm và không
bị ép buộc làm những điều không nên làm.2
* PGS-TS, Hiệu trưởng Đại học Luật TP. Hồ Chí
Minh.
1
Montesquieu, trích lại từ Mai Hồng Quỳ (Chủ
biên) (2010), Hành trình của quyền con người: Những
quan điểm kinh điển và hiện đại, tr. 37.
2
Montesquieu, Tinh thần pháp luật, Nxb Đà Nẵng,
2010, tr. 101.
Xét ở góc độ triết lý khách quan, tự do nói
chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng
là phạm trù tồn tại khách quan, mang tính tất
yếu, là quyền tự nhiên của con người.3
Tự
do kinh doanh là một trong những biểu hiện
của các quyền về tự do, dân chủ, biểu hiện
của một nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị
trường. Quyền tự do nói chung và tự do kinh
doanh nói riêng không chỉ là mục tiêu của xã
hội văn minh, mà còn là động lực thúc đẩy sự
phát triển, tiến bộ xã hội,4
sự phát triển của
nền kinh tế và nâng cao mức sống của người
dân.
Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu
là khả năng hành động, khả năng được lựa
chọn và quyết định, một cách có ý thức của
cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên
quan đến và trong hoạt động kinh doanh;
chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề
khi thành lập doanh nghiệp; lựa chọn qui mô
và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn
kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn
đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa
chọn cơ chế giải quyết tranh chấp…
Friedrich Hayek cho rằng: “tự do chân
chính không hề không nhất quán với pháp luật,
mà trên thực tế phụ thuộc vào pháp luật. Pháp
3
Bùi Xuân Hải (2011), Tự do kinh doanh: Một số
vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Nhà nước và pháp
luật, số 6/2011, tr. 69.
Một sự thật là Công ước quốc tế về các quyền kinh
tế, xã hội và văn hoá 1966 không ghi nhận minh thị
quyền tự do kinh doanh của con người, cũng chưa có
các văn kiện hay tuyên bố của Liên hợp quốc về quyền
tự do kinh doanh của con người. Phải chăng, đây là
quyền hiển nhiên mọi người đều biết nên không cần
thiết phải ghi nhận trong Bộ luật nhân quyền quốc tế?
4
Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền
tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở
Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 43.
TIÊU ĐIỂM

2. 4 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 5
luật đích thực là hiện thân của tự do. Pháp
luật là nhân tố cốt lõi của tự do. Nếu không
có pháp luật thì không thể có tự do. Pháp luật
đúng đắn là tự do” và “Tự do là sự thống trị
của pháp luật”.5
Để đảm bảo thực hiện quyền
tự do kinh doanh và tự do hợp đồng, các nhà
nước bằng công cụ pháp luật phải có trách
nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình, phải tạo
điều kiện cần thiết để công dân có thể thực
hiện các quyền trên trong thực tiễn.6
Tự do là một quyền cơ bản của con người
và tự do hợp đồng là quyền của công dân
và doanh nghiệp; bảo đảm quyền tự do hợp
đồng chính là điều kiện để thực hiện tốt các
quyền tự do khác trong hệ thống các quyền
tự do kinh doanh.7
Quyền tự do kinh doanh
về cơ bản là quyền hiến định, nhưng quyền
này khác biệt với những quyền hiến định cơ
bản, như quyền được sống, quyền bất khả
xâm phạm thân thể…, tức là những quyền
con người thế hệ thứ nhất. Quyền tự do kinh
doanh có thể đưa vào phạm trù các quyền
kinh tế, xã hội, văn hóa và được thừa nhận là
quyền con người thế hệ thứ hai.8
PGS-TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng “tự
do giao kết và tuân thủ hợp đồng là một yếu
tố định hình nên xã hội phương Tây”,9
điều
đó ngày càng trở nên quan trọng đối với
Việt Nam. Trong pháp luật quốc tế, chúng ta
cũng thấy sự đề cao nguyên tắc tự do hợp
đồng ngay tại điều thứ nhất (Điều 1.1) của
Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc
tế (Principles of International Commercial
Contracts) của Viện Thống nhất tư pháp
quốc tế (UNIDROIT), khi qui định rằng các
5
Friedrich Hayek, trích theo Mai Hồng Quỳ (Chủ
biên) (2010), Tlđd, Nxb Tri Thức, tr. 58.
6
Hoàng Hùng Hải (2010), Chính sách pháp luật
Việt Nam với bảo đảm quyền con người trên lĩnh vực
kinh tế, xã hội và văn hóa, trong sách Võ Khánh Vinh
chủ biên, Quyền con người: Tiếp cận đa ngành và liên
ngành luật học, Tập II, Nxb Khoa học xã hội, tr. 28 - 29.
7
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31.
8
Уно Лыхмус (2010) Общие принципы права
и ограничение свободы предпринимательства
Конституцонный Вестник N1 (74),/2100, tr. 81
9
Phạm Duy Nghĩa (2010), Giáo trình Luật kinh tế
(tái bản lần 1), Nxb Công an nhân dân, tr. 304
bên trong hợp đồng được tự do giao kết hợp
đồng và qui định nội dung hợp đồng.10
Trong hoạt động kinh doanh, tất cả các chủ
thể kinh doanh đều phải giao kết hợp đồng với
các tổ chức, cá nhân, doanh nghiệp khác. Các
quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do thành lập
doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của
công dân sẽ mất hết ý nghĩa nếu như công dân
và doanh nghiệp không có tự do hợp đồng.11
Chắc chắn rằng doanh nghiệp sẽ không thể tồn
tại nếu như không thiết lập quan hệ hợp đồng
với các chủ thể khác, nếu không có hợp đồng
thì chắc chắn sẽ không có hoạt động tiếp nhận
các yếu tố đầu vào và giải quyết đầu ra cho quá
trình hoạt động sản xuất kinh doanh.
2. Pháp luật về hợp đồng
Theo Bộ luật dân sự Pháp (Điều 1101) thì
“hợp đồng là thỏa thuận giữa các bên, theo đó
một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc
nhiều người khác về việc chuyển giao một vật,
làm hoặc không làm một công việc nào đó”. Có
thể nói, đây là một định nghĩa bao quát và khá
mẫu mực về hợp đồng. Cũng có quan điểm cho
rằng “hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên
nhằm xác lập nghĩa vụ”.12
Pháp luật Việt Nam
hiện hành không có một định nghĩa chính thức
về hợp đồng nói chung, cũng không có một đạo
luật riêng về hợp đồng. Song, pháp luật lại có
các định nghĩa cụ thể về hợp đồng dân sự (Điều
388 của Bộ luật dân sự năm 2005) và hợp đồng
lao động (Điều 26 của Bộ luật lao động) và mọi
người vẫn có thể hiểu khái niệm về hợp đồng
theo pháp luật hiện hành.
Pháp luật hiện hành của Việt Nam không còn
phânchiacácloạihợpđồngmộtcáchcứngnhắc
như đã từng có cách đây gần mười năm, khi mà
chúng ta phân chia hợp đồng thành nhiều loại
khác nhau, chịu sự điều chỉnh của những chế
định hợp đồng khá độc lập với nhau, chẳng hạn
như hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp
đồng lao động và thậm chí là hợp đồng thương
10
Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT),
Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Tp. Hồ
Chí Minh, 1999, tr. 7.
11
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 31.
12
Nguyễn Ngọc Điện (2009), Giáo trình Luật La
mã, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 45.
mại. Trước đây, quyền tự do hợp đồng, giao kết
và thực hiện hợp đồng cũng như việc giải quyết
tranh chấp hợp đồng trở nên khó khăn, phức tạp
do sự tồn tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau
điều chỉnh quan hệ hợp đồng của doanh nghiệp
mà trong rất nhiều trường hợp rất khó xác định
hợp đồng đó là loại hợp đồng gì, chịu sự điều
chỉnh của văn bản pháp luật nào. Chẳng hạn,
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 qui định
về hợp đồng kinh tế, Bộ luật dân sự năm 1995
qui định về hợp đồng dân sự, còn Luật Thương
mại năm 1997 thì qui định về hợp đồng thương
mại…. Cách thức điều chỉnh như vậy đã làm
nảy sinh các tranh luận gay gắt về mối quan hệ
giữa ba loại hợp đồng: hợp đồng dân sự, hợp
đồng kinh tế và hợp đồng thương mại; đồng
thời gây khó khăn nhất định cho doanh nghiệp
trong việc giao kết và giải quyết tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh.13
Tuy nhiên, với việc ban hành Bộ luật dân sự
năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005, các
nhà làm luật Việt Nam đã giải quyết được rất
nhiều vấn đề bất cập của pháp luật điều chỉnh
về quan hệ hợp đồng trong hoạt động kinh
doanh của các doanh nghiệp.
Ngày nay, ở phạm vi toàn cầu, cùng với xu
thế tự do thương mại, pháp luật về hợp đồng
ngày càng được hài hòa hóa, nhiều bộ qui tắc
chung về hợp đồng mang tính quốc tế ra đời để
đáp ứng nhu cầu phát triển quan hệ thương mại
giữa các quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa.14
Ở nước ta, qui định về hợp đồng nằm rải rác
trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như:
Bộ luật dân sự, Luật Thương mại, Bộ luật lao
động, Luật Xây dựng v.v.15
Tuy nhiên, Bộ luật
dân sự đóng vai trò như là đạo luật chung, là
13
Xem thêm Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 115.
14
Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 303 - 304.
15
Xem: Mục II, Chương VI, Luật Xây dựng. Theo
Dự thảo Báo cáo rà soát pháp luật xây dựng thì Luật
Xây dựng chưa thực sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh
vì Luật Xây dựng đang ngày càng trở nên lỗi thời, thể
hiện các quan điểm quản lý thời kinh tế tập trung, bao
cấp với nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu
thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau
và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế
thị trường nhiều thành phần. Nguồn: http://luatsuadoi.
vibonline.com.vn/Baocao/Luat-Xay-dung-9.aspx.
nền tảng, xương sống cho toàn bộ hệ thống
pháp luật về hợp đồng. Mối quan hệ giữa
các đạo luật điều chỉnh về quan hệ hợp đồng
trong kinh doanh, chẳng hạn giữa Bộ luật dân
sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 và
các đạo luật khác có thể thấy qua qui định
của Điều 4 Luật Thương mại năm 2005; theo
đó hoạt động thương mại đặc thù được quy
định trong các đạo luật khác thì áp dụng quy
định của luật đó, nếu hoạt động thương mại
không được quy định trong Luật Thương mại
và trong các luật khác thì áp dụng quy định
của Bộ luật dân sự năm 2005. Đây là một
nguyên tắc quan trọng làm nền tảng cho việc
áp dụng pháp luật giải quyết các vấn đề trong
thực tiễn, góp phần đảm bảo quyền tự do kinh
doanh của công dân và của các doanh nghiệp.
3. Thể hiện của quyền tự do hợp đồng
trong pháp luật Việt Nam
Thứ nhất, tự do quyết định việc giao kết
hợp đồng và cách thức giao kết hợp đồng.
Một trong các yếu tố quan trọng đảm bảo
quyền tự do kinh doanh là quyền tự do giao
kết hợp đồng; và hợp đồng là hình thức pháp
lý cơ bản của việc xác lập các mối quan hệ
trong doanh nghiệp và các mối quan hệ giữa
doanh nghiệp với các chủ thể khác.16
Điều
4 Bộ luật dân sự năm 2005 khẳng định một
trong những nguyên tắc cơ bản của luật dân
sự: quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong
việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được
pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận
đó không vi phạm điều cấm của pháp luật,
không trái đạo đức xã hội. Trong quan hệ
dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không
bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép,
đe dọa, ngăn cản bên nào.Cam kết, thỏa
thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực
hiện đối với các bên và phải được cá nhân,
pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng.
