SlideShare a Scribd company logo
Ad hoc temamøde –
”Reparation af fejl og mangler”
Vejle den 7. november 2013

Partner Andreas Christensen (ac@horten.dk)
Specialistadvokat Martin Stæhr (mst@horten.dk)
Dagens program
› 09.00 - 10.00: Reparation af fejl og mangler i ansøgninger og tilbud.
› 10.00 - 10.15: Pause
10.15 – 10.40: Praktiske eksempler fra Region Syddanmark efterfulgt
af debat.

› 10.40 - 11.00: Update på evalueringsmodeller – Ansaldo mod
Banedanmark og Top-Rengøring mod Rebild Kommune

side 2
Reparation af fejl og
mangler
A walk down Memory Lane….

side 4
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet for Udbuds kendelse ag 22. november 2004 - Dansk
Restprodukthåndtering A.m.b.a. mod Aarhus Kommune
› EU-udbud af kontrakt om fjernelse af restprodukter fra affaldsforbrænding.
› I udbudsbekendtgørelsen (men ikke i udbudsbetingelserne) stillet krav om fremsendelse af
seneste 3 års regnskaber.
› ”2) Betingelser for deltagelse:[standardteksten i udbudsbekendtgørelsen]

› ….
› De seneste 3 års regnskab og referenceliste for lignende arbejder udført de seneste 3 år
skal vedlægges tilbuddet.”
› Aarhus Kommune tog tilbuddet fra den senere klager i betragtning, selv om tilbuddet ikke
indeholdt de seneste 3 års regnskaber.
side 5
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet:
› ”Klageren fremsendte ikke sammen med sit tilbud selskabets regnskaber for de
seneste 3 år, selvom det i udbudsbekendtgørelsen i De Europæiske Fællesskabers
Tidende udtrykkeligt var anført, at fremsendelse af disse regnskaber var en
betingelse for deltagelse, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 1.
december 2003 var disse regnskaber fortsat ikke modtaget hos indklagede. Det
påhvilede herefter indklagede at afvise klagerens tilbud. Da indklagede ikke afviste
klagerens tilbud, men derimod accepterede, at regnskaberne først blev modtaget
efter fristens udløb, har indklagede handlet i strid med EU-udbudsreglerne som anført
i dettespørgsmål.

side 6
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. maj 2008 - Serviceselskabet for vagtlæger i
Region Midt ApS mod Region Midtjylland
› EU-udbud af lægevagtkørsel.
› Af udbudsbetingelserne fremgik det:
› ”Virksomheder, der ikke afgiver nedenstående minimumsoplysninger, vil ikke komme i
betragtning:
› ….
› ”Regnskab for det seneste år”
› Kontrakt tildelt til Randers Taxa, der ikke havde fremsendt seneste årsregnskab.

› Indklagede under klagenævnssagen:
› ”Indklagede har erkendt, at regnskabet blev modtaget for sent, men har gjort gældende, at dette
ikke bør betyde, at tilbudet ikke burde tages i betragtning. Fristoverskridelsen var kort og uden
betydning, da et regnskab er objektivt konstaterbart. I denne situation må det kunne tillades, at
der rettes op på den skete fejl.”
side 7
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet:
› ”Af udbudsbetingelserne fremgår, at virksomheder, der ikke med tilbudet medsendte
regnskab for det sidste år, ikke ville komme i betragtning. Da Randers Taxa ikke med
tilbudet medsendte regnskab for det seneste år, var indklagede forpligtet til ikke at
tage tilbudet i betragtning. Påstanden tages derfor til følge.”

side 8
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2009 - Munkebjerg Hotel A/S mod
Økonomistyrelsen
› Annonceringsudbud af rammeaftale om hotelophold.
› I udbudsbekendtgørelsen var anført:
› ”Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt: En tro og love-erklæring på, hvorvidt tjenesteyder har ubetalt forfalden gæld til det
offentlige i henhold til bekendtgørelsen af lov om begrænsning af skyldnerens muligheder
for at deltage i offentlige udbudsforretninger og om ændringer af visse andre love, LBK nr.
336 af 13.5.1997.”
› En tilbudsgiver (klager) fremsendte erklæringen sammen med tilbuddet, men der var ingen
markering af, om tilbudsgiver havde gæld til det offentlige.

