SlideShare a Scribd company logo
AD-HOC SEMINAR OM HORISONTALE SAMARBEJDER
Martin Stæhr, Andreas Christensen og Line Market
Onsdag den 19. marts 2014
side 2
− 16.00: Velkomst og gennemgang af dagens program
− 16.05: Udbudsretlige udfordringer– udvidet in-house/horisontale samarbejder
− 16.50: Pause
− 17:00 Hvad må kommuner og kommunalt ejede selskaber samarbejde omkring og
hvordan?
− 17.30 Tak for denne gang
PROGRAM
side 3
UDBUDSRETLIGE UDFORDRINGER
UDVIDET IN-HOUSE-REGEL OG HORISONTALE SAMARBEJDER
side 4
− Hvorfor er vi her i dag?
− Nyt udbudsdirektiv – præambel-betragtning 31:
− ”Der hersker betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning kontrakter indgået
mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud. EU-
Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat og endog
mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at præcisere, i hvilke tilfælde kontrakter
indgået inden for den offentlige sektor ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud.
Præciseringen bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols
relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder,
udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud. Anvendelsen af reglerne om offentlige
udbud bør dog ikke indvirke på offentlige myndigheders frihed til at udføre de offentlige
tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket
omfatter muligheden for samarbejde med andre offentlige myndigheder.
Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til
konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat
tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.”
OFFENTLIGE SAMARBEJDER OG UDBUD
side 5
− Offentlige anskaffelser kan under visse omstændigheder foretages uden udbud med henvisning til
reglerne om in-house ydelser.
− In-house:
− Opgaver, som varetages internt af en ordregivende myndighed, dvs. opgaver, som udføres ved brug af
interne ressourcer uden anskaffelser fra eksterne tredjemænd (udbudsdirektivets artikel 16).
− Udvidet in-house:
− En offentlig myndighed anvender en selvstændig juridisk person til udførelse af en opgave.
− Forholdet mellem myndighed og den selvstændige juridiske enhed har så markante lighedstræk med
situationen, hvor myndigheden vælger at udføre opgaven internt, at denne situation undtages fra
direktivernes forpligtelser.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 6
− Relevant både i forhold til aktiviteter, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet
og aktiviteter, der er omfattet af udbudsdirektivet.
− I forsyningsvirksomhedsdirektivet særlige bestemmelser om mulighed for aftaleindgåelse
inden for koncerner samt i forhold til joint ventures (artikel 23).
− I nuværende udbudsdirektiv ingen bestemmelser svarende til
forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23. Derimod er der i EU-domstolens praksis
skabt muligheder for aftaleindgåelse mellem flere ordregivende myndigheder uden
udbud – den udvidede in-house regel.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 7
Hvornår er en kontrakt omfattet af den udvidede in-house regel?
Startskuddet – Domstolens dom i sagen C-107/98 Teckal
− ”den lokale myndighed [..] underkaster den pågældende [virksomhed] en kontrol, der svarer til den
kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende [virksomhed] udfører
hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af.”
I nuværende retstilstand skal følgende grundlæggende kriterier opfyldes:
1) Kontrolkriteriet:
− Der må ikke være privat ejerskab og den offentlige myndighed skal kunne udøve kontrol med
virksomhedens strategiske målsætninger og vigtige beslutninger (svarende til den kontrol, der
udføres i forhold til egne tjenestegrene).
2) Virksomhedskriteriet:
− Hovedparten af virksomhedens omsætning skal hidrøre fra ejeren/den kontrollerende myndighed.
(~80-90 %)
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 8
− Den udvidede in-house regel er løbende blevet videreudviklet i Domstolens praksis, bl.a.
− C-324/07 - Coditel Brabant – Udøvelse af kontrol kan ske i fællesskab mellem flere
ordregivere.
− C-573/07 – Sea Srl mod Comune de Ponte Nossa – den blotte mulighed for privat
ejerskab udelukker ikke, at der kan udøves kontrol.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 9
− Kodificering af den udvidede in-house regel i de nye udbudsdirektiver
− Udbudsdirektivets artikel 12, stk. 1 (fsvd. artikel 28) - kriterierne for udvidet in-house:
− a) den ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol,
der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene.
− b) mere end 80 % af aktiviteterne i den kontrollerede juridiske person udføres i
forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den
kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres
af den pågældende ordregivende myndighed, og
− c) der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med
undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele
krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en
afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 10
− Hvornår foreligger der kontrol?
− Artikel 12, stk. 1 fortsat:
− En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der
svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. litra a), første afsnit, hvis
den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og
væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. En sådan kontrol kan også
foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den
ordregivende myndighed.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 11
− Den ”omvendte” udvidede in-house regel
− Artikel 12, stk. 2:
− Stk. 1 gælder også, når en kontrolleret juridisk person, som er en ordregivende
myndighed, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende ordregivende myndighed eller en
anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, såfremt
der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i den juridiske person, den offentlige
kontrakt tildeles, med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for