Các công dân (khi có đủ điều kiện theo
luật định) và doanh nghiệp có quyền tự
quyết định việc giao kết hợp đồng. Đây là
nguyên tắc tối thượng của pháp luật về hợp
đồng. Không ai, không cơ quan, tổ chức nào
có quyền ép buộc doanh nghiệp phải giao
16
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 71.
TIÊU ĐIỂM

3. 6 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 7
kết hợp đồng. Điều 389 của Bộ luật dân sự
năm 2005 đã qui định các nguyên tắc giao
kết hợp đồng dân sự trong đó có nguyên tắc
tự do giao kết hợp đồng nhưng không được
trái pháp luật, đạo đức xã hội; và nguyên
tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác,
trung thực và ngay thẳng.
Nếu không đảm bảo sự tự do, tự nguyện
khi giao kết hợp đồng thì hợp đồng đã giao
kết sẽ bị coi là vô hiệu. Theo qui định của Bộ
luật dân sự năm 2005 thì một trong các điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự là người
tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, hay
nói một cách khác là có sự tự do ý chí, không
bị lừa dối cưỡng ép, đe dọa...
Vì thế hợp đồng dân sự có thể bị vô hiệu
do bị nhầm lẫn, tức là khi một bên có lỗi
vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung
của giao dịch dân sự mà xác lập giao dịch
thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên
kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu
bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm
lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao
dịch vô hiệu.
Khi một bên chủ thể hợp đồng bị lừa dối
hoặc bị đe dọa khi giao kết hợp đồng thì có
quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch
dân sự đó là vô hiệu. Thậm chí, để đảm bảo
nguyên tắc tự do, tự nguyện trong giao kết
hợp đồng, Bộ luật dân sự năm 2005 còn qui
định trường hợp hợp đồng vô hiệu do người
xác lập không nhận thức và làm chủ được
hành vi của mình, tức là người có năng lực
hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch
vào đúng thời điểm không nhận thức và làm
chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu
cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự đó là
vô hiệu.17
Thứ hai, tự do lựa chọn đối tác, tức là tự
do lựa các bên khác của hợp đồng hay lựa
chọn cơ quan, tổ chức, cá nhân mà mình
muốn giao kết hợp đồng.
Về nguyên tắc, các doanh nghiệp có
quyền lựa chọn đối tác, chọn khách hàng,
bạn hàng để giao kết hợp đồng. Quyền tự
17
Xem thêm các Điều 131, 132 và 133 Bộ luật Dân
sự năm 2005.
do giao kết hợp đồng chỉ là hình thức nếu
các chủ thể hợp đồng không được quyền tự
do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong quan
hệ hợp đồng.18
Khác hoàn toàn với chế độ
hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu pháp lệnh
trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hoá tập
trung trước đây khi mà các doanh nghiệp
bị buộc phải giao kết hợp đồng với tổ chức
nhất định theo kế hoạch, giờ đây các doanh
nghiệp có toàn quyền quyết định việc lựa
chọn bạn hàng, đối tác để mua hàng hóa,
vật tư, thiết bị, dịch vụ hay để bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ hoặc để vay vốn, để hợp
tác kinh doanh, liên doanh, liên kết, hoặc
chọn lựa sử dụng lao động.
Thuyết tự do ý chí trong giao kết hợp
đồng xuất hiện từ thế kỷ 18 và nằm trong hệ
thống các quan điểm của nền triết học ánh
sáng đã đề cao đến mức tuyệt đối hóa vai trò
của ý chí chủ thể hợp đồng, đó là cách nhìn
phiến diện vì bỏ qua lợi ích công cộng hay
lợi ích của các chủ thể khác.19
Pháp luật Việt
Nam hiện hành vẫn qui định những giới hạn
nhất định trong việc lựa chọn đối tác, bạn
hàng để giao kết hợp đồng, đây được coi là
một giới hạn của quyền tự do hợp đồng, nó
không phải là sự vi phạm quyền tự do kinh
doanh bởi lẽ việc giới hạn đó là cần thiết
nhằm bảo vệ những lợi ích nhất định.
Chẳng hạn như theo Điều 37 Luật
Phòng, chống tham nhũng năm 2005 thì
cán bộ, công chức, viên chức là thành viên
Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng
giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán
trưởng và những cán bộ quản lý khác trong
doanh nghiệp của Nhà nước không được
ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở
hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh,
chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc
sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh,
chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh
nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ,
con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý
về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm
18
Bùi Ngọc Cường (2004), Tlđd, tr. 112.
19
Corinne Renault-Brahinsky (2002), Đại cương về
pháp luật hợp đồng, Nhà pháp luật Việt Pháp, tr. 6 - 8.
thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc
giao dịch, mua bán vật tư, hàng hóa, ký kết
hợp đồng cho doanh nghiệp. Hợp đồng liên
quan đến các dự án thuộc sở hữu của Nhà
nước hay Nhà nước sở hữu trên 30% vốn thì
phải tuân theo qui định của Luật Đấu thầu.
Điều 46 Luật Đấu thầu qui định hợp đồng
phải phù hợp với quy định của Luật này và
các quy định của pháp luật có liên quan.
Doanh nghiệp có quyền tự do lựa chọn
đối tác để giao kết hợp đồng, nhưng không
có nghĩa là có thể ký kết hợp đồng với bất
cứ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào. Tự do
kinh doanh có giới hạn nhất định và quyền
tự do chọn đối tác để giao kết hợp đồng
cũng có giới hạn nhất định. Chẳng hạn, đối
tác lựa chọn phải đáp ứng các điều kiện mà
pháp luật qui định, như tư cách pháp lý,
chức năng kinh doanh… Ví dụ, theo Nghị
định 48/2010/NĐ-CP thì bên nhận thầu để
ký kết hợp đồng phải có đủ điều kiện năng
lực hoạt động, năng lực hành nghề theo quy
định của pháp luật. Đối tác làm bên đại lý
hay nhận ủy thác mua bán hàng hóa hoặc
nhận làm dịch vụ giám định phải đáp ứng
được những điều kiện nhất định theo qui
định của Luật Thương mại năm 2005 và văn
bản hướng dẫn thi hành.
Luật Đấu thầu quy định về các hoạt động
đấu thầu để lựa chọn nhà thầu ký kết hợp
đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm
hàng hóa, xây lắp đối với gói thầu thuộc
các dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở
lên cho mục tiêu đầu tư phát triển; dự án
sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản
nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các
thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình,
nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà
nước.20
Khi đó, hợp đồng được coi là văn
bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được
lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên
nhưng phải phù hợp với quyết định phê
duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu.
Thứ ba, doanh nghiệp có quyền tự quyết
định thỏa thuận nội dung của hợp đồng, các
20
Điều 1 Luật Đấu thầu năm 2005, được sửa đổi,
bổ sung năm 2009.
quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp
đồng.
Hợp đồng luôn gắn liền với sự tự do thể
hiện ý chí của các chủ thể và trong quan
hệ hợp đồng thì ý chí của các bên chủ thể
mang tính quyết định.21
Về nguyên tắc,
doanh nghiệp có quyền tự do thỏa thuận các
điều khoản của hợp đồng, nhưng thỏa thuận
đó không được trái pháp luật (không vi
phạm điều cấm của pháp luật). Chẳng hạn,
các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về đối
tượng hợp đồng, về khối lượng, số lượng,
chất lượng, về giá cả giao dịch, về phương
thức thanh toán, về các biện pháp bảo đảm
thực hiện hợp đồng, kể cả vấn đề hủy bỏ,
đình chỉ, thay đổi, bổ sung hợp đồng... hay
nói một cách ngắn gọn là các doanh nghiệp
có quyền thỏa thuận về các quyền và nghĩa
vụ của mình và của đối tác trong hợp đồng.
GS. Morishima Akio (Đại học Sophia) cho
rằng: “ở hợp đồng mà tự do ý chí của các
bên đương sự có ý nghĩa quyết định, về mặt
nguyên tắc, ý chí của các bên đương sự
được ưu tiên hơn chế định hợp đồng của
luật dân sự. Điều này có nghĩa là chế định
hợp đồng là những quy định cho phép thay
đổi theo ý chí của các bên hợp đồng”.22
Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, pháp luật
hiện hành cũng có qui định về nội dung của
hợp đồng, về các quyền và nghĩa vụ cụ thể
của các bên trong loại giao dịch đó; thậm chí
đối với một số lĩnh vực, Nhà nước còn ban
hành hợp đồng mẫu để các doanh nghiệp
làm theo. Vậy, những qui định như thế có vi
phạm nguyên tắc tự do kinh doanh, vi phạm
quyền tự do hợp đồng hay không?
Bộ luật dân sự năm 2005 có qui định
những nội dung cơ bản của hợp đồng, Luật
Thương mại năm 2005 cũng có qui định về
21
Lê Thị Bích Thọ (2002), Chuyên đề: Hợp đồng
vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu,
Thông tin Khoa học pháp lý – Viện Nghiên cứu khoa
học pháp lý, Bộ Tư pháp, tr. 10.
22
Morishima Akio (2000), Nguyên lý của luật hợp
đồng và Bộ luật dân sự Nhật Bản, trong sách Viện
nghiên cứu khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp, Chuyên
đề: Nghiên cứu so sánh pháp luật về hợp đồng giữa
Việt Nam và Nhật Bản, tr. 49.
TIÊU ĐIỂM

4. 8 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 9
các nội dung chủ yếu của hợp đồng đối với
từng loại hành vi thương mại cụ thể như hợp
đồng mua bán tài sản, hợp đồng gia công,
hợp đồng đại lý, hợp đồng dịch vụ...
Luật Thương mại năm 2005 có rất nhiều
điều khoản qui định về quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hoạt động thương mại cụ
thể như đại lý thương mại, mua bán hàng
hóa, ủy thác mua bán hàng hóa, giám dịch
thương mại... Nhưng, trong Luật Thương
mại có rất nhiều điều khoản ghi rằng “trừ
trường hợp có thoả thuận khác”, “nếu
không có thỏa thuận khác”, như vậy Luật
Thương mại đã thể hiện rất rõ ràng nguyên
tắc tôn trọng tự do thỏa thuận giữa các
bên, tôn trọng quyền tự do hợp đồng của
thương nhân. Điều 5 của Luật Thương mại
năm 2005 cũng có qui định rằng các bên
chủ thể của hợp đồng thương mại có yếu
tố nước ngoài có quyền thỏa thuận áp dụng
pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại
quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán
thương mại quốc tế đó không trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Điều 402 Bộ luật dân sự năm 2005 qui
định về nội dung của hợp đồng dân sự, theo
đó tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có
thể thoả thuận về những nội dung sau đây:
đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao,
công việc phải làm hoặc không được làm;
số lượng, chất lượng; giá cả, phương thức
thanh toán; thời hạn, địa điểm, phương thức
thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của
các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
phạt vi phạm hợp đồng; các nội dung khác
do các bên thỏa thuận. Chương XVIII của
Bộ luật dân sự năm 2005 qui định về nhiều
hợp đồng dân sự thông dụng, trong đó có qui
định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên.
Như vậy, Bộ luật dân sự năm 2005 không
bắt buộc các bên phải thỏa thuận trong hợp
đồng các nội dung nói trên, các bên có thể
sử dụng hoặc không sử dụng.