› Tilbuddet blev afvist, hvorefter tilbudsgiveren klagede til Klagenævnet for Udbud.
side 9
Formelle fejl og mangler
› Klager under klagenævnssagen:
› IT-problemer skyld i den manglende udfyldning af erklæringen – bagatelagtigt
forhold.
› Klagenævnet udtalte:
› ”Klageren indleverede tro og love-erklæring sammen med anmodningen om
prækvalifikation, men uden markering ved 1), 2) eller 3). Da klageren således ikke
som krævet oplyste, om klageren havde ubetalt, forfalden gæld til det offentlige, og
da den manglende oplysning ikke kan betegnes som bagatelagtig, var indklagede
berettiget – og forpligtet - til at afvise klagerens anmodning om prækvalifikation.”

side 10
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. august 2009 - Mölnlycke Health Care ApS
mod Region Hovedstaden
› EU-udbud af rammeaftale om sårbehandlingsprodukter mv.
› I udbudsbetingelserne stillet krav om de seneste 2 års reviderede og godkendte regnskaber.
› En tilbudsgiver fremsendte ikke de krævede regnskaber, men Region Hovedstaden valgte
alligevel at tage tilbuddet i betragtning.

› Klage til Klagenævnet for Udbud:
› Indklagede under klagesagen:
› ”Indklagede har ikke bestridt, at tilbuddene ikke opfyldte de anførte krav i
udbudsbetingelserne, men har gjort gældende, at indklagede som følge af beskaffenheden
af de pågældende mangler ved tilbuddene ikke var forpligtet til at afvise tilbuddene, og
derfor var berettiget til at tage tilbuddene i betragtning som sket.”
side 11
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet udtale:
› ”Tilbuddet fra Abena A/S opfyldte, som det er beskrevet i påstanden, ikke kravene i
udbudsbetingelserne, og indklagede var derfor berettiget til at afvise tilbuddet.
Indklagede ønskede imidlertid efter det oplyste ikke at afvise tilbuddet, og det
påhvilede herefter indklagede at tage stilling til, om indklagede efter Udbudsdirektivet
var forpligtet til at afvise tilbuddet. Indklagede vurderede det sådan, at indklagede,
da de manglende oplysninger alene vedrørte udbudsbetingelsernes krav med hensyn
til udvælgelsen, men ikke udbudsbetingelsernes krav til tilbuddene, ikke var forpligtet
til at afvise tilbuddet. Klagenævnet finder ikke denne afgørelse i strid med
Udbudsdirektivet.”
› Hvor kom den fra….

side 12
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2010 - Manova A/S mod
Undervisningsministeriet
› Annonceringsudbud af en række driftscenter.
› I annoncen var anført:
› ”Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal som grundlag for en
vurdering af deres økonomiske og faglige kvalifikationer afgive følgende oplysninger
og opfylde de nævnte mindstekrav:
…
› 2) Fremlæggelse af ansøgers seneste balance såfremt ansøgeren er forpligtet til at
udarbejde balance.”
side 13
Formelle fejl og mangler
› Københavns Universitet og Syddansk Universitet fremlagde ikke deres balance som led i
anmodningen om prækvalifikation.
› Undervisningsministeriet anmodede de to universiteter om at eftersende balancen.
› Klage til Klagenævnet for Udbud.
› Klagenævnet udtalte:
› ”Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede
seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have
afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i
stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende
oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling.”
› Den afgørelse vender vi tilbage til!
side 14
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnets kendelse af 22. april 2010 - Keto Vikar ApS mod Københavns
Kommune
› Annonceringsudbud af rammeaftale om vikarformidling på det pædagogiske område.
› I prækvalifikationsbetingelserne var anført følgende:
› ”Ansøger skal vedlægge følgende oplysninger om ansøgers økonomiske og finansielle
formåen:
….
› ”Erklæring om ansøgeres omsætning inden for det aktivitetsområde, kontrakten vedrører, i
de seneste tre disponible regnskabsår, afhængigt af hvornår ansøger blev etableret eller
startede sin virksomhed, hvis tallene for denne omsætning foreligger.”
”En virksomhed søgte om prækvalifikation, men ansøgningen indeholdt ikke oplysninger om
omsætning inden for det pågældende fagområde i de seneste tre regnskabsår.”
Ansøgningen blev afvist, hvorefter virksomeden klagede til Klagenævnet for Udbud.
side 15
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet udtalte:
› ”Den erklæring, som klageren har afgivet, indeholder ikke tal, der viser, hvilken
omsætning klageren har haft inden for vikarformidling på det pædagogiske område.
Indklagede var derfor både berettiget og forpligtet til ikke at prækvalificere klageren,
og Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge.”

