Sự tham gia của nhân dân vào Quy trình Lập hiến

1
SỰ THAM GIA CỦA NHÂN DÂN
VÀO QUY TRÌNH LẬP HIẾN
LÝ LUẬN, THỰC TIỄN TRÊN THẾ GIỚI VÀ Ở VIỆT NAM

SỰ THAM GIA CỦA NGƯỜ̀I DÂN VÀO QUY TRÌ̀NH LÂP HIẾ́N…
-2-
Đồng chủ biên
GS.TSKH. Đào Trí Úc – GS.TS. Nguyễn Thị Mơ
TS. Nguyễn Văn Thuận – TS. Vũ Công Giao

!Syntax Error, *-3-
VIỆN CHÍNH SÁCH CÔNG & PHÁP LUẬT
(Trực thuộc Liên hiệp các Hội Khoa học & Kỹ thuật Việt Nam)
SỰ THAM GIA CỦA NHÂN DÂN
VÀO QUY TRÌNH LẬP HIẾN
LÝ LUẬN, THỰC TIỄN TRÊN THẾ GIỚI
VÀ Ở VIỆT NAM
NHÀ XUẤT BẢN ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

-4-
SỰ THAM GIA CỦA NHÂN DÂN VÀO QUY TRÌNH LẬP HIẾN
LÝ LUẬN, THỰC TIỄN TRÊN THẾ GIỚI VÀ Ở VIỆT NAM
-------
This book has been published with financial assistance of
the Rosa Luxemburg Stiftung in Vietnam. The contents of this book
are the sole responsibility of the Institute of Public Policy & Law,
which can under no circumstances be regarded as reflecting the
position of the donor.

!Syntax Error, *-5-
MỤC LỤC
Lời giới thiệu..................................................................................7
1. Sự tham gia của nhân dân vào xây dựng, sửa đổi Hiến pháp:
Lý luận và thực tiễn trên thế giới
GS.TSKH. Đào Trí Úc, TS. Vũ Công Giao ..................................9
2. Vai trò và sự tham gia của nhân dân trong xây dựng, thực thi
Hiến pháp: Phân tích từ lý luận về nhà nước pháp quyền
GS.TSKH. Đào Trí Úc ...................................................................89
3. Quan điểm, chính sách của Đảng, Nhà nước và thực tế sự tham gia
của nhân dân vào việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992
TS. Hoàng Thị Ngân................................................................... 106
4. Vai trò và sự tham gia của nhân dân vào thực thi Hiến pháp:
Những vấn đề lý luận cơ bản
GS.TS. Nguyễn Đăng Dung ................................................... 112
5. Bảo đảm sự tham gia của nhân dân trong sửa đổi, bổ sung
Hiến pháp 1992 thông qua việc tổ chức các hội nghị, hội thảo:
Những thành tựu, hạn chế và bài học kinh nghiệm
TS. Đinh Xuân Thảo.................................................................... 130
6. Thực tế và kết quả việc lấy ý kiến nhân dân vào Dự thảo Hiến pháp
1992 do Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên tổ chức
PGS.TS. Bùi Xuân Đức............................................................... 139
7. Phân tích, đánh giá việc bảo đảm vai trò và sự tham gia của nhân dân
trong sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992
PGS.TS. Trương Thị Hồng Hà................................................... 169

-6-
8. Lấy ý kiến về dự thảo Hiến pháp
TS. Đặng Minh Tuấn................................................................... 182
9. Khiếu kiện Hiến pháp của người dân: Kinh nghiệm một số nước
và một số kiến nghị cho Việt Nam
TS. Đặng Minh Tuấn................................................................... 198
10. Dân chủ trong thế kỷ XXI và vai trò của nhân dân trong quy trình
sửa đổi Hiến pháp trên thế giới
TS. Nguyễn Minh Tuấn.............................................................. 208
11. Sự tham gia của người dân vào quá trình xây dựng Hiến pháp
thông qua mạng Internet
ThS. Hoàng Minh Hiếu ............................................................. 223
12. Sửa đổi quy trình sửa đổi Hiến pháp
Bùi Ngọc Sơn ............................................................................. 236
13. các tổ chức phi chýnh phủ việt nam với tiừn trình sửa đổi hiừn pháp
trong năm 2013
Lã Khánh Tùng............................................................................ 252

7
LêI GIíI THIÖU
Trong quá trình sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992 đang diễn
ra hiện nay, vai trò và sự tham gia của nhân dân được Đảng và
Nhà nước Việt Nam đặc biệt chú trọng. Vì vậy, quá trình sửa đổi
Hiến pháp lần này đã thu hút sự tham gia rộng rãi của người dân
trong nước và nhiều kiều bào Việt Nam ở nước ngoài, trở thành
một đợt thảo luận chính trị sâu rộng trong xã hội, đánh dấu một
bước phát triển mới về dân chủ trực tiếp ở nước ta.
Kinh nghiệm từ việc tổ chức, huy động sự tham gia của nhân
dân vào việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp lần này cần được nghiên
cứu, tổng kết, so sánh, đối chiếu với lý luận, thực tế trên thế giới
để tiếp tục hoàn thiện các cơ chế thực hiện dân chủ trực tiếp ở
nước ta trong những năm tới – điều mà đã được nhấn mạnh trong
nhiều văn kiện gần đây của Đảng và Nhà nước Việt Nam như một
yêu cầu quan trọng của việc xây dựng nhà nước pháp quyền
XHCN. Để góp phần thực hiện mục tiêu đó, Viện Chính sách công
và Pháp luật trực thuộc Liên hiệp các Hội Khoa học và Kỹ thuật
Việt Nam đã tổ chức hội thảo với tiêu đề là “Vai trò, sự tham gia
của nhân dân trong xây dựng và thực thi Hiến pháp: Những vấn
đề lý luận và thực tiễn trên thế giới và ở Việt Nam” vào ngày
16/9/2013 tại Hà Nội.
Để lưu giữ tri thức phục vụ hoạt động lý luận và thực tiễn,
Viện Chính sách công & Pháp luật tập hợp các tham luận gửi đến
hội thảo trên và xuất bản trong cuốn sách này.
Mặc dù đã rất cố gắng, song do những hạn chế về nguồn lực
và thời gian, cuốn sách này chắc chắn vẫn còn những hạn chế, sai
sót. Viện Chính sách công & Pháp luật mong nhận được sự góp ý
chân tình của các quý độc giả để có thể xuất bản những ấn phẩm
nghiên cứu tốt hơn về sau.

-8-
Viện xin chân thành cám ơn Viện Rosa Luxemburg (RLS) ở
Hà Nội đã hỗ trợ tổ chức cuộc hội thảo và xuất bản cuốn sách này.
Xin trân trọng giới thiệu và hy vọng cuốn sách sẽ bổ sung một
nguồn tài liệu tham khảo hữu ích cho các cơ quan nhà nước, các
đại biểu Quốc hội và tất cả những ai quan tâm đến việc sửa đổi, bổ
sung hiến pháp hiện hành của Việt Nam; đồng thời là một tài liệu
tốt cho các giảng viên, học viên, sinh viên luật của Việt Nam trong
việc giảng dạy, nghiên cứu về hiến pháp./.
Tháng 10 năm 2013
VIỆN CHÍNH SÁCH CÔNG & PHÁP LUẬT

9
Sù THAM GIA CñA NH¢N D¢N
VμO X¢Y DùNG, SöA §æI HIÕN PH¸P:
Lý LUËN Vμ THùC TIÔN TR£N THÕ GIíI
GS.TSKH. Đào Trí Úc*
TS. Vũ Công Giao
I. KHÁI QUÁT VỀ XÂY DỰNG, SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP
VÀ SỰ THAM GIA CỦA NHÂN DÂN VÀO QUÁ TRÌNH NÀY
1.1. Nhận thức về hiến pháp và việc xây dựng, sửa đổi hiến pháp
1.1.1. Hiến pháp
Có nhiều định nghĩa về hiến pháp (constitution), tuy nhiên, theo
một từ điển pháp luật phổ biến, hiến pháp là luật tổ chức nền tảng
của một quốc gia hoặc nhà nước, thể hiện dưới dạng thành văn hoặc
không thành văn, trong đó xác định tính chất, đặc điểm, những
nguyên tắc hoạt động cơ bản của chính quyền, tổ chức và giới hạn
chức năng của các cơ quan nhà nước, cùng cách thức và phạm vi
thực thi các quyền lực tối cao.1
Một cách giản dị hơn, hiến pháp được
hiểu là một tập hợp những quy tắc điều chỉnh các cấu trúc nền tảng
và hoạt động của các thiết chế quản trị trong một quốc gia.2
–––––––––––––––––––
*
Chủ tịch Hội đồng Viện Chính sách công và Pháp luật, Ủy viên thường trực Ban
biên tập sửa đổi Hiến pháp.

Phó Giám đốc Viện Chính sách công và Pháp luật.
1
Xem Từ điển pháp luật Black (Black’s Law Dictionary), xuất bản lần thứ 6, tr.311.
Nguồn online tại http://thelawdictionary.org/constitution/, truy cập ngày 15/8/2013.
2
Xem INTERPEACE, Xây dựng và sửa đổi hiến pháp – Những lựa chọn cho quy trình, Michele
Brandt, Jill Cottrell, Yash Ghai và Anthony Regan (bản dịch tiếng Việt), 2013, tr.472.

-10-
Trong hệ thống pháp luật của quốc gia, Hiến pháp là đạo luật
có hiệu lực pháp lý cao nhất (có vị trí tối cao). Tất cả các văn bản
pháp luật khác phải phù hợp, không được trái với Hiến pháp. Vị trí
tối cao của Hiến pháp là do nó phản ánh sâu sắc nhất chủ quyền
của nhân dân và về nguyên tắc, phải do nhân dân thông qua (qua
hội nghị lập hiến, quốc hội lập hiến hoặc trưng cầu ý dân). Điều này
khác với các đạo luật bình thường chỉ do quốc hội (nghị viện) gồm
những người đại diện do dân bầu và uỷ quyền xây dựng.
Tư tưởng quyền lực thuộc về nhân dân, nhân dân là chủ thể
tối cao và duy nhất của quyền lực chính trị, quyền lực nhà nước là
kết tinh trí tuệ và văn minh nhân loại, là thành quả đấu tranh bền
bỉ của nhân dân. Tư tưởng đó đã chuyển hóa, phát triển từ quan
điểm, học thuyết trong các cuộc tranh luận học thuật và quan
điểm thành các chế định dân chủ và pháp quyền được ghi nhận
trong các Hiến pháp, pháp luật và trong tổ chức thực hiện quyền
lực. Đó là chủ nghĩa lập hiến trong lý luận và trong thực tiễn. Đó
là sự ghi nhận, sự thừa nhận điều kiện tiên quyết cho một chính
quyền hợp pháp và chính đáng: khi chính quyền đó được hình
thành và hoạt động trên cơ sở sự đồng thuận của nhân dân.
Những hoạt động, những tổ chức do Nhà nước tiến hành sẽ bị coi
là không hợp pháp, “không có thẩm quyền” (J.Locke) nếu không
có sự ưng thuận của nhân dân.
Bản Tuyên ngôn độc lập của nước Mỹ ngày 4 tháng 7 năm
1776 là văn bản đầu tiên thừa nhận chính thức điều quan trọng
này. Bản tuyên ngôn viết: “Chúng tôi tin rằng, con người do tạo
hóa sinh ra và có những quyền không thể xâm phạm và không thể
tước đoạt (....). Để bảo vệ những quyền này, các chính phủ được
thành lập trong số người dân và quyền hạn của Chính phủ xuất
phát từ sự đồng thuận của những người chịu sự quản trị của
Chính phủ”. Đó là điều kiện quan trọng để Nhà nước phải chịu
ràng buộc bởi ý chí của nhân dân được đưa lên thành Hiến pháp,
là điều kiện chống lạm quyền từ phía nhà cầm quyền.