Điều 108 Luật Xây dựng cũng qui định
các nội dung chủ yếu của hợp đồng trong
hoạt động xây dựng gồm: Nội dung công
việc phải thực hiện; Chất lượng và các yêu
cầu kỹ thuật khác của công việc; Thời gian
và tiến độ thực hiện; Điều kiện nghiệm thu,
bàn giao; Giá cả, phương thức thanh toán;
Thời hạn bảo hành; Trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng; Các thoả thuận khác theo từng
loại hợp đồng; Ngôn ngữ sử dụng trong hợp
đồng.
Điều 42 Luật Đấu thầu năm 2005 qui
định việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng
để ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu
phải dựa trên cơ sở nhiều yếu tố như: Kết
quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã
điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu;
Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; Các
nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải
thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu
trúng thầu (nếu có). Kết quả thương thảo,
hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu
tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng.
Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện
hợp đồng không thành thì chủ đầu tư xem
xét, lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo;
trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo
cũng không đáp ứng yêu cầu thì xem xét xử
lý tình huống theo quy định.23
Nhà nước ta đã ban hành văn bản pháp
luật qui định một số hợp đồng mẫu để các
bên sử dụng, tuy nhiên đây có phải là “sự
can thiệp quá mức cần thiết vào tự do khế
ước”24
hay không là vấn đề còn phải phân
tích thấu đáo, toàn diện. Các hợp đồng mẫu,
thể hiện sự can thiệp của Nhà nước vào
quyền tự do hợp đồng của doanh nghiệp có
thể kể đến gồm: Nghị định 48/2010/NĐ-CP
của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động
xây dựng, Nghị định 139/2005/NĐ-CP
ngày 11/11/2005 về hợp đồng mẫu của hợp
đồng chia sản phẩm dầu khí, Quyết định số
08/2006/QĐ-BCN của Bộ Công nghiệp về
mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụ mục
đích sinh hoạt; Thông tư 13/2010/TT-BXD
của Bộ Xây dựng ban hành mẫu hợp đồng
23
Những vấn đề cụ thể hơn về hợp đồng theo Luật
Đấu thầu năm 2005, xem thêm Nghị định 85/2009/
NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu
xây dựng theo Luật Xây dựng.
24
Phạm Duy Nghĩa (2010), Tlđd, tr. 307.
quản lý, vận hành hệ thống chiếu sáng công
cộng; Thông tư số 08/2011/TT-BXD của
Bộ Xây dựng về hướng dẫn mẫu hợp đồng
một số công việc tư vấn xây dựng; Thông tư
09/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng về mẫu
hợp đồng thi công xây dựng công trình…
GS. Morishima Akio đã khẳng định “vai
trò của chế định hợp đồng là qui định làm
căn cứ để giải thích rõ nội dung của các
phần mà các bên thể hiện chưa rõ; hay có
chức năng bổ sung các phần mà các bên
đương sự chưa xác định được.”25
Việc
ban hành mẫu hợp đồng và yêu cầu doanh
nghiệp phải tuân theo không vi phạm quyền
tự do kinh doanh và quyền tự do hợp đồng,
bởi vì tự do đều có giới hạn và việc ban
hành mẫu hợp đồng là để nhằm bảo vệ lợi
ích cho những bên đối tác đang ở vị trí bất
bình đẳng, không thể tự do đàm phán giao
kết hợp đồng một cách tự nguyện được. Ví
dụ, hợp đồng mua bán điện sinh hoạt giữa
công ty điện lực ở vị thế độc quyền và người
dân bình thường thì chắc chắn người dân sẽ
ở thế bất lợi, buộc phải chấp nhận ký hợp
đồng mua điện do công ty điện lực đưa ra vì
họ không có sự lựa chọn nào khác… Trong
những trường hợp như thế, sự can thiệp của
Nhà nước bằng mẫu hợp đồng nhằm bảo vệ
khách hàng yếu thế là hoàn toàn cần thiết,
đảm bảo lợi ích các bên một cách khách
quan và công bằng.
Thứ tư, sau khi giao kết hợp đồng, các
bên có quyền thỏa thuận sửa đổi, bổ sung
thay đổi nội dung của hợp đồng đã giao kết.
Theo Điều 423 Bộ luật dân sự năm 2005,
các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng
và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác.
Trong trường hợp hợp đồng được lập thành
văn bản, được công chứng, chứng thực,
đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp
đồng cũng phải tuân theo hình thức đó.
Tuy nhiên, các thỏa thuận sửa đổi bổ
sung hợp đồng cũng phải tuân thủ pháp luật
hiện hành, tức là có quyền tự do thỏa thuận
nhưng đều có giới hạn, bởi lẽ tự do luôn
25
Morishima Akio (2000), Tlđd, tr. 49.
có giới hạn và không bao giờ là tự do theo
nghĩa tuyệt đối.
Khoản 2 Điều 57 Luật Đấu thầu qui định
việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong
thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng
đã ký và phải được chủ đầu tư xem xét,
quyết định. Giá hợp đồng sau điều chỉnh
không dẫn đến làm tăng tổng mức đầu tư
được duyệt, trừ trường hợp được người có
thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép.
Luật cũng qui định rằng người cho phép
điều chỉnh hợp đồng phải chịu trách nhiệm
trước pháp luật về quyết định của mình và
bồi thường thiệt hại do hậu quả của việc
quyết định gây ra.
Kết luận: tự do kinh doanh là một quyền
cơ bản của con người, của công dân và
doanh nghiệp; tự do hợp đồng là một bộ
phận không tách rời của quyền tự do kinh
doanh. Pháp luật hợp đồng của Việt Nam
hiện hành đã thể hiện tư tưởng đảm bảo
quyền tự do hợp đồng của công dân và
doanh nghiệp; song vẫn còn những vấn đề
cần phải tiếp tục nghiên cứu, mà đặc biệt
là vấn đề giới hạn của tự do hợp đồng. Xây
dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
nhằm đảm bảo quyền tự do hợp đồng và
đảm bảo việc thực hiện nghiêm túc các thoả
thuận trong hợp đồng là một yếu tố không
thể thiếu của việc cải thiện môi trường đầu
tư kinh doanh ở Việt Nam.26
.
26
Xem thêm Lê Danh Vĩnh (Chủ biên) (2009),
Hoàn thiện thể chế về môi trường kinh doanh của Việt
Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, tr. 231.
TIÊU ĐIỂM

5. 10 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 11
THỦ TỤC THÔNG BÁO TẬPTRUNG KINH TẾ
THEO LUẬT CẠNH TRANH NĂM 2004 –
KHẢ NĂNG THỰC THI VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN
Nguyễn Như Phát*
Nguyễn Ngọc Sơn**
1. Dẫn nhập
Trong thời gian qua, hoạt động mua bán, sáp
nhập doanh nghiệp diễn ra khá sôi động trên
thị trường Việt Nam. Theo thống kê của Cục
Quản lý cạnh tranh, số vụ mua bán, sáp nhập ở
Việt Nam tăng nhanh qua các năm: năm 2006
(36 vụ); năm 2007 (9108 vụ); năm 2008 (146
vụ); năm 2009 (295 vụ) và năm 2010 (245 vụ)1
.
Trong năm 2011 một số vụ việc mua bán, sáp
nhập trong một số ngành kinh tế như tín dụng,
hàng không, viễn thông… đã làm sôi động thị
trường và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý cũng như
những lo ngại về tác động tiêu cực của chúng
đến môi trường cạnh tranh. Sự sôi động của hoạt
động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp không
chỉ đòi hỏi giới nghiên cứu có các đánh giá khoa
học về giá trị kinh tế của các vụ việc cũng như
các tác động của chúng đối với sự vận hành và
phát triển của các thị trường cụ thể nói riêng và
nền kinh tế nói chung mà còn cần phải đánh giá
về khả năng thực thi nhiều lĩnh vực pháp luật
liên quan đối với các vụ việc cụ thể.
Về phương diện pháp lý, hoạt động mua bán,
sáp nhập doanh nghiệp có thể được điều chỉnh
bởinhiềuchếđịnhphápluậtkhácnhaunhưLuật
Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, các luật chuyên
ngành và Luật Cạnh tranh. Trong đó, các văn
bản pháp luật như Luật Đầu tư năm 2005, Luật
Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khoán
2010, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2011…
ghi nhận các quyền cơ bản của doanh nghiệp
mà dựa vào đó, hoạt động mua bán, sáp nhập
* PGS-TS, Viện trưởng Viện Nhà nước và Pháp luật.
** TS, giảng viên Trường Đại học Kinh tế - Luật,
Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh.
­1
Cục Quản lý cạnh tranh, Bản tin cạnh tranh và
tiêu dùng số 26/2011, tr. 10.
được quy định như một nội dung cơ bản của
quyền tự do kinh doanh, tự do đầu tư và tổ chức
lại. Các luật chuyên ngành như Luật Viễn thông
2009, Luật Chứng khoán năm 2010, Luật Hàng
không dân dụng 2006… đặt ra cơ chế kiểm soát
các hoạt động mua bán, sáp nhập trong lĩnh
vực kinh tế cụ thể bằng cơ chế quản lý chuyên
ngành. Luật Cạnh tranh năm 2004 có vai trò bảo
vệ môi trường cạnh tranh nên đã gọi các hành vi
mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là hành vi tập
trung kinh tế (thuộc nhóm hành vi hạn chế cạnh
tranh). Theo đó, pháp luật cạnh tranh kiểm soát
các hành vi tập trung kinh tế có nguy cơ hạn chế
cạnh tranh cao bằng cơ chế giám sát cạnh tranh
thông qua thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
Với những diễn biến của hoạt động tập trung
kinh tế hiện nay, khả năng áp dụng pháp luật
cạnh tranh để kiểm soát tập trung kinh tế đang
được xã hội đặt ra2
. Ngoài việc áp dụng các quy
định của Luật Cạnh tranh để xử lý các vụ việc
tập trung vi phạm điều cấm của pháp luật, nhu
cầu áp dụng pháp luật cạnh tranh để thực hiện
chức năng giám sát cạnh tranh của Cục Quản lý
2
Trong vụ việc EVN telecom sáp nhập vào Công
ty Viễn thông quân đội (Viettel), Công ty Cổ phần
viễn thông Hà Nội đã gửi công văn số 585/CV – HTC
ngày 09 tháng 11 năm 2011 về việc kiến nghị vi phạm
Luật Cạnh tranh trong việc chuyển giao EVN Telecom
cho Viettel đến Cục Quản lý cạnh tranh và Hội đồng
Cạnh tranh để bày tỏ lo ngại về những ảnh hưởng của
việc sáp nhập trên đến môi trường cạnh tranh của thị
trường viễn thông. Đồng thời cũng bày tỏ quan ngại
về khả năng vi phạm Luật Cạnh tranh năm 2004 của
vụ việc này. Thông tin được lấy từ bài viết “Nhập EVN
telecom vào Viettel là phạm Luật Cạnh tranh” của
tác giả Mạnh Chung, truy cập từ http://vneconomy.
vn/20111110030646211P0C5/nhap-evn-telecom-vao-
viettel-la-pham-luat-canh-tranh.htm, ngày truy cập
29/02/2012.
cạnh tranh cũng đang đặt ra nhằm bảo vệ cấu
trúc thị trường, bảo vệ môi trường cạnh tranh
đang hình thành và phát triển tại Việt Nam. Tuy
nhiên, các quy định về thủ tục thông báo tập
trung kinh tế còn tồn tại nhiều vấn đề ảnh hưởng
đến khả năng thực thi hiệu quả Luật Cạnh tranh
như cơ chế đánh giá tác động của một vụ việc
tập trung kinh tế, các quy định về trách nhiệm
của doanh nghiệp khi tiến hành thủ tục thông
báo… Trong phạm vi bài viết, chúng tôi chỉ tập
trung làm rõ các vấn đề liên quan đến thủ tục
thông báo tập trung kinh tế được quy định trong
Luật Cạnh tranh nhằm tìm kiếm những nguyên
nhân làm hạn chế khả năng áp dụng trên thực tế
của chế định này.