private kapitalandele krævet ved national lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke
udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 12
− Udøvelse af ”fælles” kontrol
− Artikel 12, stk. 3 – følgende kriterier skal opfyldes:
− a) den ordregivende myndighed udøver sammen med andre ordregivende myndigheder en
kontrol over den juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne
afdelinger
− b) mere end 80 % af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med
gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende
myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende
myndigheder, og
− c) der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med
undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i
henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende
indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 13
− Artikel 12, stk. 3 fortsat – yderligere kriterier for ”fælles” kontrol
− i) den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af
repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder. De enkelte
repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivende myndigheder
− ii) de ordregivende myndigheder kan i fællesskab udøve bestemmende indflydelse på de
strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person
og
− iii) den kontrollerede juridiske person varetager ikke en interesse, der er i modstrid med
de kontrollerende ordregivende myndigheders interesser.
KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
side 14
− EU-domstolens dom i C-480/06 Kommissionen mod Tyskland
HORISONTALE SAMARBEJDER
Hamborg Kommunes
Gaderengørings-
tjeneste
Harburg
Rotenburg
Soltau F.
Stade
320.000 ton affald120.000 ton affald
Ingen kontrol
UDVIDET IN-
HOUSE?
side 15
− C-480/06, Kommissionen mod Tyskland
− Kommissionen: Overtrædelse af udbudsreglerne (dagældende tjenesteydelsesdirektiv 92/50),
at aftalen mellem de fire Landkreise og kommunen var indgået uden forudgående EU-udbud.
Kontrolkriteriet ikke opfyldt.
− Domstolen (præmis 31-49):
− Der var tale om et samarbejde mellem offentlige myndigheder til varetagelse af en public
service opgave.
− Fællesskabsretten forpligter ikke de offentlige myndigheder til at anvende en særlig retlig
form ved udførelsen af disse opgaver.
− Samarbejdet varetog kun offentlige formål og ingen privat virksomhed fik en
konkurrencefordel.
− Ikke anvendt en model med henblik på at omgå udbudsreglerne.
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 16
− C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl.
− Kontrakt indgået uden udbud mellem en italiensk sundhedsmyndighed og et universitet
om universitetets udførelse af en tjenesteydelse for sundhedsmyndigheden bestående i
undersøgelse af nogle hospitalsbygningers sårbarhed over for jordskælv.
− Af kontrakten fremgik det blandt andet:
− ”Undersøgelsen skal foretages af en gruppe bygningsingeniører, som kan få bistand fra
højt kvalificeret eksternt personale.”
− ”For den samlede tjenesteydelse skal ASL betale universitetet et beløb på 200 000 EUR
eksklusive moms i fire rater.”
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 17
− C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. - fortsat
− Præmis 37: I denne henseende fremgår det for det første af det i forelæggelsesafgørelsen anførte, at
denne kontrakt omfatter en række materielle aspekter, hvoraf en væsentlig, hvis ikke overvejende, del
består i aktiviteter, som almindeligvis udøves af ingeniører eller arkitekter, og som trods deres
videnskabelige grundlag dog ikke er beslægtet med videnskabelig forskning. Heraf følger i
modsætning til, hvad Domstolen fastslog i præmis 37 i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland,
at den public service-opgave, som er genstand for det samarbejde, der er oprettet mellem de
offentlige enheder ved nævnte kontrakt, ikke lader til at sikre gennemførelsen af en for ASL og
universitetet fælles public service-opgave.
− Præmis 38: For det andet vil den kontrakt, der er omhandlet i hovedsagen, kunne føre til, at private
virksomheder opnår en favorabel situation, hvis den bistand fra højt kvalificeret eksternt personale,
som universitetet har ret til at få til udførelsen af visse ydelser, omfatter private tjenesteydere.
− Præmis 40: Derfor skal det forelagte spørgsmål besvares med, at de EU-retlige regler om offentlige
kontrakter er til hinder for nationale bestemmelser, der tillader, at to offentlige institutioner uden
udbud indgår en samarbejdsaftale med hinanden, når en sådan kontrakt ikke har til formål at sikre
gennemførelsen af en for disse institutioner fælles public service-opgave, ikke kun reguleres ud fra
overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og når den indebærer, at
en privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, hvilket det
tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 18
− C-386/11, Piepenbrock
− Aftale indgået mellem en tysk amtskommune og en bykommune om bykommunens udførelse af
rengøringen i amtskommunens bygninger i bykommunen mod betaling. Aftalen indeholdt blandt
andet følgende vilkår:
− 1) Kreis Düren overdrager med frigørende virkning sin rengøringsopgave vedrørende de bygninger,
den besidder på Stadt Dürens område, til Stadt Düren.
− 2) Rengøringsopgaven omfatter bygnings- og vinduesrengøring af Kreis Dürens kontor-, forvaltnings-
og skolebygninger.
− 3) Stadt Düren overtager med eneansvar de opgaver, der er beskrevet i stk. 1 og 2. De rettigheder og
forpligtelser, der er forbundet med opfyldelsen af denne opgave, overgår til Stadt Düren (§ 23, stk. 1,
første led, og § 23, stk. 2, første punktum, i GkG NRW). Stadt Düren overtager de Kreis Düren
påhvilende forpligtelser og er for så vidt eneansvarlig.
− 4) Ved udførelsen af de opgaver, som Stadt Düren har fået overdraget i henhold til stk. 1, kan den
betjene sig af tredjemand.«
− Dette aftaleudkast indeholder i medfør af § 23, stk. 4, i GkG NRW en bestemmelse om økonomisk
godtgørelse for de af Stadt Düren afholdte udgifter, hvilken er fastsat ud fra en timesats.