Sự tham gia của nhân dân vào xây dựng, sửa đổi Hiến pháp: …
!Syntax Error, *-11-
Chính vì vậy, Hiến pháp được coi là khế ước của nhân dân, là
văn bản thể hiện sự đồng thuận về một chính quyền của nhân dân
và về sự ủy thác quyền lực của nhân dân cho Nhà nước. Cũng
chính vì vậy, sự hiện diện của Hiến pháp, thành văn hoặc không
thành văn, là cơ sở cho sự hợp pháp của bất kỳ một Nhà nước nào.
Hiến pháp nhiều nước đều có mở đầu về chủ quyền của nhân dân.
Chẳng hạn, Hiến pháp Hoa Kỳ đã mở đầu: “Chúng tôi, toàn thể
nhân dân....”. Hiến pháp năm 1946 của Việt Nam Dân chủ Cộng
hòa ngay trong Lời nói đầu cũng đã xác định nhiệm vụ “kiến thiết
quốc gia trên một nền tảng dân chủ”, “thực hiện chính quyền
mạnh mẽ và sáng suốt của nhân dân”. Và tại Điều 1, Hiến pháp
khẳng định: “Tất cả quyền bính trong nước là của toàn thể nhân
dân Việt Nam, không phân biệt nòi giống, gái trai, giàu nghèo,
giai cấp, tôn giáo”.
Có thể nói rằng, sự ra đời của các bản Hiến pháp, sự khẳng
định tôn trọng Hiến pháp đã trở thành một nguyên tắc xuyên suốt
của tư tưởng Nhà nước pháp quyền bắt đầu từ việc thừa nhận
quyền thiêng liêng bất khả xâm phạm của con người và trách
nhiệm ràng buộc bởi pháp luật của Nhà nước đến sự khẳng định
quyền lực của nhân dân như là lá chắn cho việc bảo vệ quyền con
người. Nguyên tắc chủ đạo của chế độ pháp quyền là nguyên tắc
về sự tối thượng của Hiến pháp, là thể hiện sự khẳng định chủ
quyền của nhân dân, quyền của nhân dân kiểm soát Nhà nước.
Nhà nước chịu sự ràng buộc của Hiến pháp là chịu sự ràng buộc
của nhân dân. Quyền của nhân dân đối với Nhà nước là quyền
của chủ nhân, quyền thực hiện khả năng kiểm soát và giám sát
người được giao quyền, được ủy quyền. Đó là một nguyên lý chắc
chắn không thể nghi ngờ hoặc tranh cãi. Nếu không phải như vậy
thì thử hỏi làm sao có được những quy định có tính cách mạng
trong các bản tuyên ngôn và các bản Hiến pháp với nội dung: “Bất
cứ khi nào Chính phủ gây tổn hại đến việc thực hiện những mục
tiêu này (ý nói mục tiêu bảo vệ các quyền không thể bị tước đoạt

-12-
của con người - người trích chú thích) thì nhân dân có quyền thay
đổi hay hủy bỏ nó mà thành lập một chính phủ mới, dựa trên
những nền tảng của các nguyên tắc và tổ chức quyền lực theo
những cách thức có lợi nhất cho tự do và hạnh phúc của người
dân”1
. “Nhân dân có quyền bãi miễn các đại biểu mình đã bầu ra”
(Điều 20 Hiến pháp Việt Nam DCCH 1946).
Là biểu tượng và hiện thân pháp lý của quyền lực nhân dân
và quyền kiểm soát của nhân dân đối với các cơ quan Nhà nước,
Hiến pháp mang trong mình nó những tố chất đặc biệt. Điều đó
giải thích vì sao không một cá nhân có quyền lực nào, không một
cơ quan quyền lực nào của Nhà nước, kể cả Quốc hội lại được
đứng trên Hiến pháp, không được quyền tùy tiện sửa đổi Hiến
pháp mà không theo một quy trình bảo đảm sự đồng thuận, sự thể
hiện ý chí của nhân dân (trưng cầu ý dân, thảo luận toàn dân,
phán quyết của nhân dân v.v.). Một điển hình về trường hợp Hiến
pháp được soạn thảo và ban hành bởi một cơ quan có thẩm quyền
của Nhà nước nhưng không lấy ý kiến của nhân dân và đã bị cho
vào quên lãng là trường hợp như Hiến pháp Nhật Bản dưới thời
Minh Trị thiên hoàng năm 1889. Học giả Nhật Bản Kichikaburo
Nakamura cho biết, vào thời kỳ đó, mặc dù bản Hiến pháp đã
được chuẩn bị công phu, phản ánh khá đầy đủ những tư tưởng về
một bản Hiến pháp “dân chủ theo kiểu Anh” nhưng nó đã được
Hoàng đế thông qua mà không có sự tham gia góp ý của dân
chúng và thậm chí người dân Nhật Bản lúc đó còn không hề biết
về quá trình soạn thảo, nên dù đã được thông qua nhưng không
có hiệu lực thực tế. Theo học giả này thì đây là một ví dụ về “một
bản Hiến pháp hiện đại sai lầm”2
. Khi bình luận về hệ quả pháp lý
–––––––––––––––––––
1
Tuyên ngôn Độc lập của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, 1776.
2
Kichikaburro Nakamura: The Formation of Modern Japan (Honolulu: East West Press
Center), 1964, pp.56-62

của vụ kiện nổi tiếng ở Mỹ vào những năm đầu của nền cộng hòa
ở Hoa Kỳ, vụ Marbury kiện Madison năm 1803, khi nhấn mạnh
tầm quan trọng của nền lập hiến trong một chế độ dân chủ,
GS. Mỹ Richard Fallon kết luận: “Điều quan trọng cần được hiểu ở
đây là vì sao một văn bản pháp luật đã được thông qua bởi đa số
các thành viên một cơ quan lập pháp chịu trách nhiệm về chính trị
và có đầy đủ quyền lập pháp hợp pháp lại phải chịu tuân thủ một
bản Hiến pháp đã được phê chuẩn từ trước đó hơn 200 năm”. Và
ông đã viết tiếp: “Câu trả lời nằm trong quan điểm rằng một dân tộc
đã tập hợp lại và làm ra một đạo luật có hiệu lực cao hơn”1
.
Ở nghĩa pháp lý chung nhất, Hiến pháp là một hệ thống các
quy phạm pháp lý có giá trị cao nhất, ghi nhận những cơ sở nền
tảng cho quyền con người, cho chế độ chính trị, chế độ kinh tế và
xã hội và cách thức tổ chức quyền lực nhà nước.
Các quy phạm Hiến pháp có rất nhiều hình thức thể hiện. Đó
có thể là một văn bản pháp lý - một đạo luật với tên gọi là Hiến
pháp; nhưng đó cũng có thể là những văn bản khác nhau, không
được gọi là Hiến pháp mà chỉ là những đạo luật, nhưng điều
chỉnh các quan hệ, các vấn đề ở tầm Hiến pháp. Và như đã nói ở
trên, thậm chí đó là những án lệ của Tòa án hoặc là các tập quán
Hiến pháp. Chính vì vấn đề hình thức đa dạng đó mà có những
cách hiểu khác nhau về Hiến pháp. Hiến pháp khác một đạo luật
thông thường về tính chất của các quy phạm, về phạm vi các vấn
đề được điều chỉnh. Hiến pháp có thể được hiểu là một văn bản
thành văn hay là một tổ hợp các văn bản, hoặc một tổ hợp các tập
quán Hiến pháp, nhưng đều có vai trò ghi nhận các cơ sở của chế
độ kinh tế - xã hội, hình thức chính thể và cấu trúc lãnh thổ, ghi
nhận tổ chức, chức năng, thẩm quyền của các cơ quan quyền lực
–––––––––––––––––––
1
Richard H.Fallon: “The Rule of Law as a Concept in Constitutional Discourse”-
Columbia Law Review, vol 97 no.1 January 1997, p.11

-14-
nhà nước ở trung ương và địa phương, các nguyên tắc quan hệ
của quốc gia trên trường quốc tế.
Ranh giới giữa những gì được hiến định với những gì là luật
định trong quá trình điều chỉnh pháp lý là vấn đề của “nghệ
thuật” lập hiến. Lôgic của vấn đề đó có thể thể hiện như sau: Nếu
Hiến pháp có mức điều chỉnh quá cụ thể, nói khác đi, nếu cái gì
cũng được đưa vào tầm hiến định, thì ý nghĩa của chính Hiến
pháp sẽ bị giảm đi, bởi vì, quy định cụ thể quá dẫn đến nhu cầu
phải thường xuyên sửa đổi, bổ sung Hiến pháp.
Có thể nói, bất kỳ một bản Hiến pháp nào cũng đều có vị trí
dẫn dắt quan trọng đối với nhận thức của những người lãnh đạo
quốc gia và đối với công dân. Đó chính là giá trị tư tưởng của nó.
Xét về bản chất, Hiến pháp vừa là văn bản pháp lý của Nhà
nước, vừa là bản khế ước mang trong mình nó ý chí chung của xã
hội. Vì vậy, khi nói đến Hiến pháp, chúng ta phải nhìn nhận ở cả
hai mặt – bản chất pháp lý và bản chất xã hội của nó.
Bản chất pháp lý của Hiến pháp được thể hiện ở vị trí của nó
với tính cách là Luật cơ bản của Nhà nước
Tính cơ bản của Hiến pháp trước hết thể hiện ở chỗ Hiến pháp
không điều chỉnh mọi loại quan hệ xã hội hiện hữu mà chỉ điều
chỉnh những quan hệ chủ đạo nhất, chính yếu nhất, có tính
nguyên tắc và tính nền tảng nhất. Nói khác đi, Hiến pháp phải
phản ánh, bảo đảm và bảo vệ những lợi ích sống còn của các lực
lượng xã hội làm nền tảng pháp lý cho đường lối chính trị chủ đạo
nhằm phát triển đất nước và xã hội.
Xem xét Hiến pháp của các nước trên thế giới cho thấy các
quan hệ xã hội chủ đạo mà Hiến pháp điều chỉnh bao gồm: chế độ
xã hội và chế độ nhà nước, vị trí pháp lý của con người, của công
dân, vị trí của quốc gia trong cộng đồng quốc tế.

Ngoài những điểm chung và phổ biến nhất, mỗi một quốc gia sẽ
xác định cho mình quan hệ xã hội nào là quan hệ mang tính nền tảng
và cơ bản. Có thể, một loại quan hệ được coi là nền tảng, là cơ bản và
trở thành đối tượng điều chỉnh của Hiến pháp ở một quốc gia này lại
không được coi là cơ bản và nền tảng ở một quốc gia khác.
Tính cơ bản của Hiến pháp cũng có ý nghĩa rằng, Hiến pháp
là nền tảng pháp lý, căn cứ chủ đạo đối với việc ban hành toàn bộ các văn
bản pháp lý khác của Nhà nước, là cơ sở định hướng hoạt động của
tất cả các cơ quan nhà nước, các tổ chức chính trị - xã hội cũng như
hành vi và ý thức pháp luật của công dân. Vì vậy, Hiến pháp là
văn bản có giá trị pháp lý cao nhất, tất cả các văn bản khác đều
phải phù hợp với Hiến pháp. Một văn bản không phù hợp với
Hiến pháp bị coi là vị hiến và mất hiệu lực. Đó chính là lý do cho
việc ra đời cơ chế bảo hiến nhằm mục đích giám sát và bảo đảm sự
tuân thủ Hiến pháp.
Do tính chất pháp lý đặc biệt đó của Hiến pháp mà Hiến pháp
có tính ổn định cao nhất so với tất cả các văn bản pháp lý khác. Việc
ban hành, sửa đổi Hiến pháp luôn luôn đòi hỏi những thủ tục chặt
chẽ nhất, bảo đảm sự thận trọng nhất.
Nhìn vào thực tiễn của lịch sử lập hiến trên thế giới có thể
nhận thấy rằng, việc xác nhận bản chất của Hiến pháp chỉ từ góc
độ lợi ích giai cấp là rất đúng đắn, nhưng chưa đủ. Hiến pháp ghi
nhận và thể hiện những lợi ích cơ bản và sống còn của giai cấp
thống trị hoặc của một tầng lớp xã hội nổi trội nhất trong xã hội.
Nhưng Hiến pháp, cũng như bản thân quyền lực nhà nước, cũng
luôn luôn là cơ sở pháp lý của toàn xã hội nhằm ghi nhận và thể
hiện những lợi ích tương hợp của các tầng lớp xã hội, lợi ích chung của
nhân dân, của dân tộc, đương nhiên ở đó luôn luôn có tính đến và
trên thực tế phải tính đến lợi ích và ý chí của tầng lớp, của giai cấp
là lực lượng xã hội chủ đạo trong từng thời kỳ lịch sử nhất định.
Cũng vì thế mà những khái niệm “nhân dân”, “dân tộc” luôn luôn
là những khái niệm mở đầu cho các bản Hiến pháp.