2.Thủ tục thông báo tập trung kinh tế theo
Luật Cạnh tranh năm 2004
2.1. Đối tượng áp dụng thủ tục thông báo tập
trung kinh tế
Khoản 1 Điều 20 Luật Cạnh tranh năm 2004
quy định : “Các doanh nghiệp tập trung kinh
tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị
trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các
doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan
quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung
kinh tế.
Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn
30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp
doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh
tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo
quy định của pháp luật thì không phải thông
báo” .
Từ đối tượng áp dụng, chúng ta có thể nhận
thấythủtụcthôngbáotậptrungkinhtếcónhững
nội dung đáng lưu ý sau:
Thứ nhất, trường hợp tập trung kinh tế thuộc
đối tượng phải thông báo, các doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế phải chủ động tiến
hành thủ tục thông báo đến Cục Quản lý cạnh
tranh. Điều này thể hiện ở hai quy định (1) thủ
tục thông báo phải được thực hiện trước khi
tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, xét về tương
quan pháp lý, các thủ tục đầu tư, thủ tục chuyển
nhượng vốn góp, góp vốn hoặc mua cổ phần,
cổ phiếu, thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp được
thực hiện sau khi doanh nghiệp đã thực hiện
xong thủ tục thông báo tập trung kinh tế theo
quy định của Luật Cạnh tranh. (2) Đại diện của
các doanh nghiệp tham gia phải thực hiện thủ
tục thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh.
Vì vậy, việc tiến hành thủ tục thông báo là nghĩa
vụ của các doanh nghiệp tham gia khi vụ việc
mua bán, sáp nhập thuộc đối tượng phải thông
báo. Việc không thông báo cho cơ quan quản
lý cạnh tranh khi thuộc trường hợp trên là hành
vi vi phạm pháp luật cạnh tranh và các doanh
nghiệp tham gia bị xử lý bằng các biện pháp xử
phạt hành chính đối với hành vi hạn chế cạnh
tranh theo Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30
tháng 09 năm 2005 về xử phạt vi phạm hành
chính trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định
120/2005/NĐ-CP).
Cách tiếp cận này của Luật Cạnh tranh dẫn
đến một số hệ lụy sau:
- Ngoài sự chủ động trong việc điều tra để xử
lý hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh (trong
đó có vi phạm về kiểm soát tập trung kinh tế),
cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế của cơ quan
cạnh tranh hoàn toàn thụ động. Khi một vụ việc
tập trung kinh tế chuẩn bị được thực hiện hoặc
có thông tin về một vụ việc tập trung kinh tế
đang được triển khai, cơ quan quản lý cạnh
tranh chỉ có thể quan sát và chờ đợi các doanh
nghiệp tham gia nộp hồ sơ thông báo. Cơ quan
này không thể yêu cầu doanh nghiệp thực hiện
thủ tục thông báo khi phát hiện vụ việc tập trung
kinh tế thuộc đối tượng phải thông báo.
Tuyvậy,đểđảmbảonghĩavụthôngbáođược
thực hiện triệt để, Điều 29 Nghị định 120/2005/
NĐ-CP quy định hành vi không thực hiện thủ
tục thông báo là hành vi vi phạm pháp luật cạnh
tranh và các doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế có thể bị phạt tiền ở mức từ 1% đến 3%
tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm
thực hiện hành vi.
- Các doanh nghiệp tham gia phải xác định
được thị phần của mình trên thị trường liên
quan để từ đó chủ động thực hiện thủ tục thông
báo khi thuộc đối tượng phải thông báo. Trong
trường hợp các doanh nghiệp kinh doanh nhiều
ngành nghề, nhiều sản phẩm… cùng tham gia
tập trung kinh tế, họ phải xác định thị phần của
mình trên từng thị trường liên quan (tương ứng
LUẬT THƯƠNG MẠI

6. 12 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 13
với từng sản phẩm thuộc phạm vi kinh doanh).
- Các cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư, kinh
doanh chứng khoán, cơ quan đăng ký kinh doanh
và các cơ quan quản lý ngành kinh tế - kỹ thuật
có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy
chứngnhậnđăngkýkinhdoanh,tổchứclạidoanh
nghiệp…cầnphảicócácthôngtinvềthịphần,về
thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham
gia liên doanh, góp vốn, mua cổ phần, tổ chức
lại… để xác định trường hợp nào cần thực hiện
thủ tục thông báo trước khi tiến hành các thủ tục
tương ứng theo pháp luật chuyên ngành.
Thứ hai, các doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế thuộc đối tượng thông báo có thị phần kết
hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan.
Căn cứ Điều 18 Luật Cạnh tranh, tập trung kinh
tế trong những trường hợp này không thuộc
đối tượng bị cấm nên về nguyên tắc, các doanh
nghiệp được quyền thực hiện sáp nhập, hợp nhất,
mua lại hoặc liên doanh nếu có đủ căn cứ chứng
minh việc xác định thị phần với mức kết hợp
trên là đúng. Từ nghĩa vụ thông báo của doanh
nghiệp, việc định ngưỡng thị phần kết hợp trên
đãđặtranhữngyêucầuđốivớicácdoanhnghiệp
tham gia và đối với các cơ quan quản lý khác:
- Để thực hiện thủ tục thông báo theo Luật
Cạnh tranh và để tránh vi phạm pháp luật cạnh
tranh, các doanh nghiệp dự định tiến hành tập
trung kinh tế cần phải xác định được (1) thị
trường liên quan mà họ tham gia3
; (2) xác định
chính xác về thị phần của từng doanh nghiệp và
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định
tham gia tập trung kinh tế4
. Việc xác định sai
3
Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm
liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản
phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch
vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng
và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa
lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thể thay
thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có
sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.
4
Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng
hoá, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh
thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu
của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá,
dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần
trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với
tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp
kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường
liên quan theo tháng, quý, năm.
thị trường liên quan hoặc không đủ thông tin về
thị phần có thể dẫn đến khả năng vi phạm pháp
luật cạnh tranh. Căn cứ vào các quy định tại các
khoản 1, 5 và 6 Điều 3 Luật Cạnh tranh, việc
xác định thị trường liên quan không đơn giản vì
khái niệm này phản ảnh thị trường cạnh tranh
của doanh nghiệp trong phạm vi một loại sản
phẩm cụ thể và trong một khu vực địa lý cạnh
tranh thực tế.
Xác định thị phần và thị phần kết hợp đòi hỏi
các doanh nghiệp tham gia phải có đủ thông
tin chính xác về doanh thu hoặc doanh số mua
vào của tất cả doanh nghiệp đang hoạt động
trên thị trường liên quan. Khi chưa có đủ các
thông tin và căn cứ về thị trường cạnh tranh đối
với từng sản phẩm mà các doanh nghiệp kinh
doanh, chưa đủ thông tin về doanh thu hoặc
doanh số mua vào của các doanh nghiệp có trên
thị trường liên quan thì không thể xác định thị
phần và thị phần kết hợp theo pháp luật cạnh
tranh. Quy định về mức thị phần làm căn cứ để
kiểm soát tập trung kinh tế đòi hỏi thông tin phải
chính xác và minh bạch. Mọi sự ước đoán đều
không thể sử dụng trong hồ sơ thông báo đến
cơ quan quản lý cạnh tranh. Từ lập luận trên,
có thể thấy rằng quy định về ngưỡng thị phần
để áp dụng thủ tục thông báo tập trung kinh tế
sẽ là một gánh nặng pháp lý và cũng mang đầy
rủi ro cho doanh nghiệp tham gia tập trung kinh
tế. Nhận định này đặc biệt đúng với trường hợp
doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế kinh
doanh nhiều sản phẩm khác nhau.
Vụ việc sáp nhập EVN Telecom vào Viettel
cho thấy các doanh nghiệp chưa thực sự có đủ
khả năng đánh giá về thị trường liên quan và về
thị phần của một vụ việc tập trung kinh tế một
cách chuẩn xác theo Luật Cạnh tranh. Trong
công văn số 585/CV-HTC của Công ty cổ phần
viễn thông Hà Nội gửi Cục Quản lý cạnh tranh,
công ty này đã đưa ra nhận định việc mua lại của
ViettellàviphạmLuậtCạnhtranhdựatrêncơsở
nguồn lực của EVN Telecom. Theo đó “nếu mọi
nguồn lực của EVN Telecom được chuyển giao
toàn bộ cho Viettel bao gồm cả tài nguyên tần số
2G, 3G thì chỉ riêng đơn vị này sở hữu trên 50%
tổng quỹ tần số 3G của quốc gia”. Từ đó, Hanoi
Telecom cho rằng vụ việc đã vi phạm Điều 18
Luật Cạnh tranh (cấm tập trung kinh tế nếu thị
phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên
quan). Như vậy, trong vụ việc này, để kết luận về
khả năng vi phạm Luật Cạnh tranh của giao dịch
giữa EVN Telecom và Viettel, doanh nghiệp đã
dựa vào tỷ trọng chiếm giữ quỹ tần số của một
loại dịch vụ viễn thông trên tổng quỹ tần số 3G
của quốc gia. Quan điểm này đã cho thấy Hanoi
Telecom chỉ suy đoán về thị phần của EVN
Telecom mà chưa phải là các chỉ số thị phần
chính xác theo quy định của Luật Cạnh tranh.
Để xác định thị phần chính xác theo Luật
Cạnh tranh, cần phải xác minh được sản phẩm
liên quan trong vụ việc, từ đó xác minh thị
trường liên quan của hai doanh nghiệp tham gia
tập trung kinh tế. Từ những luận điểm được nêu
trong công văn 585/CV-HTC, chúng ta chỉ có
thể hình dung khả năng khai thác tài nguyên 2G,
3G của EVN Telecom và Viettel mà chưa thể
xác định chính xác loại dịch vụ viễn thông cụ
thể trong vụ việc. Trong khi đó, khoản 7 Điều 3
LuậtViễn thông năm 2009 chỉ đưa ra định nghĩa
chung về dịch vụ viễn thông mà không xác định
rõ các loại dịch vụ viễn thông cụ thể5
. Vì vậy,
thông số về thị phần của các doanh nghiệp tham
gia tập trung kinh tế đã chưa được xác minh một
cách chính xác. Một khi việc xác định thị trường
liên quan và thị phần chưa được thực hiện theo
quy định của pháp luật cạnh tranh thì mọi đánh
giá và kết luận về tính hợp pháp của vụ việc tập
trung kinh tế đều không có cơ sở vững chắc.
Mặc dù vụ việc trên liên quan đến yêu cầu
xem xét về tính hợp pháp của một vụ việc mua
bán, sáp nhập doanh nghiệp, tuy nhiên, các
thông tin trên cho chúng ta thấy rằng việc xác
định thị phần theo Luật Cạnh tranh đã vượt quá
khả năng của doanh nghiệp. Những thông tin
doanh nghiệp có được chủ yếu là các chỉ số
kinh tế của chính mình hoặc các ước đoán về
thị trường của một nhóm sản phẩm hoặc một
lĩnh vực kinh tế (hiểu theo khái niệm rộng), ước
5
Khoản 7 Điều 3 Luật Viễn thông 2009 quy định:
“Dịch vụ viễn thông là dịch vụ gửi, truyền, nhận và xử
lý thông tin giữa hai hoặc một nhóm người sử dụng
dịch vụ viễn thông, bao gồm dịch vụ cơ bản và dịch vụ
giá trị gia tăng.”