side 16
Formelle fejl og mangler
› Ændringer til implementeringsbekendtgørelsen til udbudsdirektivet trådt i kraft den 1.
juli 2011.
› Reparation af fejl og mangler reguleret i bekendtgørelsens § 12.
› Ingen tilsvarende regulering i forsyningsvirksomhedsdirektivet og tilbudsloven, men
utvivlsomt tilsvarende muligheder i forhold til disse regelsæt.
› Rent dansk lovgivningsinitiativ, så utvivlsomt pligt til at fortolke bestemmelsen i
overensstemmelse med EU-udbudsreglerne, herunder ligebehandlingsprincipper.

side 17
Formelle fejl og mangler
› § 12. Ordregivere, som har modtaget ansøgninger eller tilbud, som ikke opfylder de formelle krav,
der følger af udbudsmaterialet, kan afvise ansøgningerne eller tilbuddene, eller kan under
overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet vælge at
› 1) se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede
supplerende oplysninger eller dokumentationer,
› 2) selv indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er
offentligt tilgængelige, eller
› 3) anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige fejlen
eller manglen, jf. dog stk. 3.
› Stk. 2. Stk. 1 finder bl.a. anvendelse, når
› 1) fremsendte ansøgninger eller tilbud mangler underskrift, datering eller lignende,
› 2) ansøgninger eller tilbud ikke er modtaget i det krævede antal eksemplarer eller det krævede
format, eller
› 3) ansøgninger eller tilbud ikke opfylder formelle krav til udformning som f.eks. angivelse af
sidetal, stempling eller lignende.
side 18
Formelle fejl og mangler
› Stk. 3. Ordregivere kan nøjes med at anvende fremgangsmåden i stk. 1, nr. 3, i relation til
den tilbudsgiver, som ordregiver agter at indgå kontrakt med, forudsat at manglende
oplysninger eller dokumentationer ikke har betydning for vurdering af tilbuddene.
› Stk. 4. Uanset stk. 1 er en ordregiver forpligtet til at afvise en ansøgning eller et tilbud,
såfremt det fremgår af udbudsbetingelserne, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at
ansøgningen eller tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende
tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

side 19
Formelle fejl og mangler
› Domstolens dom af 10. oktober 2013, sag C-336/12, Manova
› Præjudiciel forelæggelse – sag verserer ved Østre Landsret.
› Domstolen udtalte bl.a.:
› Præmis 39:
› ”Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der
fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt
som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom
offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå
forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.”

side 20
Formelle fejl og mangler
› Præmis 40:
› ”Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis
udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den
manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det
påhviler således den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den
selv har fastsat,…”
› Præmis 41:
› ”I det foreliggende tilfælde synes betingelserne nævnt i denne doms præmis 39 og
40 at være opfyldt. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at foretage de
nødvendige vurderinger i denne henseende.”
› [Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal ….afgive følgende
oplysninger]
side 21
Formelle fejl og mangler
› Præmis 42:
› ”Henset til ovenstående bemærkninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at
ligebehandlingsprincippet skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for, at en
ordregivende myndighed efter udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i en
udbudsforretning anmoder en ansøger om fremsendelse af dokumenter, som
beskriver denne ansøgers situation, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som
det objektivt kan kontrolleres fandtes forud for udløbet af fristen for anmodning om
deltagelse i et udbud, for så vidt som udbudsmaterialet ikke udtrykkeligt krævede
fremsendelse af disse oplysninger, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra
udbuddet. En sådan anmodning må ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle
den eller de ansøgere, som den pågældende anmodning er rettet til.”