-16-
Về mặt pháp lý, như đã nói ở trên, Hiến pháp được coi là luật
cơ bản của Nhà nước, có giá trị và vị trí pháp lý cao nhất, việc ban
hành và sửa đổi phải tuân theo một trình tự đặc biệt.
Khi nói đến Hiến pháp, một trong những tố chất thường được
nhắc đến là tính ổn định cao của nó. Tuy nhiên, đặc trưng này cũng
đã cho thấy những ngoại lệ. Chẳng hạn, từ năm 1811 đến nay,
Venezuela đã lần lượt có 40 lần ban hành Hiến pháp, tức là cứ
5 – 6 năm thì có một Hiến pháp mới, thường là khi có Tổng thống
mới, mặc dù nội dung Hiến pháp ít có gì mới. Thái Lan cũng là
nước hay sửa đổi Hiến pháp. Ở Liên Xô trước đây, bản Hiến pháp
1977 cũng đã có hàng trăm sửa đổi. Hiến pháp năm 1958 của CH
Pháp, Hiến pháp 1949 của CHLB Đức cũng tương tự. Hiến pháp
Hoa Kỳ năm 1787 trong khoảng 220 năm tồn tại đã có 27 lần bổ
sung và điều khoản thay thế. Chỉ có Hiến pháp năm 1946 của
Nhật Bản là chưa có sự sửa đổi, bổ sung nào.
Đặc trưng về chính trị của Hiến pháp phản ánh tính chất của
những quan hệ được Hiến pháp đìều chỉnh. Tính chất chính trị
của Hiến pháp phụ thuộc trước hết vào đặc điểm của đường lối
chính trị của đất nước, đặc điểm của hệ thống chính trị, tổ chức
của quyền lực nhà nước. Ở các quốc gia khác nhau, tính chất chính
trị của Hiến pháp thuờng phụ thuộc nhiều vào vai trò của các
đảng chính trị trong xã hội cũng như của các chế định dân chủ
trực tiếp quan trọng như chế độ bầu cử, trưng cầu ý dân, vị trí, vai
trò của các tổ chức xã hội dân sự trong cơ cấu xã hội.
Đặc trưng tư tưởng của Hiến pháp thể hiện ở chỗ hầu hết đều
mang trong nội dung của nó một hệ tư tưởng nhất định. Tính tư
tưởng hệ đó được thể hiện thông qua các nguyên tắc được Hiến
pháp ghi nhận, trong những quy phạm mang tính định hướng mục
tiêu và cương lĩnh hoặc thậm chí Hiến pháp xác định một cách rõ
ràng một hệ tư tưởng chủ đạo. Tuy nhiên, phần lớn nội dung và định
hướng tư tưởng của Hiến pháp chỉ có thể thấy được trên cơ sở phân

tích những ý niệm được cài đặt vào các nguyên tắc, quy phạm của
Hiến pháp. Khi nói về Hiến pháp Hoa Kỳ, nhiều tác giả thường gọi
đó là một bản Hiến pháp “phi tư tưởng điển hình”. Thế nhưng, tính
chất tư tưởng hệ của nó đuợc bộc lộ trong các tuyên bố về chủ quyền
của nhân dân và chế độ cộng hoà (mà không phải là quân chủ), việc
duy trì chế độ nô lệ đối với người da đen v.v…
Hầu hết các luật gia cho rằng hiến pháp có những chức năng
cơ bản sau đây:
Chức năng chung nhất của Hiến pháp là hợp pháp hoá ở mức cao
nhất cơ sở tồn tại của một chế độ xã hội, chế độ nhà nước, một trật tự
các quan hệ xã hội. Hiến pháp nào cũng vậy, dù đó là Hiến pháp tốt
hay Hiến pháp xấu, dân chủ hay phi dân chủ, đều có chức năng bảo
đảm tính hợp pháp cao nhất cho chế độ xã hội và chế độ nhà nước,
xác định địa vị pháp lý chung nhất của cá nhân, của tập thể.
Chức năng thứ hai của Hiến pháp là quy định cơ sở xuất phát
điểm và định hướng cho quá trình phát triển và hoàn chỉnh các chế
định pháp lý, tạo khuôn khổ pháp lý chung cho toàn bộ hệ thống
pháp lý. Có thể gọi đó là chức năng sáng tạo và phát triển của Hiến
pháp. Những quy định của Hiến pháp về mục tiêu phát triển đất
nước, những bảo đảm pháp lý cho quyền và tự do của con người và
của công dân có khả năng định hướng cho hoạt động của Nhà nước
và hành vi của cá nhân, làm cơ sở chung cho việc bảo vệ các quyền
và lợi ích hợp pháp và chính đáng của cá nhân và tập thể.
Chức năng thứ ba của Hiến pháp là chức năng ổn định hoá các
quan hệ xã hội. Bản thân Hiến pháp là văn bản có tính ổn định cao,
do vậy khả năng của nó trong việc bảo đảm sự ổn định của các quan
hệ xã hội, các thiết chế chính trị và nhà nước cũng như các định chế
xã hội và sự an toàn pháp lý cho cá nhân, cho xã hội là rất lớn.
Ở một góc độ khác, có thể thấy Hiến pháp có những chức
năng như sau:

-18-
Thiết lập và trao quyền cho bộ máy nhà nước: Hiến pháp quy
định cơ cấu của bộ máy nhà nước và trao quyền hạn cho các
cơ quan nhà nước chính (quyền lập pháp cho Nghị
viện/Quốc hội, quyền hành pháp cho Chính phủ, quyền tư
pháp cho Tòa án). Chỉ khi được quy định trong Hiến pháp,
các cơ quan nhà nước và quyền lực của các cơ quan đó mới
có tính pháp lý chính đáng.
Giới hạn và kiểm soát quyền lực của các cơ quan nhà nước: Cùng
với việc trao quyền, hiến pháp xác định giới hạn và cách
thức sử dụng quyền lực được giao của các cơ quan nhà nước.
Ngoài ra, hiến pháp còn thiết lập các cơ chế và thiết chế để
giám sát, kiểm soát và xử lý việc lạm dụng quyền lực của các
cơ quan nhà nước (ví dụ, cơ chế giám sát nội bộ giữa các cơ
quan nhà nước; cơ chế giám sát của xã hội thông qua các
quyền con người, quyền công dân; cơ chế giám sát thông qua
các cơ quan hiến định độc lập).
Bảo vệ, thúc đẩy các quyền con người, quyền công dân: Quyền con
người, quyền công dân là một trong những nội dung quan
trọng nhất không thể thiếu của các hiến pháp từ trước tới nay.
Bên cạnh việc ghi nhận các quyền con người, quyền công dân,
các hiến pháp còn quy định các cơ chế, thiết chế để bảo đảm
rằng các quyền đó được tôn trọng, thực hiện trong thực tế, ví
dụ như Uỷ ban Nhân quyền Quốc gia. Chính vì vậy, theo
Alexander Hamilton: “Bản thân Hiến pháp, với ý nghĩa thực sự và
mục đích hữu dụng thực sự, chính là một đạo luật về các quyền.”1
Ngoài các chức năng cơ bản nêu trên, một số hiến pháp còn
đóng vai trò là văn bản tuyên bố các giá trị cốt lõi của một dân tộc
và những định hướng phát triển của một đất nước.
–––––––––––––––––––
1
Xem Jame Madison, Alexander Hamilton, John Jay, The Federalist Pappers (U.S.A:
Penguin Group, 1987), tr.477.

Về mặt lịch sử, từ hàng ngàn năm trước công nguyên, ở nhiều
khu vực đã có những đạo luật được thiết lập để điều chỉnh những
mối quan hệ cơ bản trong xã hội và đôi khi chúng cũng được coi là
hiến pháp. Mặc dù vậy, theo nghĩa hiện đại, Hiến pháp Hoa Kỳ
1787 được thừa nhận rộng rãi là bản hiến pháp thành văn đầu tiên
trên thế giới. Trong thời kỳ đầu (cuối thế kỷ XVIII đến hết thế kỷ
XIX), các hiến pháp chủ yếu được xây dựng ở Bắc Mỹ và châu Âu,
sau đó dần lan sang một số nước châu Á và châu Mỹ Latinh. Từ
sau thập kỷ 1940, do thắng lợi của phong trào giành độc lập dân
tộc và sự tan rã của hệ thống thuộc địa của các nước thực dân
châu Âu, số quốc gia trên thế giới có hiến pháp tăng nhanh, đặc
biệt ở khu vực châu Á và châu Phi. Theo một dự án nghiên cứu, kể
từ năm 1789 đến năm 2000, đã có hơn 800 bản hiến pháp thành
văn được các quốc gia trên thế giới thông qua1
(tính cả những hiến
pháp mà các quốc gia đã sửa đổi, bổ sung).
Xét hình thức biểu hiện, trên thế giới hiện có hai loại hiến pháp:
Hiến pháp thành văn được lập thành một văn bản riêng và được
tuyên bố chính thức là luật cơ bản của nhà nước, có hiệu lực pháp
lý tối cao. Hiện tại, hầu hết quốc gia trên thế giới có hiến pháp
thành văn, do ở dạng thức này hiến pháp có nội dung rõ ràng, cụ
thể, dễ áp dụng hơn hiến pháp không thành văn. Hiến pháp không
thành văn là tập hợp các quy phạm, tập quán và tư tưởng phản ánh
những giá trị cốt lõi của một quốc gia, được thể hiện trong một số
đạo luật, văn bản chính trị, pháp lý và thậm chí cả án lệ. Các quy
phạm, tập quán và tư tưởng này được coi như là các quy tắc mang
tính hiến pháp, có hiệu lực tối cao, cho dù chúng không cấu thành
một văn bản riêng và không được tuyên bố chính thức là luật cơ
bản của nhà nước. Hiện tại chỉ có hiến pháp của một vài nước (bao
gồm Anh, New Zealand, Israel) thuộc dạng này.
–––––––––––––––––––
1
Nguồn: http://www.constitutionmaking.org/reports.html.

-20-
Căn cứ vào thủ tục sửa đổi, có thể chia hiến pháp thành hai
loại “cứng” (rigid constitution) và “mềm dẻo” (flexible constitution),
trong đó hiến pháp cứng đòi hỏi việc sửa đổi phải tuân theo những
thủ tục đặc biệt1
, còn hiến pháp mềm dẻo thì có thể sửa đổi theo thủ
tục lập pháp thông thường của nghị viện.
Trong giai đoạn đầu, hiến pháp (còn gọi là hiến pháp cổ điển)
thường có nội dung hẹp (chủ yếu quy định về tổ chức bộ máy nhà
nước và một số quyền cơ bản của công dân). Kể từ sau năm 1917,
xuất hiện mô hình hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa
(XHCN) với nội dung rộng hơn nhiều (ngoài các vấn đề về tổ chức
bộ máy nhà nước và quyền công dân, còn đề cập đến cả chế độ kinh
tế, chính sách văn hoá, xã hội, khoa học, quốc phòng, an ninh…).
Xen giữa hai trường phái này là một dạng hiến pháp có nội dung
trung hoà. Kể từ đầu thập kỷ 1980, hiến pháp hiện đại có xu hướng
hiến định các cơ quan độc lập để giám sát quyền lực (hội đồng bầu
cử quốc gia, hội đồng/toà án hiến pháp, ngân hàng nhà nước, thanh
tra quốc hội (ombudsman), cơ quan công vụ, cơ quan nhân quyền
quốc gia, cơ quan chống tham nhũng quốc gia…) – những thiết chế
mà trước đó ít hoặc chưa được quy định trong hiến pháp.
Quá trình phát triển bao gồm cả việc sửa đổi hoặc thay thế hiến
pháp. Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều đã từng nhiều lần sửa
đổi hoặc thay thế hiến pháp. Ví dụ, thuộc dạng “cứng”, Hiến pháp
Mỹ từ 1787 đến nay đã trải qua 27 lần tu chính, còn thuộc dạng
“mềm dẻo”, Hiến pháp Thái Lan từ năm 1932 đến năm 2007 đã 16
lần thay đổi (chưa tính các bản hiến pháp lâm thời)… Sự sụp đổ của
hệ thống các nước XHCN ở Liên Xô-Đông Âu cũ vào những năm
cuối thế kỷ XX đã dẫn đến sự thay đổi hiến pháp của một loạt quốc
gia trong khu vực này và nhiều khu vực khác trên thế giới.
–––––––––––––––––––
1
Ví dụ, như Hiến pháp Hoa Kỳ. Việc sửa đổi hiến pháp này phải có sự đồng ý của
nghị viện của ¾ số tiểu bang, hoặc phải thông qua một Hội nghị lập hiến.