đoán về doanh số hoặc doanh thu của các doanh
nghiệp khác.
- Các quy định về ngưỡng thị phần kết hợp
được lặp lại trong các văn bản pháp luật khác
có liên quan như Điều 152 và 153 Luật Doanh
nghiệp năm 2005; Điều 19 LuậtViễn thông năm
2009... Các quy định này cũng đòi hỏi cơ quan
nhà nước có thẩm quyền thực thi các lĩnh vực
pháp luật trên phải xác định được các trường
hợp tập trung kinh tế thuộc nhóm cần thông
báo tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh.
Trong trường hợp chưa thực hiện thủ tục thông
báo tập trung kinh tế, các cơ quan thực thi Luật
Doanh nghiệp, Luật Viễn thông… không thể
cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc
giấy chứng nhận thay đổi nội dung đăng ký kinh
doanh.Điềunàykhóthựchiệntrênthựctếvìcác
cơ quan đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh
nghiệp, cơ quan quản lý ngành chưa đủ năng lực
và nguồn thông tin để xác định thị trường liên
quan, xác định thị phần của các doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế bởi việc xác định
những nội dung trên đòi hỏi năng lực thu thập,
xử lý thông tin đòi hỏi kiến thức chuyên sâu về
cạnh tranh.
Thứ ba, Luật Cạnh tranh quy định một trường
hợp ngoại lệ không phải thực hiện thủ tục thông
báo là doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế
vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ theo
quy định của pháp luật cho dù thị phần kết hợp
của các doanh nghiệp tham gia đạt ngưỡng phải
thực hiện thủ tục thông báo. Ngoại lệ này cũng
được áp dụng đối với quy định cấm tập trung
kinh tế (thị phần kết hợp lớn hơn 50% trên thị
trường liên quan nhưng) doanh nghiệp sau khi
tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp
vừa và nhỏ. Cơ sở của quy định này là chính
sách phát triển những thị trường, ngành kinh tế
có quy mô chưa lớn.
2.2. Hồ sơ thông báo tập trung kinh tế
Với luận điểm thực hiện thủ tục thông báo là
trách nhiệm của các doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế nên Luật Cạnh tranh đỏi hỏi các
doanh nghiệp phải lập hồ sơ thông báo tập trung
kinh tế. Theo đó:
- Hồ sơ thông báo là căn cứ cơ bản để cơ quan
quản lý cạnh tranh thực hiện quyền kiểm soát
LUẬT THƯƠNG MẠI

7. 14 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 15
của mình. Trên cơ sở các thông tin, tài liệu có
trong hồ sơ thông báo, cơ quan quản lý cạnh
tranh thẩm tra thị trường liên quan, thị phần của
từng doanh nghiệp và thị phần của các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Từ đó cơ
quan này xác định trường hợp tập trung kinh
tế của các doanh nghiệp có thuộc trường hợp
bị Luật Cạnh tranh cấm thực hiện hay không.
Với ý nghĩa này, pháp luật đòi hỏi hồ sơ thông
báo phải có đầy đủ các thông tin, tài liệu về hoạt
động kinh doanh, về tài chính, về thị phần của
các doanh nghiệp.
- Trong quá trình kiểm soát tập trung kinh tế
bằng thủ tục thông báo, cơ quan quản lý cạnh
tranh không có nghĩa vụ thu thập thông tin làm
căn cứ để xác định vụ việc có thuộc trường hợp
bị cấm hay không. Do đó, gần như hồ sơ thông
báo là cơ sở duy nhất để cơ quan này đánh giá
về vụ việc nhằm ra kết luận cuối cùng.
- Khoản 2 Điều 21 Luật Cạnh tranh quy định
“doanh nghiệp nộp hồ sơ thông báo tập trung
kinh tế chịu trách nhiệm về tính trung thực của
hồ sơ”. Từ quy định này, chúng ta có thể suy
đoán rằng doanh nghiệp có hành vi gian dối
trong việc lập hồ sơ thông báo sẽ phải chịu trách
nhiệm trước pháp luật. Tuy nhiên, Luật Cạnh
tranh và Nghị định 120/2005/NĐ-CPkhông xác
định hành vi gian dối trong hồ sơ thông báo là
hành vi vi phạm pháp luật nên không quy định
biện pháp xử lý.
Theo khoản 1 Điều 21 Luật Cạnh tranh, hồ
sơ thông báo tập trung kinh tế phải bao gồm các
nhóm tài liệu sau:
- Nhóm tài liệu cung cấp thông tin về vụ việc
bao gồm: văn bản thông báo việc tập trung kinh
tế theo mẫu do cơ quan quản lý cạnh tranh quy
định; bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế; và danh sách các đon vị phụ thuộc
của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.
- Nhóm tài liệu xác định thị trường liên quan
của các doanh nghiệp tham gia: danh sách các
loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế và các đơn vị phụ
thuộc của doanh nghiệp đó kinh doanh.Từ danh
sáchloạihànghóa,dịchvụmàcácdoanhnghiệp
tham gia tập trung kinh tế, cơ quan quản lý cạnh
tranh xác định được (1) các doanh nghiệp tham
gia có hoạt động trên cùng thị trường liên quan
hay không; (2) các thị trường liên quan mà các
doanh nghiệp tham gia hoạt động kinh doanh
(trong trường hợp doanh nghiệp kinh doanh
nhiều sản phẩm). Cần lưu ý là thị trường liên
quan được quy định trong Luật Cạnh tranh
không đồng nghĩa với ngành nghề của doanh
nghiệp).
- Nhóm tài liệu xác định thị phần của từng
doanh nghiệp tham gia và thị phần kết hợp của
các doanh nghiệp: báo cáo tài chính trong hai
năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp
tham gia tập trung kinh tế có xác nhận của tổ
chức kiểm toán theo quy định của pháp luật6
;
báo cáo thị phần trong hai năm liên tiếp gần
nhất của từng doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế trên thị trường liên quan. Để có được
báo cáo thị phần của từng doanh nghiệp tham
gia tập trung kinh tế, các doanh nghiệp cần xác
định thị trường liên quan đối với từng sản phẩm
mà họ kinh doanh; xác định được các doanh
nghiệp hoạt động trên thị trường đó (bao gồm
các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế và
các doanh nghiệp khác); xác định doanh thu
hoặc doanh số mua vào của từng doanh nghiệp
trên thị trường liên quan. Pháp luật hiện hành
chưa có quy định rõ về nội dung của báo cáo về
thị phần, nhưng với quy định các doanh nghiệp
thực hiện thủ tục thông báo phải chịu trách
nhiệm về tính trung thực của hồ sơ, chúng ta có
thể hiểu rằng báo cáo về thị phần phải cung cấp
những thông tin chính xác và trung thực về thị
phần. Với những thị trường phân tán, việc xác
định số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trên
thị trường liên quan, xác định doanh thu hoặc
doanh số mua vào cùa từng doanh nghiệp (đặc
biệt là những doanh nghiệp không tham gia tập
6
Báo cáo tài chính trong hồ sơ thông báo tập trung
kinh tế của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là
doanh nghiệp mới thành lập có hoạt động kinh doanh
chưa đủ một năm tài chính được thay thế bằng các tài
liệu sau đây: bản kê khai vốn điều lệ, tài sản cố định,
tài sản lưu động, công nợ có xác nhận của tổ chức
kiểm toán độc lập được thành lập theo quy định của
pháp luật; bản kê khai nộp thuế từ thời điểm doanh
nghiệp bắt đầu hoạt động đến thời điểm 01 tháng trước
ngày doanh nghiệp làm báo cáo tài chính để thông báo
việc tập trung kinh tế.
trung kinh tế) không đơn giản. Từ các phân tích
nêu trên, trong thực tế, công việc xác định thị
trường liên quan theo đúng quy định của pháp
luật cạnh tranh và xác định thị phần một cách
chính xác là gánh nặng pháp lý cho các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế.
2.3. Trách nhiệm và nội dung kiểm soát tập
trung kinh tế của cơ quan quản lý cạnh tranh
Theo quy định của Luật Cạnh tranh, việc
kiểm soát tập trung kinh tế thông qua thủ tục
thông báo được thực hiện qua hai bước cơ bản:
Bước thứ nhất: thụ lý hồ sơ thông báo tập
trungkinhtế.Điều22LuậtCạnhtranhquyđịnh:
“Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày
tiếp nhận hồ sơ thông báo việc tập trung kinh
tế, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm
thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp
hồ sơ về tính hợp lệ, đầy đủ của hồ sơ; trường
hợp hồ sơ chưa đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh
tranh có trách nhiệm chỉ rõ những nội dung cần
bổ sung”. Như vậy, căn cứ để cơ quan quản lý
cạnh tranh thụ lý là hồ sơ thông báo hợp lệ (tài
liệu, thông tin có trong hồ sơ đáp ứng các yêu
cầu về hình thức theo quy định của Luật cạnh
tranh) và đầy đủ (đầy đủ thông tin theo quy định
của pháp luật). Trong trường hợp hồ sơ chưa
đầy đủ, cơ quan quản lý cạnh tranh thông báo
bằng văn bản và nêu rõ những yêu cầu bổ sung.
Về hình thức, còn một số nội dung chưa được
Luật Cạnh tranh làm rõ: (1) Luật Cạnh tranh
chưa quy định các trường hợp không thụ lý hồ
sơ. Dựa vào quy định tại Điều 22, chúng ta có
thể suy đoán khi hồ sơ không hợp lệ, cơ quan
quản lý cạnh tranh sẽ không thụ lý. Tuy nhiên,
pháp luật chưa đặt ra cơ chế giải quyết đối với
trường hợp hồ sơ không đầy đủ mặc dù cơ quan
quản lý cạnh tranh đã yêu cầu mà doanh nghiệp
không (hoặc không thể) bổ sung. (2) Pháp luật
chưa định thời hạn doanh nghiệp bổ sung hồ sơ
theo yêu cầu của cơ quan quản lý cạnh tranh.
Trong trường hợp này, có lẽ việc định hạn bổ
sung hồ sơ sẽ do cơ quan quản lý cạnh tranh ấn
định hoặc có thể suy đoán rằng thời hạn bổ sung
hồ sơ sẽ do các doanh nghiệp chủ động thực
hiện theo đúng nguyên tắc nộp hồ sơ thông báo
thuộc quyền chủ động của doanh nghiệp. Nếu
doanh nghiệp không bổ sung thì cơ quan quản
lý cạnh tranh sẽ mặc nhiên giải quyết như chưa
có hồ sơ thông báo hoặc hồ sơ không hợp lệ.