side 22
Formelle fejl og mangler
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kommentar til dommen:
› ”Implementeringsbekendtgørelsens § 12 stemmer overens med Dommen, og
retsstillingen i Danmark forbliver derfor uændret.”
› Måske lige lovligt kækt, når man i bekendtgørelsen alene har turdet nævne følgende
eksempler:
› 1) fremsendte ansøgninger eller tilbud mangler underskrift, datering eller lignende,
› 2) ansøgninger eller tilbud ikke er modtaget i det krævede antal eksemplarer eller det
krævede format, eller
› 3) ansøgninger eller tilbud ikke opfylder formelle krav til udformning som f.eks.
angivelse af sidetal, stempling eller lignende.
› Intet nævnt om manglende oplysninger og dokumenter!
side 23
Formelle fejl og mangler
› Hvilke typer dokumentation kan i lyset af Manova-dommen indhentes efterfølgende som
supplerende oplysninger?
› ”Vedrører forhold eller oplysninger,….som det objektivt kan kontrolleres forelå
forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.”
› Årsregnskaber?
› Omsætning inden for det aktivitetsområde kontrakten vedrører?
› Forsikringspolice?
› Referenceliste?
› Oversigt over gennemsnitligt antal beskæftigede i hvert af de seneste tre år?
› Tro og love erklæring om gæld til det offentlige?
› Tro og love erklæring om artikel 45 udelukkelsesgrundene?
side 24
Formelle fejl og mangler
› Hvornår har vi forpligtet os til at afvise en ansøger/tilbudsgiver som følge af en mangel?
› Ved den blotte oplistning af dokumentationskravet i udbudsbekendtgørelsen?

› ”Ansøgningen skal indeholde: 3 eksemplarer af seneste årsregnskab?”
› ”Ansøgningen skal indeholde: 3 eksemplarer af seneste årsregnskab?”
› ”For at komme i betragtning skal ansøgningen indeholde: …..”

› ”Det er et (mindstekrav), at ansøgningen indeholder….”
› Opfordring: Lad være med at formulere dokumentationskrav på en måde, så I
afskærer jer fra at bruge reparationsreglen!
› Fremhæv i udbudsbekendtgørelse/udbudsbetingelser, at I forbeholder jer
muligheden for at reparere på eventuelle mangler i ansøgningen i henhold til
impl.bkg. § 12.
side 25
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnets kendelse af 30. oktober 2013 - European Dynamics Luxembourg SA
mod SKAT
› EU-udbud af kontrakt om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af et it-system.
› Ansøger afvist under henvisning til manglende iagttagelse af et krav om beskrivelse af de
uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer hos virksomhedens medarbejdere –
herunder en beskrivelse af den organisatoriske kapacitet - i forhold til den udbudte opgave.
› Klage til Klagenævnet for Udbud:

› Påstand 8
› ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede var forpligtet til at indhente oplysninger hos
klageren i medfør af udbudsdirektivets artikel 51 og/eller implementeringsbekendtgørelsens § 12, og at indklagede ved ikke at anvende disse
bestemmelser til at indhente oplysninger hos klageren har handlet i strid med principperne
om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet, effektivitet og/eller princippet om
saglig forvaltning af udbudsreglerne, som kan udledes af traktaten.”
side 26
Formelle fejl og mangler
› Klagenævnet udtalte:

› ”Implementeringsbekendtgørelsens § 12 og udbudsdirektivets artikel 51, der henviser til
artikel 45 – 50, indeholder en fakultativ adgang for ordregivere til at indhente supplerende
eller uddybende oplysninger.
› Til støtte for, at indklagede var forpligtet til at indhente supplerende oplysninger
vedrørende udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2, har klageren henvist til praksis
fra klagenævnet og Retten i Første Instans.
› Klagenævnet bemærker, at der ikke i denne sag foreligger oplysninger, der indikerer, at
der inden afgivelsen af ansøgningerne om prækvalifikation blandt ansøgerne var tvivl om
forståelsen af udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2, eller at dette skulle have
været indklagede bekendt. Punkt III.2.3), nr. 2, er ikke uklart formuleret, og klagerens
tilbud var ikke tvetydigt med hensyn til opfyldelse af udbudsbekendtgørelsens punkt
III.2.3), nr. 2.
› Indklagede var derfor – i et tilfælde som det foreliggende, hvor der skulle indsendes nye
oplysninger fra klageren – ikke forpligtet til at anvende implementeringsbekendtgørelsens §
12 og/eller udbudsdirektivets artikel 51.”
side 27
Formelle fejl og mangler
› Kommende udbudsdirektiv:
› Artikel 54, stk. 4:
› “Where information or documentation to be submitted by economic operators is or
appears to be incomplete or erroneous or where specific documents are missing,
contracting authorities may, unless otherwise provided by the applicable national law
implementing this Directive; request the economic operators concerned to submit,
supplement, clarify or complete the relevant information or documentation within an
appropriate time limit, provided that such requests are made in full compliance with
the principles of equal treatment and transparency.”