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 19
− C-386/11, Piepenbrock fortsat
− Præmis 39: ”Det fremgår imidlertid af den forelæggende rets konstateringer, at det i hovedsagen
omhandlede aftaleudkast ikke synes at have til formål at oprette et samarbejde mellem de to
kontraherende offentlige enheder med henblik på gennemførelsen af en fælles public service-opgave.”
− Præmis 40: ”Det fremgår i øvrigt ligeledes af disse konstateringer, at denne aftale tillader, at der ved
udførelsen af den i aftalen omhandlede opgave gøres brug af tredjemand, således at denne
tredjemand får en fordel i forhold til andre virksomheder, der opererer på det samme marked.”
− Præmis 41: Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at en
aftale som den i hovedsagen foreliggende, ved hvilken en offentlig enhed overdrager
rengøringsopgaven vedrørende visse kontor-, forvaltnings- og skolebygninger til en anden offentlig
enhed – uden at oprette et samarbejde mellem de kontraherende offentlige enheder med henblik på
gennemførelsen af en fælles public service-opgave – alt imens den forbeholder sig kompetencen til at
kontrollere den rette udførelse af denne opgave, mod en økonomisk kompensation, der skal svare til
de omkostninger, der er forbundet med udførelsen af nævnte opgave, idet den anden enhed desuden
kan betjene sig af tredjemand, som eventuelt er i stand til at agere på markedet for udførelsen af
denne opgave, udgør en offentlig tjenesteydelseskontrakt som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra d), i
direktiv 2004/18.
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 20
− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 1. oktober 2012 om L90’s
indgåelse af aftaler om bortskaffelse af forbrændingsegnet affald
− L90 er et fælleskommunalt affaldsselskab, der ejes af 13 kommuner på andelsbasis. L90
har til formål, at forbrænde affald fra selskabets ejerkommuner. Til dette formål ejer og
driver L90 et forbrændingsanlæg.
− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen via Miljøstyrelsen forelagt 10 forskellige aftaler om
levering og afvikling af forbrændingsegnet af affald fra L90 til individuelle offentligt ejede
affaldsselskaber.
− Aftalerne indeholdt blandt andet følgende vilkår:
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 21
− L90 afleverer en nærmere angivet mængde affald til selskabet til forbrænding i en
nærmere angivet periode med en nærmere angivet forventet månedlig leverance.
− Der udarbejdes i fællesskab en leveringsplan, der løbende opdateres.
− For affaldsbortskaffelsen betaler L90 til selskabet en pris bestående af en behandlingspris
og/eller afgifter.
− Aftalen kan genforhandles og – såfremt parterne er enige herom – kan aftalen udvides
med en nærmere angivet mængde affald inden for en nærmere angivet periode.
− L90’s argument for lovligheden af aftalerne:
− Aftalerne indgået med henblik på gennemførelse af to public service-opgaver,
bortskaffelse af affald fra L90’s side samt opretholdelse af fjernvarmeproduktionen fra
aftaleparternes side
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 22
− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtale blandt andet:
− ”For så vidt angår aftalernes karakter og indhold lægger Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen vægt på, at det følger af aftalerne, at bortskaffelsesforpligtelsen
alene påhviler de 10 affaldsselskaber. Der er således ingen gensidig forpligtelse for L90 til
at afhjælpe affaldsselskaberne med eventuel mangel på bortskaffelseskapacitet.
− For så vidt angår aftalernes formål bemærker Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at
formålet ikke er angivet eksplicit i aftalerne. Styrelsen har imidlertid forstået, at aftalerne
er indgået som følge af L90’s manglende deponerings- og bortskaffelseskapacitet på eget
anlæg. Derfor lægger styrelsen til grund, at aftalerne har til formål at løse et konkret
kapacitetsproblem for L90.
− På denne baggrund er det samlet set Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at
der ikke er grundlag for at anse de 10 aftaler som et reelt samarbejde med gensidige
forpligtelser, synergieffekter og et fælles formål….”
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 23
− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. februar 2014 - Sønderborg Affald mod Affaldsregion
Nord
− Affaldsregion Nord (indklagede) er et fælleskommunalt affaldsforsyningsselskab etableret efter
kommunestyrelseslovens § 60 og godkendt af Statsforvaltningen. Selskabet er organiseret som
et interessentskab med Kolding, Tønder, Vejen og Haderslev Kommuner som interessenter.
− Trekantsområdets Affaldsselskab I/S (TAS) er et fælleskommunalt selskab etableret efter
kommunestyrelseslovens § 60. Selskabet er organiseret som et interessentskab med
Fredericia, Kolding, Middelfart og Vejle Kommuner som interessenter. TAS ejer og driver et
forbrændingsanlæg i Kolding.
− Den 10. juli 2012 blev der mellem indklagede og TAS indgået en leveringsaftale, vedrørende
håndtering af forbrændingsegnet affald fra indklagedes geografiske område.
− Aftalen blev indgået uden forudgående EU-udbud.
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 24
− Under klagesagen fremførte indklagede blandt andet følgende argumenter for, at
leveringsaftalen kunne indgås uden udbud:
− ”Den omhandlede leveringsaftale er en del af en større omorganisering af
affaldsområdet dels i Kolding Kommune og Haderslev Kommune, dels hos indklagede og
hos TAS med henblik på at etablere og afprøve en mere hensigtsmæssig struktur med
hensyn til opgavefordeling baseret på behov og særlige kompetencer.”
− ”Allerede fordi udbudsreglerne ikke pålægger ordregivende myndigheder at udbyde
bestemte opgaver, er den omhandlede leveringsaftale ikke udbudspligtig.
Leveringsaftalen er således en udmøntning af tværkommunale beslutninger om den
bedst mulige løsning af en kommunal public service-opgave.”
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 25
− ”At der er tale om et »reelt« samarbejde kan konstateres ved, at formålet med