Bước thứ hai: cơ quan quản lý cạnh tranh trả
lời thông báo tập trung kinh tế. Điều 23 Luật
Cạnh tranh quy định: “Trong thời hạn bốn mươi
lăm ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ
thông báo tập trung kinh tế, cơ quan quản lý
cạnh tranh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản
cho doanh nghiệp nộp hồ sơ. Văn bản trả lời
của cơ quan quản lý cạnh tranh phải xác định
tập trung kinh tế thuộc một trong các trường
hợp sau đây: Tập trung kinh tế không thuộc
trường hợp bị cấm; hoặc tập trung kinh tế bị
cấm theo quy định tại Điều 18 của Luật Cạnh
tranh, lý do cấm phải được nêu rõ trong văn bản
trả lời.” Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh
có thể gia hạn thời gian trả lời nhưng không quá
hai lần, mỗi lần không quá 30 ngày. Văn bản trả
lời thông báo tập trung kinh tế của cơ quan quản
lý cạnh tranh phải được gửi đến cơ quan đăng
ký kinh doanh và các cơ quan khác có thẩm
quyền cho phép sáp nhập, hợp nhất, mua lại,
liên doanh theo quy định của pháp luật, đại diện
hợp pháp của các bên tham gia tập trung kinh tế,
các bên tham gia tập trung kinh tế7
. Từ các quy
định trên, có thể thấy nội dung kiểm soát của
thủ tục thông báo đơn giản chỉ là xác định vụ
việc tập trung kinh tế đang được thông báo có
thuộc trường hợp bị cấm hay không. Như vậy,
mặc dù Luật Cạnh tranh không quy định chi
tiết song dựa vào nội dung trả lời thông báo tập
trung kinh tế, có thể xác định nội dung thẩm tra
của cơ quan quản lý cạnh tranh là (1) xác minh
thị trường liên quan; (2) xác minh thị phần và
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia.
Theo Báo cáo thường niên năm 2010 của Cục
Quản lý cạnh tranh, tính đến hết năm 2010, cơ
quan này đã chính thức tiếp nhận 08 trường hợp
thông báo tập trung kinh tế như vụ việc tập trung
kinh tế giữa Công ty cổ phần giấy Tân Mai và
Công ty cổ phần giấy Đồng Nai (năm 2008);
Công ty cổ phần Mirae và Công ty cổ phần
Mirae Fiber (năm 2009); Công ty cổ phần Kinh
Đô, Công ty cổ phần Miền Bắc và Công ty cổ
7
Điều 38 Nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính
phủ ngày 15 tháng 09 năm 2005 quy định chi tiết thi
hành một số điều của Luật Cạnh tranh.
LUẬT THƯƠNG MẠI

8. 16 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 17
phần kem Kidos (năm 2010)…Theo đó, đối với
tất cả các hồ sơ thông báo trên, Cục Quản lý
cạnh tranh đều cho phép các doanh nghiệp tiếp
tục tiến hành thủ tục tập trung kinh tế do không
vượt quá ngưỡng thị phần bị cấm8
. Như vậy,
thực tiễn thực thi thủ tục thông báo tập trung
kinh tế cho thấy, nội dung đánh giá cơ bản đối
với một vụ việc tập trung kinh tế là thị phần kết
hợp của các doanh nghiệp tham gia. Cục Quản
lý cạnh tranh chủ yếu xem xét các thông tin về
thị phần và đối chiếu với quy định cấm tập trung
kinh tế theo Điều 18 Luật Cạnh tranh. Nếu thị
phần kết hợp của các doanh nghiệp chỉ bằng
hoặc nhỏ hơn 50% trên thị trường liên quan,
cơ quan này sẽ thông báo vụ việc được tiếp tục
thực hiện và ngược lại.
Tuy nhiên, Cục Quản lý cạnh tranh cũng đã
có những đánh giá mở rộng về tác động của một
vụviệchợpnhấtdoanhnghiệpđốivớithịtrường
để quyết định cho phép thực hiện tập trung kinh
tế hay không.Trong vụ việc hợp nhất giữa Công
ty cổ phần giấy Tân mai và Công ty cổ phần
giấy Đồng Nai, Cục Quản lý cạnh tranh nhận
định: “sau khi nghiên cứu và phân tích thông tin
về các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế,
xem xét tổng quan về ngành công nghiệp giấy
(giấy in báo) của Việt Nam bao gồm tình hình
sản xuất giấy in báo tại Việt Nam, tình hình đầu
tư, nhập khẩu, đặc điểm thị trường xét dưới góc
độ thị phần, cũng như đánh giá về chính sách
giá của doanh nghiệp. Cục Quản lý cạnh tranh
đã cho phép hai doanh nghiệp được phép thực
hiện hợp nhất. Mặt khác, Công ty cổ phần tập
đoàn Tân mai hình thành sau quá trình hợp
nhất sẽ có thêm lợi thế cạnh tranh về tiềm lực
tài chính, nhân sự, công nghệ, thiết bị… do đó,
có thể cạnh tranh với các doanh nghiệp nhập
khẩu giấy in báo về chất lượng và giá cả”9
. Mặc
dù Luật Cạnh tranh không quy định việc đánh
giá các tác động khác của một vụ việc tập trung
kinh tế ngoài xác minh về thị phần kết hợp của
các doanh nghiệp tham gia để có quyết định
cuối cùng, song trong vụ việc này, Cục Quản lý
8
Cục Quản lý cạnh tranh, Báo cáo hoạt động
thường niên năm 2010, tr. 27.
9
Cục Quản lý cạnh tranh, Báo cáo hoạt động
thường niên năm 2010, tr. 29.
cạnh tranh đã có những đánh giá ngoài yêu cầu
của Luật Cạnh tranh để đưa ra những đánh giá
khá toàn diện và có tính thuyết phục trong việc
cho phép hợp nhất hai doanh nghiệp lớn trong
ngành sản xuất giấy in báo. Dĩ nhiên, việc đánh
giá các tác động tích cực và hạn chế của một
vụ việc tập trung kinh tế phải dựa trên những
thông số đáng tin cậy và minh bạch. Chúng tôi
cho rằng, từ vụ việc này, việc cho phép tập trung
kinh tế cần dựa trên kết quả đánh giá toàn diện
những tác động của một vụ việc cụ thể (trong đó
yếu tố thị phần chỉ là một cơ sở) mà không thể
phó thác cho một căn cứ duy nhất là thị phần kết
hợp của các doanh nghiệp tham gia.
3. Đánh giá khả năng thực thi của các quy
định về thủ tục thông báo tập trung kinh tế
trong Luật Cạnh tranh
Từ những quy định của Luật Cạnh tranh về
thủ tục thông báo, chúng tôi nhận thấy còn một
số vấn đề quan trọng chưa được giải quyết hoặc
giải quyết chưa thấu đáo, cụ thể:
Một là, các quy định của pháp luật về thủ tục
thông báo còn đơn giản. Luật Cạnh tranh dành
5 điều luật để quy định về thủ tục này nên chỉ
giải quyết được một số vấn đề trong thủ tục
thông báo như hồ sơ thông báo, thời hạn thụ lý
hồ sơ, thời hạn và nội dung trả lời thông báo tập
trung kinh tế. Các quy định này chỉ mang tính
nguyên tắc mà chưa làm rõ các nội dung mang
tính kỹ thuật của quá trình đánh giá một vụ việc
tập trung kinh tế. Cần lưu ý rằng thủ tục thông
báo tập trung kinh tế không là tố tụng cạnh tranh
mà là một trong những nội dung quan trọng của
cơ chế giám sát tập trung kinh tế. Thủ tục này
cũng không phải là cơ chế xem xét để cho phép
các doanh nghiệp được quyền thực hiện tập
trung kinh tế. Với tư cách là cơ chế giám sát
tập trung kinh tế, thủ tục thông báo là quá trình
đánh giá tác động của một vụ việc cụ thể đối với
thị trường và cấu trúc cạnh tranh của thị trường.
Từ luận điểm này, có thể thấy rằng các quy định
về thủ tục thông báo chưa làm rõ được những
vấn đề quan trọng như nội dung đánh giá của
cơ quan quản lý cạnh tranh đối với vụ việc, căn
cứ để cơ quan cạnh tranh trả lời thông báo, trách
nhiệm thẩm tra và thu thập thêm thông tin của
cơ quan quản lý cạnh tranh nhằm có được kết
luận chính xác về vụ việc…
Hai là, việc sử dụng căn cứ thị phần để xác
định trách nhiệm thông báo chưa thực sự hiệu
quả. Với các quy định hiện hành, trường hợp
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định
tiến hành tập trung kinh tế chiếm từ 30% đến
50% trên thị trường liên quan thì phải tiến hành
thông báo đến cơ quan quản lý cạnh tranh. Nếu
chỉ dựa vào câu chữ, chúng ta có thể dễ dàng
kết luận căn cứ để tiến hành thủ tục thông báo
là rõ ràng và mang tính định lượng. Tuy nhiên,
việc áp dụng quy định này trên thực tế không
đơn giản đối với các doanh nghiệp tham gia tập
trung kinh tế. Việc thông báo tập trung kinh tế
là nghĩa vụ của các doanh nghiệp nên các doanh
nghiệp luôn phải xác định chính xác thị phần
của mình và của các đối tác dự định cùng tham
gia tập trung kinh tế để thực hiện nghĩa vụ thông
báo theo Luật Cạnh tranh. Muốn xác định đúng
thị phần, doanh nghiệp xác định được thị trường
liên quan (thị trường cạnh tranh theo sản phẩm
và khu vực địa lý); số lượng doanh nghiệp đang
hoạt động trên thị trường liên quan; doanh thu
hoặc doanh số mua vào của từng doanh nghiệp.
Chỉ cần xác định sai thị trường liên quan, tất yếu
xác định sai thị phần và có thể dẫn đến kết quả
doanh nghiệp không thực hiện thủ tục thông
báo mặc dù thuộc đối tượng phải thông báo
và ngược lại. Trong thực tế, các doanh nghiệp
thường đồng nghĩa thị trường liên quan với thị
trường ngành, thị trường sản phẩm và chỉ ước
lượng thị phần của mình dựa trên các thông tin
chủ quan. Với những quy định mang tính kỹ
thuật cao trong Luật Cạnh tranh, việc xác định
thị trường liên quan dường như vượt quá khả
năng của các doanh nghiệp Việt Nam.
Ba là, các quy định về hồ sơ thông báo chỉ gọi
tên tài liệu cần có và chưa đủ để cơ quan quản
lý cạnh tranh thực hiện chức năng kiểm soát tập
trung kinh tế. Nghị định 116/2005/NĐ-CP chưa
làm rõ nội dung của các tài liệu quan trọng làm
cơ sở xác định thị trường liên quan và thị phần
của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh
tế. Theo đó:
- Trong hồ sơ thông báo tập trung kinh tế,
hai nhóm tài liệu quan trọng nhất làm cơ sở để
cơ quan quản lý cạnh tranh xác định vụ việc
thuộc trường hợp bị cấm hay không là các tài
liệu xác định thị trường liên quan và tài liệu
xác định thị phần của doanh nghiệp. (1) Với
các tài liệu xác định thị trường liên quan, Điều
21 Luật Cạnh tranh chỉ yêu cầu doanh nghiệp
cung cấp danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ
mà từng doanh nghiệp và các đơn vị phụ thuộc
của doanh nghiệp đang kinh doanh. Pháp luật
chưa làm rõ nội dung của danh sách này. Nếu
chỉ liệt kê tên hàng hóa, dịch vụ doanh nghiệp
đang kinh doanh, cơ quan có thẩm quyền không
thể xác định được chính xác thị trường liên quan
khi các quy định về thị trường liên quan đòi hỏi
phải xác minh tính thay thế về đặc tính, mục
đích sử dụng, giá và thay thế trong khu vực địa
lý liên quan. (2) Luật Cạnh tranh yêu cầu các
doanh nghiệp phải nộp Báo cáo thị phần song
lại không quy định nội dung của báo cáo này.