side 28
Update på evalueringsmodeller

side 29
Evalueringsmodeller
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013 – Ansaldo STS S.p.A.
mod Banedanmark
› Udbud af totaludskiftning af signalsystemer.
› Det økonomisk mest fordelagtige tilbud – pris 40 % - to kvalitative underkriterier
vægtede hver især 30 %.
› Banedanmark anvendte en sproglig evalueringsmodel, men brugte tillige en
pointmodel som back-up.
› Back-up modellen i forhold til pris:
› 5 points (maxscore) = laveste pris
› 1 point (bundscore) = laveste pris plus 50 %
side 30
Evalueringsmodeller
› Ansaldo klagede til Klagenævnet for Udbud og gjorde dels gældende, at evalueringen af
Ansaldos tilbud ikke var foretaget i overensstemmelse med angivelserne i
udbudsbetingelserne, dels at evalueringsmodellen ikke var egnet til at identificere det
økonomiske mest fordelagtige tilbud og ikke opretholdte vægtningen af underkriterierne.
› For så vidt angår pointmodellen i.f.h.t. pris gjorde Ansaldo bl.a. gældende, at:
› ”Det var konkret usagligt at vælge en økonomisk ramme på 50 %, fordi procentsatsen blev
fastlagt på et tidspunkt, hvor indklagede kendte de faktiske tilbudte priser. Kun under
ganske særlige omstændigheder ville det være sagligt velbegrundet at lade den
økonomiske ramme adskille sig fra den faktiske prisspredning på 22-25 %. Der foreligger
ikke sådanne særlige omstændigheder.
› Tværtimod var procentsatsen på 50 % uden sammenhæng med de tilbudspriser, som
indklagede sagligt kunne forvente at modtage, herunder på baggrund af de priser, som
tilbudsgiverne havde oplyst i deres forhandlingstilbud.”

side 31
Evalueringsmodeller
› Klagenævnet udtalte:
› ”Om udøvelsen af skønnet over forholdet mellem på den ene side pris og på den
anden side kvalitet bemærkes, at der ikke udbudsretligt kan stilles krav om, at der
ved bedømmelsen efter et priskriterium interpoleres mellem højeste og laveste pris.
En sådan model vil tværtimod i en række tilfælde kunne indebære, at den fastlagte
vægtning af priskriteriet og de kvalitative kriterier ikke respekteres, jf. i den retning
også klagenævnets kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod SKI, ad påstand 6.
› Den omstændighed, at der i det konkrete udbud er en faktisk prisspredning på ca. 25
%, indebærer således ikke, at indklagede ved sin sproglige bedømmelse og i
»Supportive Score Model« skulle interpolere inden for et interval svarende hertil.”

side 32
Evalueringsmodeller
› ”Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige
prisspredning og henset til de faktiske tilbudte priser, som lå 1,8 mia. kr. under det
budgetterede, finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det interval,
som der rent faktisk blev interpoleret inden for (laveste pris + 50 %) ikke overskred
grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af
bedømmelsesmetoden.
› Der er således ikke grundlag for at fastslå, at den valgte evalueringsmodel ikke var
egnet dels til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, dels til at sikre
overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriterierne med 40 % til pris og 30 %
til hver af de kvalitative underkriterier.”

side 33
Evalueringsmodeller
› På baggrund af kendelsen kan følgende umiddelbart konkluderes:
* Ordregiver har (fortsat) et vidt skøn ved fastlæggelsen af det interval, som der
interpoleres inden for (gearingen), når der tages udgangspunkt i laveste pris.
* Der er ikke pr. definition pligt til at sikre at hele eller den væsentligste del af
pointskalaen udnyttes, selv om der er reelle forskelle i de afgivne tilbudspriser.
* Ordregiver bør, når evalueringsmodellen først fastlægges efter tilbudsfristens udløb,
tage højde for såvel den forventelige prisspredning som de faktiske tilbudte priser,
når gearingen fastsættes.