samarbejdet er at opnå synergieffekter ved en mere hensigtsmæssig opgavefordeling,
samt at begge parter – helt afgørende for samarbejdet – skal levere en realydelse til den
anden samtidig med, at hensynet bag samarbejdet ikke ligger i fortjeneste. Indklagede
skal levere forbrændingsegnet affald til TAS, som Kolding Kommune er medejer af.
Kolding Kommune skal omvendt levere genanvendeligt affald til indklagede.”
− ”Samlet er det indklagedes opfattelse, at udbudsreglerne ikke står – og ikke bør stå – i
vejen for et samarbejde mellem kommuner og kommunale fællesskaber om den
fremtidige tilrettelæggelse af affaldshåndteringen. De deltagende kommuner er alle
nabokommuner, som naturligt indgår i et eller flere samarbejder om affaldshåndtering,
og de deltagende § 60 selskaber vedrører tilsvarende aktiviteter på geografiske områder,
som støder op til hinanden.”
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 26
Klagenævnet udtalte blandt andet:
”Det forhold, at Kolding Kommune – som følge af kommunalreformen i 2007 – er deltager i begge
de fælleskommunale selskaber, som indgår aftalen, kan således ikke føre til, at aftalen mellem
indklagede og TAS skal vurderes efter in-house reglerne.”
”Den konkrete aftale mellem indklagede og TAS angår indklagedes levering af brændbare
affaldsmængder til TAS mod betaling. TAS’ primære formål er forbrænding af affald samt levering
af billig el og fjernvarme, mens indklagedes primære formål er bortskaffelse af affald. Aftalens må
på den baggrund antages primært at have til formål at sikre, at indklagede kan bortskaffe
forbrændingsegnet affald, som indklagede ikke selv har kapacitet til at bortskaffe. Der er ikke i
aftalen indeholdt en forpligtelse til, at parterne gensidigt skal afhjælpe kapacitetsproblemer hos
den anden, og der er heller ikke indeholdt andre forpligtelser ud over den rene levering af affald
til bortskaffelse mod betaling. Der kan på den baggrund ikke siges at foreligge et gensidigt
samarbejde om en fælles public service opgave som omhandlet i Domstolens praksis.”
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 27
Klagenævnet fortsat:
”Det kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til et andet resultat, at aftalen
mellem indklagede og TAS indgår som én i en flerhed af aftaler, som i al væsentlighed drejer
sig om at tilvejebringe en ny affaldsløsning og hvor der ikke er identitet mellem de
berettigede og de forpligtede i de øvrige aftaler i aftalekomplekset, og aftalerne ikke er
forpligtende i samme omfang.
Hertil kommer, at TAS har adgang til og i praksis foretager affaldsbortskaffelse for andre
aktører i et ikke uvæsentligt omfang og endvidere aftager og behandler biomasse i
betydeligt omfang på, hvad der umiddelbart synes at være et »åbent marked«. Betingelsen i
artikel 12, stk. 4, i forslaget til nyt udbudsdirektiv synes således heller ikke opfyldt.”
Konsekvens: Indklagede pålagt at bringe aftalen til ophør samt økonomisk sanktion på
500.000 kr. – Indklagede havde ikke offentliggjort profylaksebekendtgørelsen inden
kontraktindgåelsen!
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 28
− Kodificering af den horisontale samarbejdsregel i de nye udbudsdirektiver.
− Udbudsdirektivets artikel 12 stk. 4 (fsvd. Artikel 28, stk. 4):
− En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder
uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a) kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende
myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres
med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om
b) gennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til
offentlighedens interesser og
c) de deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20 % af de
aktiviteter, der berøres af samarbejdet.
- Under forhandlingerne er ordet ”ægte” [samarbejde] udgået. Betydning?
- Tilsvarende er ”gensidige rettigheder og forpligtelser udgået”.
HORISONTALE SAMARBEJDER
side 29
KOMMUNALE SAMARBEJDER
HVAD MÅ KOMMUNER OG KOMMUNALE SELSKABER SAMARBEJDE OM – OG HVORDAN?
side 30
− Problemstilling
− Hvornår er der mulighed for indgåelse af horisontale samarbejder?
− Udgangspunktet
− Hver kommune handler inden for deres geografiske område og ikke på tværs af
kommunegrænser
− Undtagelser ?
− Samarbejdsaftaler om opgavevaretagelse kan hjemles direkte i loven
− Samarbejde kan, under visse forudsætninger, indgås med hjemmel i
kommunalfuldmagtsreglerne
SAMARBEJDER MELLEM KOMMUNER
side 31
− Opgavevaretagelse for eller med andre kommuner er muligt når det følger af lov:
− F.eks.:
− Kommunestyrelseslovens § 60
− Samarbejde kræver godkendelse fra statsforvaltningen
− Det forudsættes, at der sker afgivelse af kompetence som indskrænker kommunalbestyrelsens beføjelser
− Kun samarbejder der baseres på aftaler (ikke lov)
− F.eks. => fælles affaldsforbrænding, vej og park, indkøbssamarbejde, mv.
− Lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og
regioners deltagelse i selskaber:
− § 2 ”Kommuner kan udføre sådanne opgaver for andre offentlige myndigheder, som
kommunerne kan løse for sig selv”
− NB. Tærskelværdi !!
− Beredskabsloven:
− § 12, stk. 2 ”Forsvarsministeren kan bestemme, at redningsberedskabet i visse kommuner skal
kunne yde en udvidet assistance til andre kommuners redningsberedskab…”
OPGAVEVARETAGELSEN HJEMLET VED LOV
side 32
− Eksempler på kommunale samarbejder
− Produktion til eget brug
− Indkøb
− IT-drift
− Gadelys
− Fælles affaldsforbrænding (§ 60
fælleskaber)
− Krav til det horisontale samarbejde
− Opgaveafgrænsning
− Organisering
− Risikofordeling
− Ejerskab
− Indflydelse
KOMMUNALFULDMAGTSREGLERNE
Horten Advokatpartnerselskab
Philip Heymans Allé 7
DK-2900 Hellerup, Copenhagen
Tel. 3334 4000
Fax 3334 4001
info@horten.dk horten.dk
Martin Stæhr
Specialistadvokat
Dir: +45 3334 4204
Mob: +45 5234 4204
E-mail: mst@horten.dk
Line Markert
Partner
Dir: +45 3334 4251
Mob: +45 5234 4251
E-mail: lma@horten.dk
Andreas Christensen
Partner
Dir: +45 3334 4226
Mob: +45 5234 4226
E-mail: ac@horten.dk