Nếu dựa trên quy định về thị phần tại khoản 5
Điều 3 Luật Cạnh tranh, báo cáo về thị phần
của doanh nghiệp cần phải có các giải trình về
thị trường liên quan đối với từng sản phẩm mà
doanhnghiệpkinhdoanh;doanhthuhoặcdoanh
số mua vào đối với từng loại hàng hóa, dịch vụ
của doanh nghiệp; tổng doanh thu của thị trường
liên quan; mức thị phần được tính từ doanh thu,
doanh số mua vào của doanh nghiệp trên tổng
doanh thu, tổng doanh số mua vào của toàn bộ
thị trường liên quan. Số liệu về thị phần trong
báo cáo này không thể là số liệu ước đoán mà
phải có căn cứ rõ ràng, minh bạch. Tuy nhiên,
nếu đòi hỏi báo cáo thị phần phải có đầy đủ nội
dung như trên thì báo cáo này đã bao trùm toàn
bộ nội dung của hồ sơ thông báo tập trung kinh
tế và sẽ gây ra những khó khăn không lường
trước cho các doanh nghiệp thực hiện thủ tục
thông báo (đặc biệt đối với các doanh nghiệp
kinh doanh nhiều ngành nghề, nhiều sản phẩm).
Việc chưa làm rõ nội dung của Báo cáo thị phần
chắc chắn sẽ gây ra những suy đoán trong quá
trình thực thi pháp luật, tạo ra sự tùy tiện cho cơ
quan thực thi khi thẩm tra tính hợp lệ của hồ sơ
và sự lúng túng của các doanh nghiệp khi thực
hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
- Trách nhiệm của cơ quan quản lý cạnh tranh
khi thụ lý là thẩm tra tính hợp lệ và đầy đủ của
hồ sơ thông báo và dựa trên hồ sơ để đánh giá về
LUẬT THƯƠNG MẠI

9. 18 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 19
vụ việc tập trung kinh tế. (1) Kiểm tra tính hợp lệ
của hồ sơ không chỉ xác định sự đầy đủ cácdanh
mục tài liệu theo quy định của pháp luật mà còn
thẩm tra tính hợp lệ về mặt nội dung của từng
tài liệu. Một khi pháp luật chưa quy định rõ nội
dung cơ bản của các tài liệu có trong hồ sơ thông
báo thì việc đánh giá tính hợp lệ về nội dung của
hồ sơ hoàn toàn do cơ quan quản lý cạnh tranh
quyết định. Thực tế này không chỉ gây ra những
khó khăn trong việc định chuẩn đánh giá mà còn
có thể tạo ra sự tùy tiện, không thống nhất trong
quá trình thẩm tra hồ sơ. (2) Với ý nghĩa là căn
cứ cơ bản để đánh giá về vụ việc tập trung kinh
tế, hồ sơ thông báo chưa đủ để cơ quan quản lý
cạnh tranh xác định vụ việc có thuộc đối tượng
bị cấm hay không. Để xác định thị trường liên
quan, cơ quan này phải dựa trên nhiều yếu tố
khác nhau như mục đích sử dụng của sản phẩm,
đặc tính và giá của sản phẩm. Để xác minh thị
phần kết hợp, cơ quan có thẩm quyền không chỉ
xác định thị trường liên quan mà còn xác định
được số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trên
thị trường đó, doanh thu hoặc doanh số của từng
doanh nghiệp… Thông tin doanh nghiệp cung
cấp trong hồ sơ chỉ phản ánh tình trạng hoạt động
của doanh nghiệp đó mà chưa có đủ thông tin
về toàn bộ các doanh nghiệp hoạt động trên thị
trường liên quan. Do đó, việc thẩm tra hồ sơ chắc
chắn phải cần đến những thông tin khác ngoài
thông tin có trong các tài liệu của hồ sơ thông
báo.Trong khi Luật Cạnh tranh chưa quy định về
cơ chế chủ động thu thập thông tin của cơ quan
quản lý cạnh tranh thì lượng thông tin trong hồ sơ
chưa đủ để cơ quan này đưa ra quyết định cuối
cùng một cách đúng đắn và có cơ sở thuyết phục.
Bốn là, nội dung kiểm soát của thủ tục thông
báo đơn giản. Từ các quy định tại các Điều
17, 18 và 20 Luật Cạnh tranh, chúng ta có thể
khẳng định rằng khi thụ lý hồ sơ thông báo, cơ
quan quản lý cạnh tranh chỉ thẩm tra một nội
dung duy nhất là thị phần kết hợp của các doanh
nghiệp tham gia. Vụ việc tập trung kinh tế mà
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia
chiếm từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan
không thuộc trường hợp bị cấm nên các doanh
nghiệp có quyền sáp nhập, hợp nhất, mua lại
hoặc liên doanh với nhau. Các doanh nghiệp sẽ
không được thực hiện tập trung kinh tế khi thị
phần kết hợp lớn hơn 50% trên thị trường liên
quan. Như vậy, sau khi thụ lý hồ sơ thông báo,
cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ thẩm tra lại thị
phần kết hợp thông qua việc xác minh lại thị
trường liên quan, thị phần và thị phần kết hợp
của các doanh nghiệp. Nếu thị phần kết hợp
của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan
chiếm từ 50% trở xuống thì cơ quan này phải có
công văn trả lời vụ việc tập trung kinh tế của họ
không thuộc trường hợp bị cấm. Ngược lại, nếu
thị phần kết hợp của các doanh nghiệp lớn hơn
50% trên thị trường liên quan, cơ quan quản lý
cạnh tranh trả lời bằng văn bản khẳng định vụ
việc bị Luật Cạnh tranh cấm thực hiện. Trường
hợp này xảy ra khi doanh nghiệp thực hiện thủ
tục thông báo xác định sai thị trường liên quan,
xác định sai thị phần. Từ những quy định của
pháp luật, chúng tôi cho rằng thủ tục thông báo
chỉ phản ánh sự cẩn trọng của pháp luật trong
việc xử lý các vụ việc tập trung kinh tế. Cơ quan
quản lý cạnh tranh không đánh giá tác động
của một vụ việc tập trung kinh tế đến mức độ
cạnh tranh trên thị trường, không đánh giá ảnh
hưởng của vụ việc đến cấu trúc cạnh tranh của
thị trường trong tương lai.
TrừnhữngquyđịnhvềmiễntrừtheoĐiều19,
các quy định về cấm tập trung kinh tế và kiểm
soát thông qua thủ tục thông báo của Luật Cạnh
tranh gần như sử dụng thị phần làm đại lượng để
đo lường mức độ hạn chế cạnh tranh của một vụ
việc tập trung kinh tế cụ thể. Cách tiếp cận này
có vẻ làm cho cơ chế kiểm soát tập trung kinh
tế trở nên minh bạch, rõ ràng song lại thiếu linh
hoạt theo hoàn cảnh và nhu cầu vận động, phát
triển của từng thị trường cụ thể. Mặt khác, chỉ
dựa vào ngưỡng thị phần để quyết định cấm hay
không cấm một vụ việc có thể làm cho sự đánh
giá của pháp luật đối với một vụ việc mang tính
chủ quan vì chưa đánh giá thấu đáo tác động cụ
thể của chúng đối với thị trường. Điều này có
thể minh họa bằng ví dụ giả định doanh nghiệp
có thị phần 50% hợp nhất với doanh nghiệp có
thị phần 1% (bị cấm theo Điều 18 Luật Cạnh
tranh) và một vụ việc khác là doanh nghiệp có
thị phần 20% hợp nhất với doanh nghiệp có thị
phần 30% (không bị cấm). Trong hai vụ việc
trên, sự thay đổi về mức độ tập trung do vụ việc
tập trung kinh tế gây ra ở vụ việc thứ hai sẽ lớn
hơn nhiều so với vụ việc thứ nhất. Như vậy, việc
đánh giá tác động của một vụ việc cụ thể đến thị
trường là cần thiết, không chỉ giúp cho pháp luật
thực sự linh hoạt mà còn thể hiện tính công bằng
trong việc kết luận khả năng gây hạn chế cạnh
tranh của chúng.
4. Một số kiến nghị
Từ những đánh giá về thủ tục thông báo,
chúng tôi cho rằng yếu tố làm giảm hiệu quả
thực thi pháp luật cạnh tranh hiện nay chủ yếu là
các quy định của pháp luật cạnh tranh còn đơn
giản và chưa minh bạch. Nhiều nội dung chưa
được quy định hoặc quy định chưa thấu đáo. Vì
vậy, để nâng cao hiệu quả của việc kiểm soát tập
trung kinh tế bằng Luật Cạnh tranh thì những
vấn đề cần giải quyết phải là:
Thứ nhất, cần làm rõ quy trình thông báo
tập trung kinh tế. Giải pháp tốt nhất là sửa đổi,
bổ sung quy định trong Luật Cạnh tranh hoặc
Nghị định hướng dẫn đạo luật này. Nếu chưa
đủ điều kiện chủ quan và khách quan để thực
hiện yêu cầu này thì trước mắt, cơ quan quản lý
cạnh tranh nên ban hành quy trình thông báo tập
trung kinh tế. Trong đó, tập trung làm rõ những
nội dung sau:
- Phải làm rõ yêu cầu cơ bản về nội dung
của các tài liệu có trong hồ sơ thông báo, đặc
biệt là các thông tin về sản phẩm mà các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế kinh doanh;
các thông tin trong báo cáo về thị phần của các
doanh nghiệp. Ngoài ra, pháp luật cần quy định
về cơ chế chủ động thu thập, thẩm tra thông tin
của cơ quan quản lý cạnh tranh để đối chiếu,
rà soát tài liệu có trong hồ sơ thông báo do các
doanh nghiệp cung cấp. Có như vậy, cơ quan
quản lý cạnh tranh có thể xác minh tài liệu một
cách chân thực và có các kết luận phù hợp, đúng
đắn với thực tế khách quan.
- Cần làm rõ nội dung thẩm tra của cơ quan
quản lý cạnh tranh đối với hồ sơ thông báo tập
trung kinh tế.Theo đó, pháp luật sẽ quy định nội
dung thẩm tra theo phương thức và căn cứ kiểm
soát tập trung kinh tế. Nếu pháp luật giữ nguyên
cơ chế kiểm soát bằng ngưỡng thị phần thì nội
dung thẩm tra sẽ bao gồm xác minh thị trường
liên quan và xác minh thị phần của các doanh
nghiệp tham gia. Trong trường hợp pháp luật
chuyển hướng kiểm soát tập trung kinh tế sang
cơ chế đánh giá tác động thực tế của vụ việc đến
cấu trúc cạnh tranh và sự thay đổi của mức độ
tập trung trên thị trường thì nội dung thẩm tra sẽ
là các phương thức và yếu tố cơ bản phản ánh
mức độ cạnh tranh.
- Cần có cơ chế hỗ trợ và tư vấn doanh nghiệp
khi thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
Trong điều kiện hiện nay, khi Luật Cạnh tranh
cònxalạvớicộngđồngdoanhnghiệpvàcácyêu
cầu pháp lý cũng như kỹ thuật lập hồ sơ thông
báo còn vượt quá tầm hiểu biết và năng lực của
đại bộ phận doanh nghiệp Việt Nam thì việc xây
dựng cơ chế tham vấn và tư vấn trong thủ tục
kiểm soát tập trung kinh tế là cần thiết. Điều này
khôngchỉcótácdụngphổbiếnsâurộnglĩnhvực
phápluậtnàyđếncộngđồngdoanhnghiệp,nâng
cao ý thức tuân thủ pháp luật mà còn giúp doanh
nghiệp tránh những rắc rối pháp lý khi thực hiện
quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần, tổ chức lại
theo quy định của pháp luật.