1.1.2. Xây dựng, sửa đổi hiến pháp
Xây dựng hiến pháp (đôi khi còn được gọi là “lập hiến” hay
“làm hiến pháp” - constitutional building/constitution making) là toàn
bộ quy trình tạo lập nên một bản hiến pháp, từ khi lên kế hoạch,
thảo luận, tư vấn, soạn thảo, xin ý kiến nhân dân cho đến khi văn
kiện được thông qua và có hiệu lực trong thực tế.1
Khái niệm quy trình lập hiến bao gồm các hoạt động xây
dựng và ban hành Hiến pháp, bổ sung Hiến pháp, sửa đổi Hiến
pháp, bãi bỏ Hiến pháp. Ở những nước khác nhau, xung quanh
khái niệm xây dựng và ban hành Hiến pháp cũng có nhiều thuật
ngữ được sử dụng. Chẳng hạn, ở Pháp đó là thuật ngữ
établissement “thành lập”, “lập ra” Hiến pháp – từ đó có khái niệm
lập hiến như bây giờ nhiều nguời vẫn dùng; ở Nga và các nước
Slavơ, trường hợp này có hai thuật ngữ: “Prinhiatie” hoặc
“uchrejdenie” cũng có nghĩa tương tự.
Người Pháp chỉ dùng khái niệm “Révesion constitutionnel” để
chỉ việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp. Trong khi đó thuật ngữ
amendment to the constitution với nghĩa là bổ sung Hiến pháp lại
được áp dụng ở Mỹ và một số nước khác. Trước đây, khái niệm bổ
sung Hiến pháp ở Việt Nam được du nhập thông qua một từ Hán
Việt là “Tu chính án” có lẽ được chuyển từ khái niệm này.
Những khái niệm đó không đơn thuần chỉ là thuật ngữ mà
chứa đựng những nội dung liên quan đến những cách sửa đổi
Hiến pháp khác nhau được sử dụng ở mỗi nước. Chẳng hạn, sở dĩ
ở Mỹ chỉ sử dụng khái niệm “amendment” vì việc sửa đổi, bổ
sung Hiến pháp được thực hiện theo cách ban hành những đạo
–––––––––––––––––––
1
Về vấn đề này, xem thêm IDEA, Những hướng dẫn thiết thực về xây dựng hiến pháp,
Markus Bockenforde, Nora Hedling, Winuck Wahju, NXB Hồng Đức, H., 2012, tr.328 và
INTERPEACE, Xây dựng và sửa đổi hiến pháp – Những lựa chọn cho quy trình, sđd, tr.474.

-22-
luật riêng có đẳng cấp Hiến pháp để bổ sung những gì bản Hiến
pháp khởi thuỷ chưa điều chỉnh, trong khi bản Hiến pháp khởi
thuỷ đó được ban hành vào năm 1787 vẫn được giữ nguyên vẹn
từng câu chữ và kết cấu hình thức của nó. Cho đến nay đã có 27
đạo luật (tu chính án) bổ sung Hiến pháp như vậy.
Sửa đổi hiến pháp (constitutional amendment) là việc sửa chữa,
thêm, bớt các điều khoản, nội dung của một bản hiến pháp hiện
hành.1
Thông thường, sửa đổi hiến pháp chỉ thay thế một số quy
định, còn thì vẫn giữ lại những nội dung cốt lõi, bản chất của hiến
pháp cũ; tuy nhiên, đôi khi cả những nội dung quan trọng đó
cũng bị thay thế, khiến cho hiến pháp sửa đổi có ý nghĩa gần như
một bản hiến pháp mới.2
Trong trường hợp đó, có thể gọi là “cải
cách hiến pháp” (constitution reform).3
Do hiến pháp là đạo luật cơ bản của quốc gia, là khế ước xã
hội do nhân dân lập ra để ràng buộc chính quyền nên quy trình
xây dựng, sửa đổi hiến pháp được quy định rất chặt chẽ trong
chính các bản hiến pháp. Điều này là để nhằm phòng ngừa việc
một chủ thể nào đó có thể thay đổi hiến pháp một cách tùy tiện,
qua đó bảo vệ chủ quyền của nhân dân. Thực tế trên thế giới cho
thấy, quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp thường theo những
bước cơ bản như sau:4
–––––––––––––––––––
1
Xem IDEA, Sđd, tr.328.
2
Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng việc sửa đổi hiến pháp là có giới hạn, cụ thể là
không được làm thay đổi bản sắc và tính chỉnh thể của văn kiện để vẫn giữ lại bản
hiến pháp đó mà không thiết lập một bản hiến pháp mới. Xem Carl Schmitt,
Constitutional Theory, Durham and London: Duke University Press, 2008, tr.50. Dẫn
theo cuốn “Những vấn đề cơ bản về hiến pháp trên thế giới”, Ban biên tập sửa đổi
Hiến pháp năm 1992, H., 2012, tr.14.
3
Xem thêm INTERPEACE, Sđd, tr.474.
4
Xem thêm, ABC về Hiến pháp – 83 câu hỏi, Nguyễn Đăng Dung, Vũ Công Giao, Đặng
Minh Tuấn, Nguyễn Minh Tuấn, Lã Khánh Tùng, NXB Thế giới, 2013, tr.44-51.

(1) Đề xuất xây dựng, sửa đổi
Việc xây dựng, sửa đổi hiến pháp phải được đề xuất bởi
những chủ thể nhất định. Khi chưa có hiến pháp, công việc này
không có quy tắc định sẵn, vì thế diễn ra khác nhau ở các nước,
nhưng đều dựa trên nền tảng của nguyên tắc quyền lập hiến xuất
phát và thuộc về nhân dân. Thông thường, các lực lượng dân chủ
nắm quyền đại diện cho nhân dân ở một quốc gia sẽ đề xuất xây
dựng hiến pháp thông qua Quốc hội lập hiến hoặc Hội nghị quốc
gia (ví dụ, Hiến pháp 1787 của Hoa Kỳ được khởi xướng bởi các
đại diện của 13 bang lúc bấy giờ tại Hội nghị lập hiến
Philadelphia). Khi đã có hiến pháp, việc đề xuất sửa đổi hiến pháp
thường được quy định rõ trong chính văn kiện này. Tùy theo từng
quốc gia, quyền đó thường trao cho các đại biểu quốc hội (với tỷ lệ
nhất định), các cơ quan lập pháp (Thượng Nghị viện và Hạ Nghị
viện), các cơ quan hành pháp (Nguyên thủ quốc gia, Thủ tướng…)
hay các chính quyền tiểu bang (trong nhà nước Liên bang).
(2) Quyết định việc xây dựng, sửa đổi
Các đề xuất xây dựng, sửa đổi hiến pháp là cơ sở để các cơ
quan nhà nước có thẩm quyền quyết định chủ trương xây dựng,
sửa đổi hiến pháp. Tùy từng quốc gia, thẩm quyền này có thể
được trao cho quốc hội lập hiến hoặc quốc hội lập pháp quyết
định sau khi đã đưa vấn đề ra thảo luận. Trong một số trường
hợp, việc quyết định xây dựng hiến pháp có thể do chính phủ lâm
thời (ví dụ như ở những quốc gia mới giành được độc lập từ nước
ngoài như Việt Nam sau Cách mạng tháng 8 năm 1945).
(3) Quyết định các nguyên tắc nền tảng của hiến pháp
Việc tiếp theo của quy trình là xác lập các nguyên tắc nền tảng
của bản hiến pháp tương lai. Đây là một hoạt động rất quan trọng
có ý nghĩa định hướng cho việc xây dựng, sửa đổi hiến pháp. Tùy
từng quốc gia, có thể Quốc hội lập hiến, Quốc hội lập pháp hoặc

-24-
Ủy ban sửa đổi hiến pháp sẽ được trao quyền định ra các nguyên
tắc nền tảng của hiến pháp mới.1
(4) Dự thảo
Sau khi xác định các nguyên tắc nền tảng, việc dự thảo hiến
pháp mới hoặc hiến pháp sửa đổi sẽ được tiến hành. Các cơ quan
có quyền quyết định các nguyên tắc nền tảng có thể trực tiếp thực
hiện hoặc thành lập ra các cơ quan chuyên trách để thực hiện việc
này (các ủy ban dự thảo).
(5) Thảo luận
Việc thảo luận thực chất được tiến hành từ bước đầu tiên của
quy trình, tuy nhiên tập trung nhất sau khi có dự thảo. Thảo luận
thông thường không chỉ được thực hiện trong nội bộ các cơ quan
liên quan mà còn mở rộng với sự tham gia của nhiều chủ thể khác
(các chuyên gia, các đảng phái chính trị và toàn thể nhân dân).
Mặc dù vậy, các cuộc thảo luận có tính chất quan trọng và tập
trung nhất là tại các phiên họp toàn thể của Quốc hội.
(6) Thông qua
Để dự thảo hiến pháp mới hoặc hiến pháp sửa đổi có hiệu lực thì
nó cần phải được cơ quan có thẩm quyền thông qua. Cơ quan này có
thể là Quốc hội lập hiến, Hội nghị lập hiến hoặc Quốc hội lập pháp.
(7) Trưng cầu ý dân về hiến pháp
Ở các nhà nước dân chủ, để đảm bảo quyền lập hiến thuộc về
nhân dân, việc tham vấn người dân được tổ chức trong suốt các
bước của quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp, dưới nhiều hình
thức khác nhau, trong đó trưng cầu ý dân là hoạt động tiêu biểu
nhất, có ý nghĩa quyết định số phận của dự thảo hiến pháp mới.
–––––––––––––––––––
1
Khái niệm hiến pháp mới ở đây sẽ được hiểu là các bản hiến pháp đầu tiên được
xây dựng hoặc các bản hiến pháp sửa đổi.

Việc này thông thường được thực hiện sau nhưng cũng có khi
được tiến hành trước khi dự thảo hiến pháp được quốc hội/nghị
viện thông qua.
(8) Công bố
Sau khi đã được quốc hội/nghị viện thông qua và/hoặc được
nhân dân đồng ý (qua trưng cầu ý dân), bản hiến pháp mới phải
được công bố mới có hiệu lực. Thông thường quyền công bố hiến
pháp mới được trao cho nguyên thủ quốc gia (tổng thống, chủ tịch
nước hoặc chủ tịch hội đồng nhà nước..).
Trên đây là những bước cơ bản nhất trong quy trình xây
dựng, sửa đổi hiến pháp trên thế giới. Bảng dưới đây cho thấy một
quy trình mở rộng và cụ thể hơn với những chủ thể có liên quan:
Bảng 1: Quy trình lập hiến mở rộng và vai trò của các chủ thể1
Các cơ quan
Các nhiệm vụ
Quốchộilậphiến
Hộinghịquốcgia
Cơquanlậppháp
Hộinghịbàntròn
Hộiđồnghiếnpháp
Cáccơquankhác
Cácbêntrongquytrìnhhòa
ìNhữngcơquanđặcbiệt
Chuyêngia
Cáccơquanquảnlýbầucử
Chínhphủvàcácbộphận
củanó
Tòaán
Trưngcầuýdân
Xãhộidânsự
Cácđảngpháichínhtrị
Bắt đầu quy trình x x x x
Lộ trình x x x x x x x x
Đưa ra ý tưởng x x x x x x x x x x x x
Nguyên tắc định hướng x x x x x x x x x x
Giáo dục công dân x x x x x x x x x x
Tham vấn về dự thảo x x x x x x x x x x
Các hình thức tham
vấn khác
x x x x x x
Đệ trình các đề xuất x x x x
Nhận và xử lý ý kiến
đóng góp
x x x x x x x x x x x
–––––––––––––––––––
1
Xem INTERPEACE, tài liệu đã dẫn, tr.44.