More Related Content

Similar to Seminar om horisontale samarbejder marts2014

Året der gik 2015
Året der gik 2015Året der gik 2015
Året der gik 2015
Andreas Christensen
 
Udbud under tærskelværdierne
Udbud under tærskelværdierne Udbud under tærskelværdierne
Udbud under tærskelværdierne
Carina Risvig Hamer
 
Udbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikkeUdbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikke
Andreas Christensen
 
:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!
Andreas Christensen
 
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Andreas Christensen
 
Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13
Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13
Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13
Andreas Christensen
 
Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014
Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014
Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014Carina Risvig Hamer
 
Juridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansieringJuridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansiering
Andreas Christensen
 
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Carina Risvig Hamer
 
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Andreas Christensen
 
Konkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektorenKonkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektoren
Andreas Christensen
 

Similar to Seminar om horisontale samarbejder marts2014 (11)

Året der gik 2015
Året der gik 2015Året der gik 2015
Året der gik 2015
 
Udbud under tærskelværdierne
Udbud under tærskelværdierne Udbud under tærskelværdierne
Udbud under tærskelværdierne
 
Udbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikkeUdbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikke
 
:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!
 
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
 
Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13
Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13
Kontrakt-modeller rammeaftaler - Kursus i Bygherreforeningen den 26-11-13
 
Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014
Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014
Væsentlige ændringer af kontrakt - Nohr-Con, maj 2014
 
Juridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansieringJuridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansiering
 
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
 
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
 
Konkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektorenKonkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektoren
 

More from Andreas Christensen

Innovation i udbud
Innovation i udbudInnovation i udbud
Innovation i udbud
Andreas Christensen
 
Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016
Andreas Christensen
 
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - VejbelysningUdbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Andreas Christensen
 
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Andreas Christensen
 
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
Andreas Christensen
 
Espd
EspdEspd
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremmeNår kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Andreas Christensen
 
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansattePræsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Andreas Christensen
 
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Andreas Christensen
 
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Andreas Christensen
 
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
Andreas Christensen
 
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Andreas Christensen
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Andreas Christensen
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014Andreas Christensen
 
IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014
IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014
IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014
Andreas Christensen
 
Den nye offentlighedslov - Aktindsigt
Den nye offentlighedslov - AktindsigtDen nye offentlighedslov - Aktindsigt
Den nye offentlighedslov - Aktindsigt
Andreas Christensen
 
Slides solcelle workshop - 21. november 2013
Slides solcelle workshop - 21. november 2013Slides solcelle workshop - 21. november 2013
Slides solcelle workshop - 21. november 2013
Andreas Christensen
 
"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november
"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november
"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november
Andreas Christensen
 
Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.
Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.
Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.
Andreas Christensen
 

More from Andreas Christensen (19)

Innovation i udbud
Innovation i udbudInnovation i udbud
Innovation i udbud
 
Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016
 
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - VejbelysningUdbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
 
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
 
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
 
Espd
EspdEspd
Espd
 
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremmeNår kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
 
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansattePræsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
 
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
 
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
 
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
 
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014
 
IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014
IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014
IKA - Kursus om evalueringsmodeller i praksis - 9. april 2014
 
Den nye offentlighedslov - Aktindsigt
Den nye offentlighedslov - AktindsigtDen nye offentlighedslov - Aktindsigt
Den nye offentlighedslov - Aktindsigt
 
Slides solcelle workshop - 21. november 2013
Slides solcelle workshop - 21. november 2013Slides solcelle workshop - 21. november 2013
Slides solcelle workshop - 21. november 2013
 
"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november
"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november
"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november
 
Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.
Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.
Ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation.
 