side 34
Evalueringsmodeller
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. oktober 2013 – Top-Rengøring mod
Rebild Kommune
› EU-udbud af rengøringsydelser.
› Evalueringsmodel ikke offentliggjort i udbudsmaterialet.
› Evalueringsmodel for pris:
› ”Det samlede årlige vederlag regnes direkte om til et numerisk tal imellem 10-0, hvor 10
gives til det laveste tilbudte årlige vederlag, da dette må antages at være den laveste
overbevisende pris for udførelsen af den udbudte rengøringsopgave. Karakteren 0, tildeles
såfremt et tilbudt årligt vederlag er 50 % højere end den beregnede idealpris (uacceptabel
høj pris). Begrundelsen for, at dette yderpunkt skal være 50 % over idealprisen er, at det
tilbudte årlige vederlag således vil overskride grænsen for hvad ordregiver bør betale for
udførelsen af den i udbudsmaterialet beskrevne ydelse.”
side 35
Evlalueringsmodeller
› Klager:
› Ordregiver skulle have oplyst, hvordan det tilbudte årlige vederlag ville blive evalueret!

› Klagenævnet:
› ”De udbudsretlige regler indeholder ikke krav om, at en ordregiver på forhånd skal
offentliggøre, hvilken evalueringsmodel der vil blive anvendt. En ordregiver kan dog være
forpligtet til at oplyse evalueringsmodellen, hvis den påtænkte model er usædvanlig, og
modellen derfor vil være upåregnelig for tilbudsgiverne.”

› …
› ”Da den anvendte evalueringsmodel ikke er usædvanlig, og da der ikke er grundlag for
at fastslå, at indklagede har handlet usagligt, idet modellen respekterer
udbudsbetingelsernes vægtning af underkriteriet »Tilbudspris« og i øvrigt er egnet
til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, har indklagede ikke
overskredet grænserne for sit skøn ved valget af evalueringsmodel og anvendelsen af
denne.”
side 36
Philip Heymans Allé 7
2900 Hellerup
Tlf.
Fax
E-mail:

3334 4000
3334 4001
info@horten.dk

www.horten.dk

Andreas Christensen (ac@horten.dk)
Martin Stæhr (mst@horten.dk)

More Related Content

Similar to "Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november

Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Andreas Christensen
 
Ika udbudsjura egnethed og udvælgelse
Ika udbudsjura   egnethed og udvælgelseIka udbudsjura   egnethed og udvælgelse
Ika udbudsjura egnethed og udvælgelseAndreas Christensen
 
Året der gik 2015
Året der gik 2015Året der gik 2015
Året der gik 2015
Andreas Christensen
 
Planlægning og styring af anlægsprojekter
Planlægning og styring af anlægsprojekterPlanlægning og styring af anlægsprojekter
Planlægning og styring af anlægsprojekterAndreas Christensen
 
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Carina Risvig Hamer
 
:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!
Andreas Christensen
 
Fordele og udfordringer ved ESPD
Fordele og udfordringer ved ESPDFordele og udfordringer ved ESPD
Fordele og udfordringer ved ESPD
Martin Stæhr
 
Juridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansieringJuridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansiering
Andreas Christensen
 
Præsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildeling
Præsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildelingPræsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildeling
Præsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildeling
Martin Stæhr
 

Similar to "Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november (9)

Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
Udbudsretlig update 2013 – året der gik!
 
Ika udbudsjura egnethed og udvælgelse
Ika udbudsjura   egnethed og udvælgelseIka udbudsjura   egnethed og udvælgelse
Ika udbudsjura egnethed og udvælgelse
 
Året der gik 2015
Året der gik 2015Året der gik 2015
Året der gik 2015
 
Planlægning og styring af anlægsprojekter
Planlægning og styring af anlægsprojekterPlanlægning og styring af anlægsprojekter
Planlægning og styring af anlægsprojekter
 
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne, Horten 3. juni 2016
 
:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!:Udbudsretten - året der gik!
:Udbudsretten - året der gik!
 