-26-
Quản lý nguồn lực x x x x x x x x x x
Quản lý truyền thông x x x x x x x x x x
Quản lý sự tham gia
của quốc tế
x x x x x x x x
Thiết lập những quy
tắc về thủ tục
x x x x x x x x
Quyết định chương
trình nghị sự
x x x x x x x x x x x x
Đưa ra lựa chọn về các
vấn đề
x x x x x x x x x x x x
Giải quyết các vấn đề
gây chia rẽ (các cơ
quan đặc biệt)
x x x x
Đảm bảo tính chặt chẽ
về kỹ thuật
x
Chuẩn bị những đề
xuất cụ thể
x x x x x x x x
Soạnthảovănkiệnvềmặt
kỹthuật
x
Thông qua hiến pháp x x x x x x
Thực thi x x x x x x
Giải quyết vấn đề
phát sinh
x x x x
Kiểm tra và đánh giá x x x x x x
Xử lý những quy trình sai x x x x x x
1.2. Thực tế và cơ sở thúc đẩy sự tham gia của nhân dân vào xây
dựng và sửa đổi hiến pháp
1.2.1. Thực tế sự tham gia của nhân dân vào xây dựng và sửa
đổi hiến pháp trên thế giới
Lịch sử nhân loại cho thấy quy trình xây dựng và sửa đổi hiến
pháp có sự thay đổi lớn theo thời gian. Ở thời kỳ sơ khai (trước khi
Hiến pháp Mỹ ra đời), việc xây dựng, ban hành các văn kiện mang
tính chất hiến pháp chủ yếu thuộc thẩm quyền của nhà vua hoặc
hoàng gia (điều mà vẫn còn lưu dấu trong một số hiến pháp xây
dựng vào những năm cuối của thế kỷ XX như ở Ethiopia, Jordan,
Kuwait, Nepal và Ả rập Xêút),1
hoặc của một tầng lớp nhất định
–––––––––––––––––––
1
Xem INTERPEACE, Sđd, tr.22.

trong xã hội (ví dụ như các tầng lớp quý tộc và bình dân/thị dân ở
Hy Lạp, La Mã cổ đại). Sang thời kỳ hiện đại (tính từ khi Hiến pháp
Mỹ ra đời), ngoại trừ một số bản hiến pháp bị thế lực nước ngoài áp
đặt cho những dân tộc thuộc địa hay bại trận (ví dụ như hiến pháp
Mac Arthur ở Nhật, hay với mức độ hạn chế hơn là hiến pháp của
hai nhà nước Đức sau thế chiến thứ hai...), nhìn chung hiến pháp của
các quốc gia khác đều được xem là sản phẩm của nhân dân nước đó,
là một bản khế ước xã hội do nhân dân lập ra để trao quyền và kiểm
soát quyền lực của bộ máy nhà nước.
Về nguyên tắc, nếu hiến pháp là sản phẩm của nhân dân thì
mọi người dân cần phải trực tiếp tham gia vào quá trình xây
dựng, sửa đổi nó. Mặc dù vậy, do tính chất đặc biệt của hiến
pháp, việc huy động sự tham gia của tất cả nhân dân vào hoạt
động xây dựng, sửa đổi văn kiện này trên thực tế rất phức tạp,
khó khăn. Đó chính là lý do cho đến nửa đầu thế kỷ XX, công
việc xây dựng, sửa đổi hiến pháp trên thế giới chủ yếu vẫn do
các quốc hội lập hiến hoặc nghị viện tiến hành, mà trong nhiều
trường hợp sự tham gia của quần chúng nhân dân ở mức độ rất
thấp, thậm chí hầu như không có.1
Một điển hình về trường hợp
Hiến pháp được soạn thảo và ban hành bởi một cơ quan có thẩm
quyền của Nhà nước nhưng không lấy ý kiến của nhân dân và đã
bị cho vào quên lãng là trường hợp như Hiến pháp Nhật Bản
dưới thời Minh Trị thiên hoàng năm 1889. Học giả Nhật Bản
Kichikaburo Nakamura cho biết, vào thời kỳ đó, mặc dù bản
Hiến pháp đã được chuẩn bị công phu, phản ánh khá đầy đủ
những tư tưởng về một bản Hiến pháp “dân chủ theo kiểu Anh”
nhưng nó đã được Hoàng đế thông qua mà không có sự tham gia
góp ý của dân chúng và thậm chí người dân Nhật Bản lúc đó còn
không hề biết về quá trình soạn thảo, nên dù đã được thông qua
–––––––––––––––––––
1

-28-
nhưng không có hiệu lực thực tế. Theo học giả này thì đây là một
ví dụ về “một bản Hiến pháp hiện đại sai lầm”1
.
Tuy nhiên, bắt đầu từ những thập niên cuối của thế kỷ XX,
ngoài vai trò của quốc hội lập hiến và nghị viện, các quốc gia ngày
càng chú trọng hơn đến việc bảo đảm sự tham gia năng động và
sâu rộng của công chúng – với tư cách là một cá nhân, tổ chức xã
hội hay cộng đồng – vào quy trình xây dựng và sửa đổi hiến pháp,
ví dụ như ở các nước Bolivia, Kenya, Papua New Guinea, Thái Lan
và Uganda...2
Ở thời điểm hiện nay, vai trò và sự tham gia của
nhân dân đã trở thành một thước đo đánh giá tính chất dân chủ,
tiến bộ và sự hợp thức của các quy trình xây dựng và sửa đổi hiến
pháp ở các quốc gia.3
Về phương diện lý luận, sự thay đổi kể trên bắt nguồn từ hai
yếu tố cơ bản đó là: (i) Sự mở rộng quan niệm về chủ quyền nhân
dân trong mối liên hệ với hiến pháp; (ii) Sự pháp điển hóa các quyền
dân chủ, đặc biệt là quyền tham gia của công chúng vào hoạt động
chính trị của các quốc gia trong luật nhân quyền quốc tế.4
1.2.2. Chủ quyền nhân dân
Thuật ngữ chủ quyền nhân dân được đề cập vào thế kỷ XVIII bởi
J.J.Rousseau, chỉ ý chí chung của cộng đồng xã hội (nhân dân). Theo
Rousseau, chủ quyền nhân dân mang tính chất tối cao, không thể từ
bỏ và không thể phân chia. Việc chia quyền lực nhà nước thành các
quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp chỉ là biểu hiện bên ngoài,
còn thực chất, các bộ phận này đều phụ thuộc vào và nhằm thực
–––––––––––––––––––
1
Kichikaburro Nakamura: The Formation of Modern Japan (Honolulu: East West Press
Center), 1964, pp.56-62
2
3
Xem thêm IDEA, Sđd, tr.34.
4

hiện quyền lực tối cao của nhân dân. Chủ quyền nhân dân là nền
tảng cho sự ra đời của nhà nước, vì thế cao hơn, chi phối và là cơ sở
bảo đảm sự thống nhất của quyền lực nhà nước.1
Do chủ quyền nhân dân là nguồn gốc của quyền lực nhà
nước, chi phối việc thiết lập và vận hành của bộ máy nhà nước,
cho nên nó cũng chi phối quá trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp –
đạo luật cơ bản, tối cao của một quốc gia. Về vấn đề này, Thomas
Paine từng nói: “Hiến pháp không phải là đạo luật của một chính phủ,
mà là đạo luật của một dân tộc nhằm cấu thành nên chính phủ..”.2
Kể từ Hiến pháp Hoa Kỳ 1789, chủ quyền nhân dân đã được
coi là một trong những nguyên tắc cơ bản của việc xây dựng hiến
pháp. Lời mở đầu của bản Hiến pháp này đề cập đến lý do và chủ
thể lập hiến, trong đó nêu rằng: Chúng tôi, nhân dân Hợp chúng quốc
Hoa Kỳ, với mục đích xây dựng một Liên bang hoàn hảo hơn nữa, thiết
lập công lý, đảm bảo an ninh trong nước, tạo dựng phòng thủ chung,
thúc đẩy sự thịnh vượng trong toàn khối, giữ vững nền tự do cho bản
thân và con cháu chúng ta, quyết định xây dựng Hiến pháp này cho Hợp
chúng quốc Hoa Kỳ.3
Không chỉ vậy, nguyên tắc chủ quyền nhân
dân còn được xem là nguyên tắc quan trọng đầu tiên trong sáu
nguyên tắc cơ bản của Hiến pháp Hoa Kỳ.4
–––––––––––––––––––
1
Xem ABC về Hiến pháp – 83 câu hỏi, Sđd, tr.24.
2 Thomas Paine (1737-1809) - nhà triết học, nhà cách mạng, người theo trường phái
chủ nghĩa tự do cổ điển, một nhân vật nổi bật trong phong trào Khai sáng. Ông là
người ủng hộ nhiệt tình cuộc cách mạng giành độc lập của các thuộc địa Mỹ khỏi Đế
chế Anh. Những tác phẩm nổi tiếng của ông bao gồm: Common Sense (1776), Rights of
Man (1791), The Age of Reason (1794), Agrarian Justice (1795)..
3
Nguồn: Hiến pháp Hợp chúng quốc Hoa Kỳ 1789, bản tiếng Việt, tại
http://vietnamese.vietnam.usembassy.gov/doc_uslegalsystem_x.html
4
Bao gồm: Chủ quyền nhân dân – nhân dân là nguồn gốc của mọi quyền lực nhà nước, và
nhà nước chỉ có thể tồn tại khi có sự ưng thuận của người dân; Chính quyền hạn chế - Nhà
nước chỉ được làm những việc được phép, nhân dân có những quyền mà Nhà nước

-30-
Rất nhiều hiến pháp của các quốc gia khác, đặc biệt là những
bản hiến pháp được thông qua trong những thập kỷ gần đây cũng
theo mô hình Hiến pháp Hoa Kỳ và chỉ rõ nhân dân là chủ thể xây
dựng hiến pháp tại lời nói đầu. Một nghiên cứu cho thấy, trong số 68
bản hiến pháp có lời nói đầu được Dự án Thông tin Hiến pháp Quốc
tế khảo sát, có đến 42 bản theo cách quy định của Hiến pháp Hoa
Kỳ.1
Đối với các bản hiến pháp không nêu rõ nhân dân là chủ thể của
quyền lập hiến trong lời nói đầu thì thường tuyên bố chủ quyền
nhân dân trong một điều khoản riêng ở ngay phần những quy định
chung hoặc phần quy định về tổ chức quyền lực nhà nước. Cụ thể,
69/93 bản hiến pháp được Dự án Thông tin Hiến pháp Quốc tế khảo
sát quy định mọi quyền lực nhà nước bắt nguồn hoặc thuộc về nhân
dân.2
Ở Việt Nam, ngay từ Hiến pháp năm 1946, Lời nói đầu của văn
kiện cũng đã quy định: Được nhân dân trao cho trách nhiệm soạn thảo
hiến pháp, Quốc hội nhận thấy hiến pháp cần phải được xây dựng theo các
nguyên tắc sau: Đoàn kết toàn dân không phân biệt nòi giống, giàu nghèo,
gái trai, tôn giáo; bảo đảm các quyền tự do dân chủ cho nhân dân; kiến thiết
quốc gia trên nền tảng dân chủ.3
không thể xâm phạm; Phân chia quyền lực – Quyền lực nhà nước bao gồm quyền lập
pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp tồn tại độc lập và cân bằng với nhau; Kiểm soát và
đối trọng – Duy trì hệ thống giao thoa quyền lực cho phép mỗi nhánh quyền lực lập pháp,
hành pháp, tư pháp có thể kiểm soát hoạt động của các nhánh còn lại; Chủ nghĩa liên bang
– Duy trì hệ thống chính quyền có sự phân chia quyền lực giữa chính quyền liên bang và
chính quyền các bang; Bảo vệ Hiến pháp bằng tư pháp – Duy trì một Tòa án có thẩm quyền
xem xét tính hợp hiến đối với các hoạt động của Nhà nước. Xem, Những vấn đề cơ bản về
hiến pháp trên thế giới, Sđd, tr.22.
1
Nguồn: International Constitutional Project, tại http://www.servat.unibe.ch/icl/. Dẫn
theo Những vấn đề cơ bản về hiến pháp trên thế giới, Sđd, tr.23.
2
Nguồn trên.
3
Xem Hiến pháp năm 1946 của Nước Việt Nam DCCH, tại http://www.moj.gov.vn/
vbpq/Lists/Vn%20bn%20php%20lut/View_Detail.aspx?ItemID=536.