Seminar om horisontale samarbejder marts2014

  • 1. AD-HOC SEMINAR OM HORISONTALE SAMARBEJDER Martin Stæhr, Andreas Christensen og Line Market Onsdag den 19. marts 2014
  • 2. side 2 − 16.00: Velkomst og gennemgang af dagens program − 16.05: Udbudsretlige udfordringer– udvidet in-house/horisontale samarbejder − 16.50: Pause − 17:00 Hvad må kommuner og kommunalt ejede selskaber samarbejde omkring og hvordan? − 17.30 Tak for denne gang PROGRAM
  • 3. side 3 UDBUDSRETLIGE UDFORDRINGER UDVIDET IN-HOUSE-REGEL OG HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 4. side 4 − Hvorfor er vi her i dag? − Nyt udbudsdirektiv – præambel-betragtning 31: − ”Der hersker betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud. EU- Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat og endog mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at præcisere, i hvilke tilfælde kontrakter indgået inden for den offentlige sektor ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud. Præciseringen bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud. Anvendelsen af reglerne om offentlige udbud bør dog ikke indvirke på offentlige myndigheders frihed til at udføre de offentlige tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket omfatter muligheden for samarbejde med andre offentlige myndigheder. Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.” OFFENTLIGE SAMARBEJDER OG UDBUD
  • 5. side 5 − Offentlige anskaffelser kan under visse omstændigheder foretages uden udbud med henvisning til reglerne om in-house ydelser. − In-house: − Opgaver, som varetages internt af en ordregivende myndighed, dvs. opgaver, som udføres ved brug af interne ressourcer uden anskaffelser fra eksterne tredjemænd (udbudsdirektivets artikel 16). − Udvidet in-house: − En offentlig myndighed anvender en selvstændig juridisk person til udførelse af en opgave. − Forholdet mellem myndighed og den selvstændige juridiske enhed har så markante lighedstræk med situationen, hvor myndigheden vælger at udføre opgaven internt, at denne situation undtages fra direktivernes forpligtelser. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 6. side 6 − Relevant både i forhold til aktiviteter, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet og aktiviteter, der er omfattet af udbudsdirektivet. − I forsyningsvirksomhedsdirektivet særlige bestemmelser om mulighed for aftaleindgåelse inden for koncerner samt i forhold til joint ventures (artikel 23). − I nuværende udbudsdirektiv ingen bestemmelser svarende til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23. Derimod er der i EU-domstolens praksis skabt muligheder for aftaleindgåelse mellem flere ordregivende myndigheder uden udbud – den udvidede in-house regel. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 7. side 7 Hvornår er en kontrakt omfattet af den udvidede in-house regel? Startskuddet – Domstolens dom i sagen C-107/98 Teckal − ”den lokale myndighed [..] underkaster den pågældende [virksomhed] en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende [virksomhed] udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af.” I nuværende retstilstand skal følgende grundlæggende kriterier opfyldes: 1) Kontrolkriteriet: − Der må ikke være privat ejerskab og den offentlige myndighed skal kunne udøve kontrol med virksomhedens strategiske målsætninger og vigtige beslutninger (svarende til den kontrol, der udføres i forhold til egne tjenestegrene). 2) Virksomhedskriteriet: − Hovedparten af virksomhedens omsætning skal hidrøre fra ejeren/den kontrollerende myndighed. (~80-90 %) KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 8. side 8 − Den udvidede in-house regel er løbende blevet videreudviklet i Domstolens praksis, bl.a. − C-324/07 - Coditel Brabant – Udøvelse af kontrol kan ske i fællesskab mellem flere ordregivere. − C-573/07 – Sea Srl mod Comune de Ponte Nossa – den blotte mulighed for privat ejerskab udelukker ikke, at der kan udøves kontrol. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 9. side 9 − Kodificering af den udvidede in-house regel i de nye udbudsdirektiver − Udbudsdirektivets artikel 12, stk. 1 (fsvd. artikel 28) - kriterierne for udvidet in-house: − a) den ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. − b) mere end 80 % af aktiviteterne i den kontrollerede juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed, og − c) der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 10. side 10 − Hvornår foreligger der kontrol? − Artikel 12, stk. 1 fortsat: − En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. litra a), første afsnit, hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. En sådan kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 11. side 11 − Den ”omvendte” udvidede in-house regel − Artikel 12, stk. 2: − Stk. 1 gælder også, når en kontrolleret juridisk person, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende ordregivende myndighed eller en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, såfremt der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i den juridiske person, den offentlige kontrakt tildeles, med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet ved national lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 12. side 12 − Udøvelse af ”fælles” kontrol − Artikel 12, stk. 3 – følgende kriterier skal opfyldes: − a) den ordregivende myndighed udøver sammen med andre ordregivende myndigheder en kontrol over den juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne afdelinger − b) mere end 80 % af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder, og − c) der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 13. side 13 − Artikel 12, stk. 3 fortsat – yderligere kriterier for ”fælles” kontrol − i) den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder. De enkelte repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivende myndigheder − ii) de ordregivende myndigheder kan i fællesskab udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person og − iii) den kontrollerede juridiske person varetager ikke en interesse, der er i modstrid med de kontrollerende ordregivende myndigheders interesser. KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE
  • 14. side 14 − EU-domstolens dom i C-480/06 Kommissionen mod Tyskland HORISONTALE SAMARBEJDER Hamborg Kommunes Gaderengørings- tjeneste Harburg Rotenburg Soltau F. Stade 320.000 ton affald120.000 ton affald Ingen kontrol UDVIDET IN- HOUSE?