Thứ hai, cần nghiên cứu để thay đổi nội dung
và căn cứ kiểm soát tập trung kinh tế. việc sử
dụngthịphầnlàmcăncứphânnhómcácvụviệc
tập trung kinh tế và xác định mức độ kiểm soát
khác nhau cho từng nhóm dường như chưa hiệu
quả.Việcsửdụngthịphầnlàmcăncứđểkếtluận
về khả năng gây hạn chế cạnh tranh cũng chưa
thực sự công bằng cho mọi trường hợp. Chúng
tôi cho rằng (1) nên kiểm soát tập trung kinh tế
dựa trên đánh giá về tác động thực tế của vụ việc
đến cấu trúc cạnh tranh và sự thay đổi mức độ
cạnh tranh của thị trường. (2) Nên sử dụng quy
mô tập trung kinh tế (có thể theo giá trị đầu tư)
làm căn cứ để buộc doanh nghiệp thực hiện thủ
tục thông báo. Khi sử dụng quy mô của vụ việc
tập trung kinh tế có thể phát sinh tình huống là
không thể áp dụng một mức giá trị duy nhất cho
mọi trường hợp, mọi ngành, mọi lĩnh vực kinh
tế song lại có thể giúp doanh nghiệp xác định có
căn cứ rõ ràng hơn để xác định nghĩa vụ thông
báo. Mặt khác, từ quy mô tập trung kinh tế, cơ
quan có thẩm quyền có thể có các đánh giá về
thị phần, về diễn biến thị trường một cách linh
hoạt và khách quan hơn..
LUẬT THƯƠNG MẠI

10. 20 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2012 21
MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TÀI SẢN TRÍ TUỆ
NHÌN TỪ GÓC ĐỘ KHOA HỌC PHÁP LÝ VÀ
VẤN ĐỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM
TRẦN LÊ HỒNG*
1. Tiếp cận thuật ngữ tài sản trí tuệ
Cùng với sự phát triển của chế định sở hữu
trí tuệ (SHTT), thuật ngữ “tài sản trí tuệ”
ngày càng được sử dụng phổ biến và hiện
diện trong các văn bản pháp luật của Việt
Nam, kể cả các văn bản quy phạm pháp luật.
Điển hình như quy định về khái niệm “quyền
SHTT” trong Luật SHTT với việc lần đầu
tiên sử dụng thuật ngữ “tài sản trí tuệ”một
cách có chủ định: “Quyền SHTT là quyền
của tổ chức, cá nhân đối với tài sản trí tuệ,
bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan
đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp
và quyền đối với giống cây trồng” (Đ.4.1.).
Tuy nhiên, Luật SHTT lại không làm rõ
khái niệm “tài sản trí tuệ” để làm cơ sở cho
việc hiểu về quyền SHTT và có vẻ như đây
là một khái niệm được thừa nhận chung.
Thực tế không đơn giản như vậy vì từ khái
niệm quyền SHTT nêu trên có thể nhận thấy
quyền SHTT và tài sản trí tuệ là hai phạm trù
liên quan mật thiết đến nhau nhưng không
phải là sự đồng nhất, tài sản trí tuệ là khái
niệm tổng quát và bao trùm quyền SHTT.
Trong tiếng Anh, sự phân biệt một cách
rạch ròi giữa quyền SHTT và tài sản trí
tuệ không phải lúc nào cũng dễ dàng nhận
thấy, thậm chí với thuật ngữ “Intellectual
Property” tùy thuộc ngữ cảnh có thể được
tiếp nhận là “Intellectual Property Rights”
(quyền SHTT) hay “Intellectual Property
Assets” (tài sản trí tuệ).
Vậy nên tiếp cận tài sản trí tuệ và hiểu
về tài sản trí tuệ như thế nào? Việc tiếp cận
tài sản trí tuệ hiện nay không trên phương
diện pháp lý vì hầu như không một văn bản
quy phạm pháp luật nào của Việt Nam quy
định cụ thể về tài sản trí tuệ. Do đó, khái
niệm quyền SHTT dựa trên tài sản trí tuệ khi
chưa có khái niệm về tài sản trí tuệ từ góc độ
pháp lý là điều chưa khoa học và chưa hợp
lý trong khoa học pháp lý. Ở đây, tài sản trí
tuệ có thể coi như một thuật ngữ phổ thông,
được thừa nhận chung và tiếp cận dưới góc
độ tài sản, từ đó sẽ là phù hợp nhất nếu ta
tiếp cận thuật ngữ tài sản trí tuệ dưới góc
độ kinh tế. Tài sản trí tuệ là một loại tài sản
gắn với trí tuệ. Thông thường, trí tuệ theo
cách giải thích trong các từ điển tiếng Việt là
“Phần suy nghĩ, tư duy của con người, bao
gồm những khả năng tưởng tượng, ghi nhớ,
phê phán, lý luận, thu nhận tri thức... có thể
tiến lên tới phát minh khoa học, sáng tạo
nghệ thuật”1
.
Như vậy, tài sản trí tuệ là một dạng tài sản
hình thành trong quá trình tư duy của con
người đối với thế giới khách quan được nhận
biết dưới dạng kết quả cụ thể của hoạt động
sáng tạo của con người và có giá trị khi đem
lại những lợi ích vật chất hoặc tinh thần cho
người nắm tài sản này. Theo cách tiếp cận
này, tài sản trí tuệ hiểu theo nghĩa rộng là kết
quả của hoạt động sáng tạo trí tuệ của con
người, bao gồm tất cả các sản phẩm của hoạt
động trí tuệ từ các ý tưởng, tác phẩm văn
học, nghệ thuật, công trình khoa học cho tới
các giải pháp kỹ thuật, thiết kế bố trí, phần
mềm máy tính, v.v.. Ở nghĩa rộng hơn, tài
sản trí tuệ được hiểu là bất kỳ tri thức nào có
giá trị do cá nhân hoặc tổ chức nắm giữ, dù
được pháp luật bảo hộ hay chỉ có tính hữu
ích thông thường.
Theo nghĩa hẹp, tài sản trí tuệ được hiểu
dưới góc độ pháp lý chính là các đối tượng
của quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm: các đối
* TS, Cục Sở hữu trí tuệ.
1
Xem từ điển trực tuyến như: http://vdict.com hay
http://www.informatik.uni-leipzig.de.
tượng của quyền tác giả, quyền liên quan đến
quyền tác giả (tác phẩm văn học, nghệ thuật,
khoa học, cuộc biểu diễn, bản ghi âm, ghi
hình, chương trình phát sóng); các đối tượng
của quyền sở hữu công nghiệp (SHCN) (sáng
chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí
mạch tích hợp bán dẫn, bí mật kinh doanh,
nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý...)
và các đối tượng của quyền đối với giống
cây trồng (vật liệu nhân giống và vật liệu
thu hoạch). Cách tiếp cận đối với tài sản trí
tuệ này phù hợp với Luật SHTT vì theo khái
niệm quyền SHTT nêu ở trên, tài sản trí tuệ
có thể là đối tượng của quyền SHTT (quyền
SHTT là quyền đối với tài sản trí tuệ). Ngoài
ra, tài sản trí tuệ còn có thể tiếp cận là quyền
đối với các sáng kiến theo Điều lệ Sáng kiến
được ban hành theo Nghị định số 13/2012/
NĐ-CP ngày 02/3/2012, theo đó sáng kiến
là giải pháp kỹ thuật, giải pháp quản lý, giải
pháp tác nghiệp, hoặc giải pháp ứng dụng
tiến bộ kỹ thuật, được cơ sở công nhận nếu
đáp ứng đầy đủ các điều kiện quy định tại
Điều lệ này. Như vậy, sáng kiến được hiểu ở
đây khá hẹp, chủ yếu là những giải pháp có
bản chất kỹ thuật hoặc quản lý.
Trong khoa học pháp lý, việc tiếp cận đối
với tài sản cũng theo nhiều quan điểm khác
nhau. Theo nghĩa hẹp nhất, tài sản được đồng
nhất với “vật”, một cách rộng hơn sẽ bao
gồm cả tiền và giấy tờ trị giá được bằng tiền,
và rộng nhất sẽ được bổ sung thêm quyền tài
sản, kể cả quyền SHTT (Đ.181 BLDS). Điều
này có nghĩa là tài sản trí tuệ có thể được
tiếp cận không chỉ dưới góc độ là đối tượng
của quyền như trên đã phân tích mà còn có
thể được hiểu là đối tượng có bản chất là
quyền (quyền tài sản, hay quyền SHTT). Hai
cách tiếp cận khác nhau đối với tài sản trí
tuệ trong khoa học pháp lý có phần mang
tính khách quan do đặc trưng vô hình của
loại tài sản này đem lại. Một mặt, tài sản trí
tuệ với bản chất vô hình của mình phải được
thể hiện thông qua “một dạng vật chất” nào
đó để có thể nhận biết và đó chính là các sản
phẩm trí tuệ. Các sản phẩm trí tuệ thực chất
chính là “bản mẫu” để chế tạo các sản phẩm
trong thế giới vật chất đáp ứng nhu cầu của
con người. Đây là cách tiếp cận tài sản trí tuệ
dưới dạng đối tượng của quyền. Mặt khác,
giá trị của tài sản trí tuệ được tạo thành từ giá
trị sử dụng tài sản này nhưng với bản chất
vô hình cần thể hiện thông qua một dạng vật
chất nên dễ sao chép để nhiều chủ thể khác
nhau có thể cùng thu được lợi ích từ một tài
sản trí tuệ. Điều này dẫn đến nhu cầu khách
quan đối với sự đảm bảo giá trị của tài sản
trí tuệ. Sự đảm bảo này chính là những độc
quyền được pháp luật tạo ra cho chủ sở hữu
của tài sản trí tuệ. Nói cách khác, tổng hợp
những độc quyền tạo nên giá trị của tài sản
trí tuệ và thuộc về chủ sở hữu của tài sản trí
tuệ. Theo cách này, tài sản trí tuệ cần tiếp cận
từ góc độ quyền tài sản (quyền SHTT).
Cách tiếp cận đa chiều đối với tài sản trí
tuệ không chỉ xảy ra trong khoa học pháp lý
và luật thực định của Việt Nam. Giáo trình
Luật Dân sự của CHLB Nga cũng thể hiện
điều này: “Theo Điều 128 BLDS đối tượng
của quyền dân sự bao gồm: vật, kể cả tiền và
giấy tờ trị giá được bằng tiền; tài sản khác;
công việc và dịch vụ; thông tin; kết quả của
hoạt động trí tuệ, kể cả các độc quyền đối
với chúng (SHTT); lợi ích phi vật chất”2
.
Như vậy, dưới góc độ pháp lý tài sản trí tuệ
chủ yếu được nghiên cứu thông qua quyền
SHTT và quyền SHTT cần được làm sáng tỏ
dưới góc độ tài sản để thấy được tính thống
nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam về
sở hữu, cũng như những đặc thù dưới góc độ
tài sản của quyền SHTT.
2. Quyền SHTT dưới góc độ tài sản theo
pháp luật Việt Nam hiện hành
Theo pháp luật dân sự củaViệt Nam, quyền
SHTT được xác định là tài sản tồn tại dưới
dạng quyền tài sản từ khá lâu. Bộ luật Dân sự
năm 1995, sau đó được bổ sung sửa đổi năm
2005 đã trực tiếp thể hiện điều này: “Quyền
tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có
thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể
cả quyền sở hữu trí tuệ” (Đ.181 BLDS năm
2005 và Đ.188 BLDS năm 1995). Do tính
2
Xem giáo trình: Гражданское право. Ч. 1.
Учебник. М.: Проспект. 1998, c. 205.
LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ - Nhân Ngày Sở hữu trí tuệ Thế giới 26/4