Mặc dù cách quy định khác nhau, song hiến pháp các quốc
gia trên thế giới đều đề cập đến hai cách thức chính, trong đó
nhân dân sử dụng quyền lực của mình, đó là thực hiện một cách
trực tiếp (thông qua bầu cử, trưng cầu ý dân…) và gián tiếp (thông
qua các cơ quan nhà nước, đặc biệt là các cơ quan đại diện dân
cử). Thực tiễn trên thế giới cho thấy, trong việc xây dựng và sửa
đổi hiến pháp, người dân cũng sử dụng quyền lực thông qua cả
hai cách này, trong đó cách thức trực tiếp ngày càng được coi
trọng và áp dụng nhiều hơn so với trước đây.
Để thể hiện và bảo vệ chủ quyền nhân dân, thông thường
hiến pháp các nước chỉ có thể được thông qua với sự chấp thuận
của nhân dân (qua trưng cầu ý dân). Thêm vào đó, hiến pháp các
nước thường quy định các nguyên tắc bầu cử (tự do, phổ thông,
bình đẳng, trực tiếp và bỏ phiếu kín) như là phương thức để nhân
dân ủy quyền cho các thiết chế đại diện, đồng thời xác lập một hệ
thống các quyền con người, quyền công dân và cơ chế kiềm chế
đối trọng để giám sát, kiểm soát bộ máy nhà nước, qua đó bảo
đảm quyền lực của nhân dân theo nghĩa rộng.
1.2.3. Các quyền dân chủ theo Luật Nhân quyền quốc tế
Ra đời cùng với Liên hợp quốc (1945), Luật Nhân quyền quốc
tế hiện đã bao gồm hàng trăm văn kiện, đề cập đến những quyền
và tự do cơ bản của cá nhân và nhóm, trong đó có các quyền và tự
do về dân sự, chính trị (tập hợp trong Hiến chương năm 1945,
Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền năm 1948 và Công ước
quốc tế về các quyền dân sự, chính trị năm 1966). Trong những
văn kiện này, đặc biệt là trong Hiến chương năm 1945, Liên hợp
quốc xác định ba vấn đề dân chủ, pháp quyền và quyền con người
có mối quan hệ chặt chẽ, không thể tách rời và là những giá trị,

-32-
nguyên tắc cốt lõi, mang tính toàn cầu, không thể chuyển nhượng
mà tổ chức này theo đuổi như là những mục tiêu hành động.1
Đề cập trực tiếp hơn đến mối quan hệ giữa dân chủ và nhân
quyền, Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền năm 1948 nêu rõ:
“Ý chí của nhân dân là cơ sở tạo nên quyền lực của chính quyền”
(Điều 21 khoản 3), đồng thời khẳng định quyền của mọi người
được tham gia vào việc quản lý, điều hành đất nước, một cách trực
tiếp hoặc thông qua những đại diện do mình bầu ra (Điều 21).2
Những quy định này sau đó được tái thể hiện trong Điều 25 Công
ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị năm 19663
và trong
nhiều văn kiện khác của của Liên hợp quốc.4
Điều 2 Công ước
–––––––––––––––––––
1
Xem các Nghị quyết về sự ủng hộ của hệ thống Liên hợp quốc với những nỗ lực của
các chính phủ trong việc thúc đẩy và củng cố các nền dân chủ mới và nền dân chủ
vừa được khôi phục (Nghị quyết A/RES/62/7 ngày 13/12/2007, bản tiếng Anh tại
http://www.ipu.org/idd-e/a-62-296.pdf) và
Nghị quyết về thúc đẩy và củng cố dân chủ (Nghị quyết A/RES/55/96 ngày 28/2/2001,
bản tiếng Anh tại http://www.demcoalition.org/pdf/un_resolutionpromotindem.pdf, của Đại
hội đồng Liên hợp quốc.
2
Tuyên ngôntoànthế giới về nhânquyền(UDHR) năm1948, tại http://www.crights.org.vn/
home.asp?ID=27&langid=1 (bảntiếng Việt), http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/
Pages/CoreInstruments.aspx (bản tiếng Anh).
3
Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị (ICCPR) năm 1966 của Liên hợp
quốc, tại http://www.crights.org.vn/home.asp?ID=27&langid=1 (bản tiếng Việt),
http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CoreInstruments.aspx (bản
tiếng Anh).
4
Xem hai văn kiện nêu trên. Ngoài ra, quan điểm của Liên hợp quốc về dân chủ còn
được đề cập trong một loạt văn kiện khác của tổ chức này, bao gồm các Nghị quyết
của Đại hội đồng số 49/30 ngày 7/12/1994, 50/133 ngày 20/12/ 1995, 51/31 ngày
6/12/1996, 52/18 ngày 21/11/1997, 53/31 ngày 23/11/1998, 54/36 ngày 29/11/1999, 55/43
ngày 27/11/2000, 56/96 ngày 14/12/2001, 56/269 ngày 27/3/2002, 58/13 ngày 17/11/
2003, 58/281 ngày 9/2/2004, 60/253 ngày 2/5/2006 và 61/226 ngày 22/1/2/2006, và các
Tuyên bố thông qua tại Hội nghị thượng đỉnh Liên hợp quốc ngày 8/9/2000, 2005 hay tại
6 hội nghị quốc tế về các nền dân chủ mới hoặc vừa tái lập tổ chức ở Manila (Philipin)

quốc tế về các quyền dân sự, chính trị năm 1966 ấn định nghĩa vụ
của các quốc gia thành viên trong việc bảo đảm thực thi các quyền
trong công ước, bao gồm các quyền dân chủ đã nêu, “bằng các
biện pháp cần thiết về lập pháp hoặc các biện pháp khác phù hợp
với trình tự hiến pháp của nước mình”.
Những quy định nêu trên cho thấy rõ ràng là tư tưởng về chủ
quyền nhân dân đã được pháp điển hóa vào trong Luật Nhân
quyền quốc tế. Điều này đã góp phần thúc đẩy sự chuyển biến
trong quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp ở nhiều quốc gia theo
hướng tăng cường sự tham gia của nhân dân, đặc biệt khi các cơ
quan nhân quyền Liên hợp quốc đã có những phán quyết và giải
thích chi tiết về quyền này.
Phán quyết đầu tiên về vấn đề trên là của Ủy ban Nhân quyền
(Human Rights Committee – cơ quan giám sát thực hiện Công ước
quốc tế về các quyền dân sự, chính trị năm 1966) trong vụ
Marshall kiện Canada (1986-1991).1
Trong vụ việc này, những
người đứng đầu cộng đồng thổ dân Mikmaq đã khởi kiện việc
Chính phủ Canada không cho phép họ tham dự trực tiếp vào các
hội nghị về sửa đổi hiến pháp và cho rằng điều đó cấu thành sự vi
phạm quyền được trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia các hoạt động
công cộng như đã nêu ở Điều 25 (a) của Công ước quốc tế về các
quyền dân sự, chính trị năm 1966. Sau khi xem xét những tình tiết
của vụ việc, Ủy ban Nhân quyền đã kết luận rằng, mọi cá nhân và
cộng đồng đều có quyền tham gia vào tiến trình xây dựng và sửa
năm 1988, Managoa (Nicaragoa) năm 1994, Bucharest (Rumani) năm 1997, Cotonou
(Bênanh) năm 2000, Ulan Bato (Mông cổ) năm 2003 và Doha (Quatar) năm 2006.
1
Marshall v. Canada, Human Rights Committee, CCPR/C/43/D/205/1986, 3
December 1991, xem tại http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
6dc358635454e5fac12569de00492e1b?Opendocument

-34-
đổi hiến pháp và các quốc gia thành viên có nghĩa vụ phải tìm ra
những cách thức để người dân có thể tham gia vào tiến trình đó.
Mặc dù vậy, Ủy ban cũng cho rằng điều này không có nghĩa là các
quốc gia phải bảo đảm cho tất cả người dân có thể tham gia trực
tiếp vào tiến trình, bởi sự bảo đảm đó thông thường vượt quá khả
năng của các nhà nước.
Tiếp theo phán quyết kể trên, vào năm 1996, Ủy ban Nhân
quyền đã thông qua Bình luận chung số 25 về quyền tham gia các
hoạt động công cộng và quyền bầu cử.1
Các đoạn 5 và 6 Bình luận
chung này nêu rõ, các hoạt động công cộng là một khái niệm rộng
liên quan đến việc thực hiện quyền lực chính trị ở mọi cấp độ địa
phương, quốc gia, khu vực, quốc tế, trong đó có việc được tham gia
trực tiếp vào quá trình xây dựng và sửa đổi hiến pháp, bao gồm
việc bỏ phiếu trong các cuộc trưng cầu ý dân về hiến pháp. Văn
kiện này cũng yêu cầu các quốc gia thành viên phải có những biện
pháp bảo đảm cho người dân tham gia các hoạt động công một
cách bình đẳng và không được đặt ra bất kỳ hạn chế vô lý nào.
1.3. Khái niệm sự tham gia của nhân dân
Theo cách hiểu thông thường, nhân dân là tất cả công dân của
một quốc gia. Trong một số nghiên cứu về xây dựng, sửa đổi hiến
pháp, nhân dân còn được gọi là “công chúng” và sự tham gia của
nhân dân còn được gọi là sự tham gia của công chúng.2
Từ nguyên tắc chủ quyền nhân dân, tất cả mọi công dân đều
có quyền tham gia vào quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp,
mặc dù mức độ tham gia trong thực tế là khác nhau, phụ thuộc
vào các yếu tố như năng lực hành vi dân sự, điều kiện, hoàn
–––––––––––––––––––
1
Xem tại http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/d0b7f023e8d6d9898025651e
004bc0eb?Opendocument
2
Xem INTERPEACE, Sđd, mục 2.2.

cảnh… của mỗi cá nhân và của cộng đồng. Cũng từ nguyên tắc
chủ quyền nhân dân, lý tưởng nhất với một quy trình xây dựng,
sửa đổi hiến pháp đó là nó được toàn thể nhân dân quan tâm và
tham gia một cách tích cực, chủ động và hiệu quả. Tuy nhiên, do
nhiều lý do, trong đó có khó khăn về công tác tổ chức, điều lý
tưởng này chưa từng xảy ra ở bất cứ quốc gia nào.
Nhìn chung, hiện có hai cách chính để nhân dân tham gia vào
các tiến trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp ở một quốc gia, đó là:
(1) Gián tiếp thông qua các đại biểu và cơ quan đại diện dân cử,
các đảng phái chính trị, các tổ chức xã hội dân sự, hay các nhóm
cộng đồng...; (2) Trực tiếp thông qua việc tham dự các hội nghị,
cuộc họp, các cuộc khảo sát ý kiến, trưng cầu ý dân, hay bày tỏ
quan điểm trên các phương tiện thông tin đại chúng…Thực tế cho
thấy không có ranh giới rõ ràng cho hai hình thức tham gia này. Ở
mọi quốc gia, người dân có thể đồng thời tham gia trực tiếp và
gián tiếp vào việc xây dựng, sửa đổi hiến pháp, mặc dù mức độ
tham gia mỗi hình thức này là khác nhau, tùy thuộc vào ý muốn
của cá nhân và hoàn cảnh, điều kiện ở mỗi nước.
Nhìn nhận mối liên hệ giữa Hiến pháp, pháp luật với yêu
cầu phát triển xã hội, bảo đảm các lợi ích xã hội, cho thấy rõ vai
trò điều chỉnh rất quan trọng của Hiến pháp và pháp luật đối với
sự phát triển một xã hội bền vững. Trong mối liên hệ đó, Hiến
pháp, pháp luật đóng vai trò là công cụ điều chỉnh các mối quan
hệ xã hội mà yếu tố cốt lõi là các mối quan hệ về lợi ích. Nói khác
đi, đây là quá trình chuyển tải các nhu cầu đa dạng về lợi ích của
xã hội bằng các phương tiện pháp lý: các nguyên tắc của Hiến
pháp và pháp luật, các quy định của Hiến pháp và pháp luật,
việc áp dụng và thực hiện Hiến pháp và pháp luật. Toàn bộ quá
trình đó có khả năng làm cầu nối quan trọng cho việc đạt tới các
mục tiêu phát triển bền vững, hình thành và củng cố các mối liên
hệ bền vững của xã hội.