  • 15. side 15 − C-480/06, Kommissionen mod Tyskland − Kommissionen: Overtrædelse af udbudsreglerne (dagældende tjenesteydelsesdirektiv 92/50), at aftalen mellem de fire Landkreise og kommunen var indgået uden forudgående EU-udbud. Kontrolkriteriet ikke opfyldt. − Domstolen (præmis 31-49): − Der var tale om et samarbejde mellem offentlige myndigheder til varetagelse af en public service opgave. − Fællesskabsretten forpligter ikke de offentlige myndigheder til at anvende en særlig retlig form ved udførelsen af disse opgaver. − Samarbejdet varetog kun offentlige formål og ingen privat virksomhed fik en konkurrencefordel. − Ikke anvendt en model med henblik på at omgå udbudsreglerne. HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 16. side 16 − C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. − Kontrakt indgået uden udbud mellem en italiensk sundhedsmyndighed og et universitet om universitetets udførelse af en tjenesteydelse for sundhedsmyndigheden bestående i undersøgelse af nogle hospitalsbygningers sårbarhed over for jordskælv. − Af kontrakten fremgik det blandt andet: − ”Undersøgelsen skal foretages af en gruppe bygningsingeniører, som kan få bistand fra højt kvalificeret eksternt personale.” − ”For den samlede tjenesteydelse skal ASL betale universitetet et beløb på 200 000 EUR eksklusive moms i fire rater.” HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 17. side 17 − C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. - fortsat − Præmis 37: I denne henseende fremgår det for det første af det i forelæggelsesafgørelsen anførte, at denne kontrakt omfatter en række materielle aspekter, hvoraf en væsentlig, hvis ikke overvejende, del består i aktiviteter, som almindeligvis udøves af ingeniører eller arkitekter, og som trods deres videnskabelige grundlag dog ikke er beslægtet med videnskabelig forskning. Heraf følger i modsætning til, hvad Domstolen fastslog i præmis 37 i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, at den public service-opgave, som er genstand for det samarbejde, der er oprettet mellem de offentlige enheder ved nævnte kontrakt, ikke lader til at sikre gennemførelsen af en for ASL og universitetet fælles public service-opgave. − Præmis 38: For det andet vil den kontrakt, der er omhandlet i hovedsagen, kunne føre til, at private virksomheder opnår en favorabel situation, hvis den bistand fra højt kvalificeret eksternt personale, som universitetet har ret til at få til udførelsen af visse ydelser, omfatter private tjenesteydere. − Præmis 40: Derfor skal det forelagte spørgsmål besvares med, at de EU-retlige regler om offentlige kontrakter er til hinder for nationale bestemmelser, der tillader, at to offentlige institutioner uden udbud indgår en samarbejdsaftale med hinanden, når en sådan kontrakt ikke har til formål at sikre gennemførelsen af en for disse institutioner fælles public service-opgave, ikke kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og når den indebærer, at en privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 18. side 18 − C-386/11, Piepenbrock − Aftale indgået mellem en tysk amtskommune og en bykommune om bykommunens udførelse af rengøringen i amtskommunens bygninger i bykommunen mod betaling. Aftalen indeholdt blandt andet følgende vilkår: − 1) Kreis Düren overdrager med frigørende virkning sin rengøringsopgave vedrørende de bygninger, den besidder på Stadt Dürens område, til Stadt Düren. − 2) Rengøringsopgaven omfatter bygnings- og vinduesrengøring af Kreis Dürens kontor-, forvaltnings- og skolebygninger. − 3) Stadt Düren overtager med eneansvar de opgaver, der er beskrevet i stk. 1 og 2. De rettigheder og forpligtelser, der er forbundet med opfyldelsen af denne opgave, overgår til Stadt Düren (§ 23, stk. 1, første led, og § 23, stk. 2, første punktum, i GkG NRW). Stadt Düren overtager de Kreis Düren påhvilende forpligtelser og er for så vidt eneansvarlig. − 4) Ved udførelsen af de opgaver, som Stadt Düren har fået overdraget i henhold til stk. 1, kan den betjene sig af tredjemand.« − Dette aftaleudkast indeholder i medfør af § 23, stk. 4, i GkG NRW en bestemmelse om økonomisk godtgørelse for de af Stadt Düren afholdte udgifter, hvilken er fastsat ud fra en timesats. HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 19. side 19 − C-386/11, Piepenbrock fortsat − Præmis 39: ”Det fremgår imidlertid af den forelæggende rets konstateringer, at det i hovedsagen omhandlede aftaleudkast ikke synes at have til formål at oprette et samarbejde mellem de to kontraherende offentlige enheder med henblik på gennemførelsen af en fælles public service-opgave.” − Præmis 40: ”Det fremgår i øvrigt ligeledes af disse konstateringer, at denne aftale tillader, at der ved udførelsen af den i aftalen omhandlede opgave gøres brug af tredjemand, således at denne tredjemand får en fordel i forhold til andre virksomheder, der opererer på det samme marked.” − Præmis 41: Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at en aftale som den i hovedsagen foreliggende, ved hvilken en offentlig enhed overdrager rengøringsopgaven vedrørende visse kontor-, forvaltnings- og skolebygninger til en anden offentlig enhed – uden at oprette et samarbejde mellem de kontraherende offentlige enheder med henblik på gennemførelsen af en fælles public service-opgave – alt imens den forbeholder sig kompetencen til at kontrollere den rette udførelse af denne opgave, mod en økonomisk kompensation, der skal svare til de omkostninger, der er forbundet med udførelsen af nævnte opgave, idet den anden enhed desuden kan betjene sig af tredjemand, som eventuelt er i stand til at agere på markedet for udførelsen af denne opgave, udgør en offentlig tjenesteydelseskontrakt som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18. HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 20. side 20 − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 1. oktober 2012 om L90’s indgåelse af aftaler om bortskaffelse af forbrændingsegnet affald − L90 er et fælleskommunalt affaldsselskab, der ejes af 13 kommuner på andelsbasis. L90 har til formål, at forbrænde affald fra selskabets ejerkommuner. Til dette formål ejer og driver L90 et forbrændingsanlæg. − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen via Miljøstyrelsen forelagt 10 forskellige aftaler om levering og afvikling af forbrændingsegnet af affald fra L90 til individuelle offentligt ejede affaldsselskaber. − Aftalerne indeholdt blandt andet følgende vilkår: HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 21. side 21 − L90 afleverer en nærmere angivet mængde affald til selskabet til forbrænding i en nærmere angivet periode med en nærmere angivet forventet månedlig leverance. − Der udarbejdes i fællesskab en leveringsplan, der løbende opdateres. − For affaldsbortskaffelsen betaler L90 til selskabet en pris bestående af en behandlingspris og/eller afgifter. − Aftalen kan genforhandles og – såfremt parterne er enige herom – kan aftalen udvides med en nærmere angivet mængde affald inden for en nærmere angivet periode. − L90’s argument for lovligheden af aftalerne: − Aftalerne indgået med henblik på gennemførelse af to public service-opgaver, bortskaffelse af affald fra L90’s side samt opretholdelse af fjernvarmeproduktionen fra aftaleparternes side HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 22. side 22 − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtale blandt andet: − ”For så vidt angår aftalernes karakter og indhold lægger Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vægt på, at det følger af aftalerne, at bortskaffelsesforpligtelsen alene påhviler de 10 affaldsselskaber. Der er således ingen gensidig forpligtelse for L90 til at afhjælpe affaldsselskaberne med eventuel mangel på bortskaffelseskapacitet. − For så vidt angår aftalernes formål bemærker Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at formålet ikke er angivet eksplicit i aftalerne. Styrelsen har imidlertid forstået, at aftalerne er indgået som følge af L90’s manglende deponerings- og bortskaffelseskapacitet på eget anlæg. Derfor lægger styrelsen til grund, at aftalerne har til formål at løse et konkret kapacitetsproblem for L90. − På denne baggrund er det samlet set Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der ikke er grundlag for at anse de 10 aftaler som et reelt samarbejde med gensidige forpligtelser, synergieffekter og et fælles formål….” HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 23. side 23 − Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. februar 2014 - Sønderborg Affald mod Affaldsregion Nord − Affaldsregion Nord (indklagede) er et fælleskommunalt affaldsforsyningsselskab etableret efter kommunestyrelseslovens § 60 og godkendt af Statsforvaltningen. Selskabet er organiseret som et interessentskab med Kolding, Tønder, Vejen og Haderslev Kommuner som interessenter. − Trekantsområdets Affaldsselskab I/S (TAS) er et fælleskommunalt selskab etableret efter kommunestyrelseslovens § 60. Selskabet er organiseret som et interessentskab med Fredericia, Kolding, Middelfart og Vejle Kommuner som interessenter. TAS ejer og driver et forbrændingsanlæg i Kolding. − Den 10. juli 2012 blev der mellem indklagede og TAS indgået en leveringsaftale, vedrørende håndtering af forbrændingsegnet affald fra indklagedes geografiske område. − Aftalen blev indgået uden forudgående EU-udbud. HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 24. side 24 − Under klagesagen fremførte indklagede blandt andet følgende argumenter for, at leveringsaftalen kunne indgås uden udbud: − ”Den omhandlede leveringsaftale er en del af en større omorganisering af affaldsområdet dels i Kolding Kommune og Haderslev Kommune, dels hos indklagede og hos TAS med henblik på at etablere og afprøve en mere hensigtsmæssig struktur med hensyn til opgavefordeling baseret på behov og særlige kompetencer.” − ”Allerede fordi udbudsreglerne ikke pålægger ordregivende myndigheder at udbyde bestemte opgaver, er den omhandlede leveringsaftale ikke udbudspligtig. Leveringsaftalen er således en udmøntning af tværkommunale beslutninger om den bedst mulige løsning af en kommunal public service-opgave.” HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 25. side 25 − ”At der er tale om et »reelt« samarbejde kan konstateres ved, at formålet med samarbejdet er at opnå synergieffekter ved en mere hensigtsmæssig opgavefordeling, samt at begge parter – helt afgørende for samarbejdet – skal levere en realydelse til den anden samtidig med, at hensynet bag samarbejdet ikke ligger i fortjeneste. Indklagede skal levere forbrændingsegnet affald til TAS, som Kolding Kommune er medejer af. Kolding Kommune skal omvendt levere genanvendeligt affald til indklagede.” − ”Samlet er det indklagedes opfattelse, at udbudsreglerne ikke står – og ikke bør stå – i vejen for et samarbejde mellem kommuner og kommunale fællesskaber om den fremtidige tilrettelæggelse af affaldshåndteringen. De deltagende kommuner er alle nabokommuner, som naturligt indgår i et eller flere samarbejder om affaldshåndtering, og de deltagende § 60 selskaber vedrører tilsvarende aktiviteter på geografiske områder, som støder op til hinanden.” HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 26. side 26 Klagenævnet udtalte blandt andet: ”Det forhold, at Kolding Kommune – som følge af kommunalreformen i 2007 – er deltager i begge de fælleskommunale selskaber, som indgår aftalen, kan således ikke føre til, at aftalen mellem indklagede og TAS skal vurderes efter in-house reglerne.” ”Den konkrete aftale mellem indklagede og TAS angår indklagedes levering af brændbare affaldsmængder til TAS mod betaling. TAS’ primære formål er forbrænding af affald samt levering af billig el og fjernvarme, mens indklagedes primære formål er bortskaffelse af affald. Aftalens må på den baggrund antages primært at have til formål at sikre, at indklagede kan bortskaffe forbrændingsegnet affald, som indklagede ikke selv har kapacitet til at bortskaffe. Der er ikke i aftalen indeholdt en forpligtelse til, at parterne gensidigt skal afhjælpe kapacitetsproblemer hos den anden, og der er heller ikke indeholdt andre forpligtelser ud over den rene levering af affald til bortskaffelse mod betaling. Der kan på den baggrund ikke siges at foreligge et gensidigt samarbejde om en fælles public service opgave som omhandlet i Domstolens praksis.” HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 27. side 27 Klagenævnet fortsat: ”Det kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til et andet resultat, at aftalen mellem indklagede og TAS indgår som én i en flerhed af aftaler, som i al væsentlighed drejer sig om at tilvejebringe en ny affaldsløsning og hvor der ikke er identitet mellem de berettigede og de forpligtede i de øvrige aftaler i aftalekomplekset, og aftalerne ikke er forpligtende i samme omfang. Hertil kommer, at TAS har adgang til og i praksis foretager affaldsbortskaffelse for andre aktører i et ikke uvæsentligt omfang og endvidere aftager og behandler biomasse i betydeligt omfang på, hvad der umiddelbart synes at være et »åbent marked«. Betingelsen i artikel 12, stk. 4, i forslaget til nyt udbudsdirektiv synes således heller ikke opfyldt.” Konsekvens: Indklagede pålagt at bringe aftalen til ophør samt økonomisk sanktion på 500.000 kr. – Indklagede havde ikke offentliggjort profylaksebekendtgørelsen inden kontraktindgåelsen! HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 28. side 28 − Kodificering af den horisontale samarbejdsregel i de nye udbudsdirektiver. − Udbudsdirektivets artikel 12 stk. 4 (fsvd. Artikel 28, stk. 4): − En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt: a) kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om b) gennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser og c) de deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet. - Under forhandlingerne er ordet ”ægte” [samarbejde] udgået. Betydning? - Tilsvarende er ”gensidige rettigheder og forpligtelser udgået”. HORISONTALE SAMARBEJDER
  • 29. side 29 KOMMUNALE SAMARBEJDER HVAD MÅ KOMMUNER OG KOMMUNALE SELSKABER SAMARBEJDE OM – OG HVORDAN?
  • 30. side 30 − Problemstilling − Hvornår er der mulighed for indgåelse af horisontale samarbejder? − Udgangspunktet − Hver kommune handler inden for deres geografiske område og ikke på tværs af kommunegrænser − Undtagelser ? − Samarbejdsaftaler om opgavevaretagelse kan hjemles direkte i loven − Samarbejde kan, under visse forudsætninger, indgås med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne SAMARBEJDER MELLEM KOMMUNER
  • 31. side 31 − Opgavevaretagelse for eller med andre kommuner er muligt når det følger af lov: − F.eks.: − Kommunestyrelseslovens § 60 − Samarbejde kræver godkendelse fra statsforvaltningen − Det forudsættes, at der sker afgivelse af kompetence som indskrænker kommunalbestyrelsens beføjelser − Kun samarbejder der baseres på aftaler (ikke lov) − F.eks. => fælles affaldsforbrænding, vej og park, indkøbssamarbejde, mv. − Lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber: − § 2 ”Kommuner kan udføre sådanne opgaver for andre offentlige myndigheder, som kommunerne kan løse for sig selv” − NB. Tærskelværdi !! − Beredskabsloven: − § 12, stk. 2 ”Forsvarsministeren kan bestemme, at redningsberedskabet i visse kommuner skal kunne yde en udvidet assistance til andre kommuners redningsberedskab…” OPGAVEVARETAGELSEN HJEMLET VED LOV
  • 32. side 32 − Eksempler på kommunale samarbejder − Produktion til eget brug − Indkøb − IT-drift − Gadelys − Fælles affaldsforbrænding (§ 60 fælleskaber) − Krav til det horisontale samarbejde − Opgaveafgrænsning − Organisering − Risikofordeling − Ejerskab − Indflydelse KOMMUNALFULDMAGTSREGLERNE
  • 33. Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, Copenhagen Tel. 3334 4000 Fax 3334 4001 info@horten.dk horten.dk Martin Stæhr Specialistadvokat Dir: +45 3334 4204 Mob: +45 5234 4204 E-mail: mst@horten.dk Line Markert Partner Dir: +45 3334 4251 Mob: +45 5234 4251 E-mail: lma@horten.dk Andreas Christensen Partner Dir: +45 3334 4226 Mob: +45 5234 4226 E-mail: ac@horten.dk