-36-
Tuy nhiên, khả năng đó của Hiến pháp và pháp luật có thể
hiện thực hóa được hay không là phụ thuộc vào khả năng phản ánh
và ghi nhận các lợi ích xã hội. Và đây thực sự không phải là một
điều đơn giản vì các lợi ích xã hội là đa dạng, khác nhau và có khi
đối lập nhau. Vì vậy, từ việc hình thành các nguyên tắc pháp lý,
đưa ra các quy định của Hiến pháp và pháp luật, cho đến việc áp
dụng, thực hiện Hiến pháp và pháp luật được đặt trên những quan
điểm xã hội rõ ràng, nhất quán. Chính sách phát triển được đặt trên
hai trụ cột quan trọng là bảo đảm sự ổn định các lợi ích xã hội trong
quá trình hoạch định chính sách hướng tới tạo sự đồng thuận xã hội
và dân chủ hóa quá trình hoạch định chính sách và pháp luật.
Ở bất kỳ quốc gia nào và bất kỳ lúc nào Hiến pháp và pháp luật
cũng là cái vỏ bọc cần thiết chứa đựng các lợi ích của con người được
tập hợp trong những cộng đồng xã hội như giai cấp, tầng lớp, xã hội,
cộng đồng cư dân, nghề nghiệp, lứa tuổi, giới tính v.v…
Hiến pháp và pháp luật có thể ghi nhận lợi ích của đa số hoặc
của hay chỉ của một thiểu số nào đó trong xã hội; mọi người, có
thể phản ánh được sự đa dạng của các nhóm lợi ích, cụ thể hay chỉ
là lợi ích bình quân. Thực tiễn và lịch sử luôn cho thấy điều đó, và
vì vậy phạm vi của các lợi ích xã hội được Hiến pháp và pháp luật
thừa nhận (ghi nhận và bảo vệ) luôn tiềm ẩn những nghịch lý giữa
cái hợp pháp và cái không hợp pháp. Trong số những lợi ích được
pháp luật thừa nhận có thể vì những lý do khác nhau vẫn là
những lợi ích không mang tính đại diện đầy đủ cho các lợi ích xã
hội và do đó làm phát sinh vấn đề về tính chính đáng của pháp
luật, mà hệ lụy của nó là sự bất tuân pháp luật từ phía các nhóm
xã hội này hay bộ phận xã hội khác. Đồng thời, trong số các lợi ích
chưa hoặc không được pháp luật thừa nhận, ghi nhận và bảo vệ
lại vẫn có thể tiềm ẩn những lợi ích mà xét về thực chất khách
quan là hợp pháp, hoặc chính đáng nhưng vì chưa được pháp luật
ghi nhận mà không thể chính thức được coi là hợp pháp. Đó là

phạm trù tính chính đáng của những lợi ích nằm ngoài phạm vi
điều chỉnh của pháp luật. Đương nhiên là các chủ thể của những
lợi ích đó luôn thể hiện sự không hài lòng, thậm chí là sự phản
kháng đối với các quy định hiện hành của pháp luật vì đã đặt lợi
ích của họ ra ngoài phạm vi bảo vệ của pháp luật.
Thực tiễn lập hiến và lập pháp cho thấy rằng, sự điều chỉnh
của Hiến pháp, pháp luật và chính sách sai cũng có thể là nguyên
nhân dẫn đến sự bất ổn xã hội. Vì vậy, bảo đảm sự ổn định các lợi
ích xã hội phải bắt đầu từ sự loại bỏ những nguyên nhân dẫn đến
sự điều chỉnh pháp luật không chính xác, không đầy đủ đối với
các nhóm lợi ích xã hội. Có thể nêu những trường hợp phản ánh
thiếu xác thực các lợi ích xã hội sau đây:
- Do nhà lập hiến và lập pháp không thừa nhận nhóm lợi ích
A hay B nào đó là lợi ích hợp pháp.
- Lợi ích hợp pháp tuy được phát hiện và xác nhận nhưng do
các khiếm khuyết của cơ chế hoạch định chính sách và pháp luật
mà bị bỏ qua.
- Lợi ích hợp pháp được pháp luật thừa nhận, ghi nhận trong
Hiến pháp và pháp luật nhưng không có cơ chế thực hiện hoặc có
những cơ chế cản trở thực hiện chúng.
- Do thái độ vô trách nhiệm hoặc sự vô cảm của những người
thi hành pháp luật mà các lợi ích hợp pháp đã không được thực
hiện trên thực tế.
- Lợi ích hợp pháp bị những lợi ích bất hợp pháp lấn lướt, qua mặt.
Trong bối cảnh như vậy, với tư cách là một “khế ước của xã
hội”, Hiến pháp chỉ mới phản ánh và bảo vệ được lợi ích của đa
số. Phần còn lại – lợi ích của thiểu số luôn là lí do của sự vi hiến
trong chính sách và pháp luật. Cũng chính vì vậy, không phải
ngẫu nhiên mà người ta nói rằng, các cơ chế bảo hiến được xem là
sinh ra để bảo vệ lợi ích thiểu số.

-38-
Các nghiên cứu cũng cho thấy không có khuôn mẫu thống
nhất về hình thức, phạm vi bảo đảm sự tham gia của công chúng
vào quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp cho mọi quốc gia, chỉ
có những chuẩn mực được thừa nhận chung cho hoạt động này,
đó là tính công bằng, minh bạch và trung thực của nó.1
Tùy theo mỗi
quốc gia, sự tham gia của công chúng có thể được tổ chức những
giai đoạn khác nhau của quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp và
dưới những hình thức, mức độ khác nhau.2
Ở một số nước, ví dụ
như ở Philippines [1987], Kenya [2005]…người dân được tham gia
ngay từ giai đoạn đầu của quy trình, trong khi ở Afghanistan
[2004], Iraq [2005], Nepal [2011]… việc này được thực hiện muộn
hơn.3
Mức độ tham gia của công chúng vào quy trình ở các quốc
gia cũng rất khác nhau, tuy nhiên, theo một nghiên cứu, khi dự
thảo hiến pháp được một ủy ban độc lập chuẩn bị (ví dụ như ở
Kenya, Uganda…) thì sự tham gia của công chúng thường được
bảo đảm tốt hơn so với việc nó được một ủy ban của cơ quan lập
pháp hoặc của quốc hội lập hiến soạn thảo.4
Hiện chưa có những tiêu chí chung để đánh giá mức độ và
hiệu quả sự tham gia của nhân dân vào xây dựng, sửa đổi hiến
pháp ở một quốc gia. Mặc dù vậy, có thể phần nào thực hiện điều
này qua xem xét ảnh hưởng của nó đến một số yếu tố, ví dụ như
gợi ý dưới đây:5
- Kết quả cuối cùng của quy trình (việc thông qua một bản
hiến pháp có tính chính danh).
- Đáp ứng của hiến pháp với những vấn đề của quốc gia và
nguyện vọng người dân (nội dung của bản hiến pháp);
–––––––––––––––––––
1
Xem INTERPEACE, Sđd, tr.108, 110, 111.
2
3
4
5

- Việc giải quyết những xung đột xã hội, hàn gắn sự chia rẽ,
tăng cường sự thống nhất quốc gia.
- Việc mở rộng chương trình nghị sự cải cách chính trị ở quốc gia;
- Nhận thức của người dân về bộ máy nhà nước và khả năng
của họ trong việc giám sát, đánh giá hoạt động của bộ máy nhà nước;
- Việc trao quyền cho người dân; và
- Tăng cường hiểu biết và ủng hộ chủ nghĩa hợp hiến.
1.4. Những lợi ích, thách thức và xu hướng tham gia của nhân
dân vào quy trình xây dựng và sửa đổi hiến pháp
Ban hành Hiến pháp, sửa đổi, bổ sung Hiến pháp đều luôn
luôn được quan niệm là chủ quyền duy nhất của nhân dân. Một
trong những Tuyên ngôn của Đại cách mạng tư sản Pháp năm
1789 đã thể hiện tư tưởng nhân dân lập hiến như sau: “Quốc hội
lập hiến tuyên bố rằng, dân tộc có quyền bất khả tước đoạt là thay
đổi Hiến pháp của mình, nhất là khi nhận thấy rằng, vì lợi ích của
dân tộc thì việc sửa đổi đó được thực hiện theo đúng tinh thần của
Hiến pháp”. Sau đó, Hiến pháp năm 1793 của Cộng hòa Pháp, tại
Điều 28 đã ghi nhận tư tưởng đó như sau: “Nhân dân luôn giữ
cho mình quyền xem xét lại, quyền cải cách và sửa đổi Hiến pháp
của mình. Không một thế hệ nào có quyền buộc các thế hệ tương
lai phải phục tùng các luật lệ của mình”.
Tham gia vào quá trình sửa đổi Hiến pháp là bảo đảm tốt cho
việc nâng cao ý thức chính trị và tính tích cực của công dân, tăng
cường nhận thức về quyền làm chủ của người dân đối với đời
sống của mình và vận mệnh của đất nước.
Đối với Hiến pháp, việc đưa ra thảo luận toàn dân là điều hết
sức quan trọng. Thứ nhất, nếu việc thảo luận có chất lượng, nó sẽ
bảo đảm để Hiến pháp ghi nhận và phản ánh được ý chí chung
của các giai tầng và nhóm xã hội. Thứ hai, thảo luận toàn dân là

-40-
yếu tố tâm lý tạo nên ý thức về sự gắn bó của dân chúng với Hiến
pháp sau khi Hiến pháp được ban hành.
Hiến pháp là sự bảo đảm pháp lý cao nhất cho sự đồng thuận
xã hội. Thực tế cho thấy, việc người dân có thể tham gia một cách
dân chủ, tích cực và rộng rãi vào quá trình xây dựng, sửa đổi hiến
pháp mang đến những lợi ích to lớn, đồng thời cũng tạo ra những
khó khăn, thách thức với các quốc gia.
Những lợi ích:1
- Bảo đảm chủ quyền nhân dân, bảo đảm hiến pháp phản
ánh ý chí, nguyện vọng của nhân dân, ngăn ngừa sự tùy tiện của
các lực lượng chính trị ở quốc gia.
- Giúp tăng cường sự thống nhất của quốc gia thông qua
việc mở ra khả năng hòa giải, hàn gắn những mâu thuẫn, xung đột
giữa các tầng lớp và nhóm trong xã hội.
- Thúc đẩy mối quan hệ tốt giữa nhân dân và bộ máy nhà
nước, làm tăng tính chính danh và trách nhiệm giải trình của bộ
máy nhà nước.
- Làm tăng tính minh bạch và tin cậy của quy trình.
- Làm tăng sự hiểu biết của nhân dân về dân chủ nói chung,
về hiến pháp nói riêng, qua đó giúp họ có thể ra quyết định phù
hợp trong các cuộc trưng cầu ý dân cũng như trong việc giám sát
thực thi bản hiến pháp đã được thông qua.
- Thúc đẩy sự hiểu biết và việc thực thi các nguyên tắc pháp
quyền và chủ nghĩa hợp hiến.
Những thách thức (nếu không được quản lý tốt):2
- Tốn kém.
–––––––––––––––––––
1
Xem IDEA, Sđd, tr.35, INTERPEACE, Sđd, tr.114.
2
Về vấn đề này, cũng xem IDEA, Sđd, tr.35; INTERPEACE, Sđd, tr.116-119.

- Có nguy cơ bị thao túng bởi các lực lượng chính trị (ví dụ,
công khai hay ngấm ngầm đe dọa, mua chuộc, gây áp lực với cộng
đồng; lợi dụng quyền lực, phương tiện đang nắm giữ để khống
chế dư luận, định hướng thông tin một chiều về các nội dung cần
quy định hay sửa đổi của hiến pháp…).
- Có nguy cơ quy trình bị áp đảo bởi các nhóm đa số về dân
tộc, chủng tộc, tôn giáo…khiến cho ý kiến của các nhóm thiểu số
không được quan tâm.
- Có nguy cơ làm trầm trọng thêm những mâu thuẫn và sự
chia rẽ trong xã hội.
- Có nguy cơ bị chi phối từ bên ngoài, đặc biệt khi các nguồn
lực cho việc tuyên truyền, giáo dục công dân phải dựa vào sự tài
trợ của các chính phủ, tổ chức nước ngoài.
Kinh nghiệm trên thế giới cho thấy, xét tổng quát, trình độ dân
chủ của một quốc gia tỷ lệ thuận với mức độ, khả năng bảo đảm sự
tham gia của nhân dân vào quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp và
tỷ lệ nghịch với những khó khăn, thách thức nảy sinh từ quá trình
đó. Nói cách khác, ở những nước càng dân chủ, càng có khả năng và
điều kiện bảo đảm sự tham gia của nhân dân vào quy trình xây
dựng, sửa đổi hiến pháp. Ngược lại, ở những quốc gia càng thiếu
dân chủ, mức độ bảo đảm sự tham gia của nhân dân vào quy trình
xây dựng, sửa đổi hiến pháp càng thấp, trong khi những nguy cơ
phá hoại quy trình này càng có khả năng xảy ra. Mặc dù vậy, điều
này không có nghĩa là đối với những quốc gia trình độ dân chủ còn
thấp thì không nên áp dụng quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp
có sự tham gia của nhân dân. Một số nghiên cứu cũng chỉ ra rằng,
nhiều quốc gia như vậy vẫn thành công trong việc áp dụng quy trình
này, với điều kiện phải chú trọng một số hoạt động, cụ thể như thực
hiện các chiến dịch tuyên truyền, giáo dục về hiến pháp cho công
chúng và phải có những cách thức tổ chức hợp lý.1
–––––––––––––––––––
1
Về vấn đề này, xemIDEA, Sđd, tr.35; INTERPEACE, Sđd, tr.115.

-42-
Nghiên cứu cũng cho thấy có sự khác nhau về cách thức bảo
đảm sự tham gia của nhân dân vào quá trình xây dựng, sửa đổi
hiến pháp giữa các nước có trình độ dân chủ cao và trình độ dân
chủ thấp. Cụ thể, đối với những nước có trình độ dân chủ cao,
người dân có xu hướng tham gia vào quá trình này một cách gián
tiếp thông qua các cơ quan đại diện và các đảng phái, hội đoàn xã
hội… mà mình là thành viên. Trong khi đó, ở các nước có trình độ
dân chủ thấp, do các đảng phái, tổ chức xã hội dân sự chưa có
hoặc còn yếu, người dân thường phải bày tỏ quan điểm của mình
thông qua những hình thức tham gia trực tiếp, cụ thể như trong
các cuộc họp, hội nghị, lấy ý kiến người dân, hay trưng cầu ý
dân… Đây cũng chính là lý do khiến cho việc tổ chức những hoạt
động để người dân tham gia trực tiếp vào quá trình xây dựng, sửa
đổi hiến pháp lại có tầm quan trọng và được sử dụng nhiều hơn ở
các nước đang phát triển so với các nước đã phát triển.1
II. THỰC TIỄN VÀ XU HƯỚNG BẢO ĐẢM SỰ THAM GIA
CỦA NHÂN DÂN VÀO VIỆC XÂY DỰNG, SỬA ĐỔI
HIẾN PHÁP TRÊN THẾ GIỚI
2.1. Giáo dục công dân
2.1.1. Mục đích, ý nghĩa, yêu cầu
Vì hiến pháp và quy trình lập hiến là những vấn đề pháp lý
phức tạp nên phần lớn người dân có hiểu biết rất hạn chế. Trong khi
đó, bản chất sự tham gia của nhân dân là việc người dân, một cách
trực tiếp hoặc gián tiếp, thể hiện ý kiến quan điểm của mình về cách
thức xây dựng, sửa đổi và nội dung của bản hiến pháp. Chính vì vậy,
giáo dục, tuyên truyền cho nhân dân (sau đây gọi tắt là giáo dục
công dân) về hiến pháp và quy trình xây dựng, sửa đổi văn kiện này
có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Đây được coi là một yêu cầu cơ bản,
–––––––––––––––––––
1
Về vấn đề này, xem thêm INTERPEACE, Sđd, tr.106-107.

tiên quyết, là hành động trọng tâm để bảo đảm sự thành công của
một quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp có sự tham gia của nhân
dân.1
Đây cũng được coi là sự chuẩn bị cho nhân dân tham gia đóng
góp ý kiến trong quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp.2
Như đã đề cập, việc giáo dục công dân không chỉ nhằm làm
cho người dân hiểu biết về hiến pháp, mà còn về quy trình, thủ tục
xây dựng, sửa đổi văn kiện này (mặc dù những vấn đề đó thông
thường cũng nằm trong nội dung của hiến pháp). Đó là bởi chỉ khi
người dân hiểu rõ những bước đi và thủ tục cần thiết để xây dựng,
sửa đổi một bản hiến pháp thì mới có thể chủ động tham gia một
cách hiệu quả, cũng như mới có sự tin tưởng vào tính công bằng,
khách quan của quy trình đó.
Những yêu cầu chung với các chương trình giáo dục công
dân về xây dựng, sửa đổi một bản hiến pháp là tính tin cậy và phổ
cập của nó.3
Tính tin cậy thể hiện ở việc chương trình cung cấp
cho người dân một sự hiểu biết toàn diện, chính xác, theo một
cách thức dễ hiểu về hiến pháp và quy trình xây dựng, sửa đổi
hiến pháp. Tính phổ cập (hay bao hàm) thể hiện ở việc chương
trình có khả năng tiếp cận với đa số người dân ở quốc gia, kể cả
những nhóm xã hội khó khăn, thiệt thòi nhất.
Kết quả nghiên cứu cho thấy, việc giáo dục công dân cần bám
sát các giai đoạn chính của quy trình xây dựng, sửa đổi hiến pháp và
đặt ra những mục tiêu cụ thể cho mỗi giai đoạn.4
Ví dụ, ở giai đoạn
chuẩn bị, mục tiêu chính của hoạt động này là làm cho người dân
biết về tầm quan trọng của hiến pháp, sự cần thiết và quy trình xây
dựng, sửa đổi văn kiện; vai trò, quyền và những cách thức mà công
–––––––––––––––––––
1
Xem INTERPEACE, Sđd, tr.120-121.
2
3
4

-44-
chúng có thể tham gia vào quy trình đó. Khi quy trình đã được khởi
động, giáo dục công dân cần làm cho người dân hiểu sâu hơn về
những nội dung quan trọng của hiến pháp, đặc biệt là những nội
dung có nhiều quan điểm khác biệt. Sau khi đã có dự thảo hiến pháp
mới, giáo dục công dân cần nhằm thông báo với người dân về nội
dung của dự thảo, bao gồm việc thông báo với công chúng về quan
điểm của họ được xem xét đưa vào dự thảo như thế nào (nếu như
trước đó đã tổ chức xin ý kiến nhân dân) để chuẩn bị cho công chúng
đưa ra quan điểm về dự thảo. Nếu như tổ chức trưng cầu ý dân, mục
đích của giáo dục công dân là để giúp công chúng hiểu về quy trình
của hoạt động này và về dự thảo hiến pháp, đặc biệt là những nội
dung mà họ cần lưu ý hoặc được yêu cầu cho ý kiến.
Kể cả sau khi hiến pháp đã được thông qua, hoạt động giáo dục
công dân vẫn cần tiếp tục. Trong giai đoạn này, mục tiêu của giáo
dục công dân là để thông tin cho công chúng về nội dung của hiến
pháp mới, đặc biệt là những quy định quan trọng có ảnh hưởng trực
tiếp đến cuộc sống của họ; các quyền và nghĩa vụ của công dân; việc
thực thi hiến pháp và trách nhiệm của các chủ thể có liên quan.
2.1.2. Chủ thể và phương pháp
Chủ thể thực hiện giáo dục công dân ở các quốc gia thông
thường là các cơ quan có trách nhiệm xây dựng, sửa đổi hiến pháp.
Tuy nhiên, để đạt được mục tiêu giáo dục công dân, các cơ quan này
cần hợp tác và huy động sự tham gia của các tổ chức xã hội dân sự
và giới truyền thông. Trong thực tế, việc chủ động hợp tác với các
chủ thể này là giải pháp thông minh của các cơ quan có trách nhiệm
xây dựng, sửa đổi hiến pháp, bởi nếu không làm như vậy, bản thân
một số tổ chức xã hội dân sự và giới truyền thông sẽ tự thực hiện các
hoạt động giáo dục công dân theo kế hoạch riêng của họ.1
–––––––––––––––––––
1

Kinh nghiệm trên thế giới cho thấy cần áp dụng nhiều cách
thức (phương pháp) giáo dục công dân để có thể tiếp cận với nhiều
nhóm xã hội khác nhau, trong đó những phương pháp mang tính
phổ biến, bao gồm: tuyên truyền, phổ biến trên các phương tiện
thông tin đại chúng; phân phát tài liệu in cho công chúng; lập ra các
trang web riêng cho việc này1
; tổ chức các cuộc họp/hội thảo với
người dân; lồng ghép thông tin, kiến thức vào các sự kiện văn hóa,
thể thao; sử dụng dịch vụ nhắn tin và các mạng xã hội…2
Việc giáo
dục công dân cần được lên kế hoạch một cách cẩn thận với những
mục tiêu cụ thể, phù hợp để tránh lãng phí thời gian và nguồn lực.
Giáo dục công dân cũng cần chú ý đặc biệt đến các nhóm dễ bị tổn
thương và bị gạt ra ngoài lề xã hội. Thêm vào đó, giáo dục công dân
còn cần lưu ý đến tính toàn diện, “trung lập” của kiến thức, thông
tin, đặc biệt khi hoạt động này có sự tài trợ của nước ngoài. Thực tế
là các nhà tài trợ thường có xu hướng “quảng cáo” cho mô hình
hiến pháp của nước mình khi hỗ trợ những chương trình giáo dục
công dân về xây dựng, sửa đổi hiến pháp ở nước khác.3
Có hai ví dụ tiêu biểu về việc tổ chức giáo dục công dân trong
xây dựng và sửa đổi hiến pháp là ở Rwanda và Nam Phi. Ở
Rwanda, việc giáo dục nhân dân đã được thực hiện từ trước
–––––––––––––––––––
1
Ví dụ về trang web riêng của cơ quan chịu trách nhiệm xây dựng, sửa đổi hiến
pháp ở một số nước trên thế giới: Quốc hội lập hiến Bolivia (bằng tiếng Tây Ban
Nha):http://www.laconstituyente.org/; Quốc hội lập hiến Ecuador (bằng tiếng Tây Ban
Nha):http://constituyente.asambleanacional.gob.ec/; Hội đồng sửa đổi hiến pháp
Ghana:http://www.crc.gov.gh/; Kenya: Ủy ban các chuyên gia:http://www.coekenya.go.ke/
; Hội đồng lập pháp – sửa đổi hiến pháp Malawi: http://www.lawcom.mw/
index.php/constitutionreview; Quốc hội lập hiến Nepal (bằng tiếng Nepal và tiếng
Anh): http://www.can.gov.np/en; Hội đồng hiến pháp liên bang độc lập Somalia (bằng
tiếng Somalia và tiếng Anh): http://www.dastuur.org/eng/; Quốc hội lập hiến quốc gia
Zambia: http://www.ncczambia.org/index.php
2
3

Sự tham gia của nhân dân vào Quy trình Lập hiến

Sự tham gia của nhân dân vào Quy trình Lập hiến

Recommended

Recommended

More Related Content

What's hot

What's hot (20)

Similar to Sự tham gia của nhân dân vào Quy trình Lập hiến

Similar to Sự tham gia của nhân dân vào Quy trình Lập hiến (20)

More from SỨC KHỎE VÀ CUỘC SỐNG

More from SỨC KHỎE VÀ CUỘC SỐNG (20)

Sự tham gia của nhân dân vào Quy trình Lập hiến