Fordele og udfordringer ved ESPD
Fordele og udfordringer ved ESPDFordele og udfordringer ved ESPD
Fordele og udfordringer ved ESPD
 
Juridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansieringJuridiske aspekter ved esco finansiering
Juridiske aspekter ved esco finansiering
 
Præsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildeling
Præsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildelingPræsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildeling
Præsentation IKA indkøbsjura 2016 - Henvendelse efter meddelse om tildeling
 

More from Andreas Christensen

Innovation i udbud
Innovation i udbudInnovation i udbud
Innovation i udbud
Andreas Christensen
 
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Andreas Christensen
 
Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016
Andreas Christensen
 
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - VejbelysningUdbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Andreas Christensen
 
År 1 med udbudsloven - for ordregivere
År 1 med udbudsloven - for ordregivereÅr 1 med udbudsloven - for ordregivere
År 1 med udbudsloven - for ordregivere
Andreas Christensen
 
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Andreas Christensen
 
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
Andreas Christensen
 
Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
Andreas Christensen
 
Udbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikkeUdbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikke
Andreas Christensen
 
Espd
EspdEspd
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremmeNår kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Andreas Christensen
 
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansattePræsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Andreas Christensen
 
Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016
Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016
Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016
Andreas Christensen
 
Konkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektorenKonkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektoren
Andreas Christensen
 
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Andreas Christensen
 
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Andreas Christensen
 
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
Andreas Christensen
 
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Andreas Christensen
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Andreas Christensen
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014Andreas Christensen
 

More from Andreas Christensen (20)

Innovation i udbud
Innovation i udbudInnovation i udbud
Innovation i udbud
 
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
Udbud efter light regimet, 21. juni 2018.
 
Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016Temadag om ESPD 24. november 2016
Temadag om ESPD 24. november 2016
 
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - VejbelysningUdbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
Udbudsmateriale version 2.0 - Vejbelysning
 
År 1 med udbudsloven - for ordregivere
År 1 med udbudsloven - for ordregivereÅr 1 med udbudsloven - for ordregivere
År 1 med udbudsloven - for ordregivere
 
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
Forhandling – Med eller uden forudgående bekendtgørelse - IKA indkøbsjura 201...
 
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
ESPD - IKA Indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
 
Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
Præsentation om bestikkelse IKA indkøbsjura 2016 - 22. juni 2016
 
Udbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikkeUdbud skal –skal ikke
Udbud skal –skal ikke
 
Espd
EspdEspd
Espd
 
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremmeNår kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
Når kommuner støtter sport, kultur og erhvervsfremme
 
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansattePræsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
Præsentation om bestikkelse af offentligt ansatte
 
Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016
Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016
Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016
 
Konkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektorenKonkurser i plejesektoren
Konkurser i plejesektoren
 
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
Hvad gør vi med belysningen på private fællesveje? Oplæg hos Seas NVE - 131115
 
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
Præsentation - Sociale klausuler i entrepriseudbud - 23. oktober 2014
 
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16.  juni 2014
Kommunal støtte – hvor er faldgruberne? 16. juni 2014
 
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9. april 2014
 
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014Ika - evalueringsmodeller i praksis 9  april 2014
Ika - evalueringsmodeller i praksis 9 april 2014
 

"Reparation af fejl og mangler" - ad hoc temamøde 7. november

  • 1. Ad hoc temamøde – ”Reparation af fejl og mangler” Vejle den 7. november 2013 Partner Andreas Christensen (ac@horten.dk) Specialistadvokat Martin Stæhr (mst@horten.dk)
  • 2. Dagens program › 09.00 - 10.00: Reparation af fejl og mangler i ansøgninger og tilbud. › 10.00 - 10.15: Pause 10.15 – 10.40: Praktiske eksempler fra Region Syddanmark efterfulgt af debat. › 10.40 - 11.00: Update på evalueringsmodeller – Ansaldo mod Banedanmark og Top-Rengøring mod Rebild Kommune side 2
  • 3. Reparation af fejl og mangler
  • 4. A walk down Memory Lane…. side 4
  • 5. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet for Udbuds kendelse ag 22. november 2004 - Dansk Restprodukthåndtering A.m.b.a. mod Aarhus Kommune › EU-udbud af kontrakt om fjernelse af restprodukter fra affaldsforbrænding. › I udbudsbekendtgørelsen (men ikke i udbudsbetingelserne) stillet krav om fremsendelse af seneste 3 års regnskaber. › ”2) Betingelser for deltagelse:[standardteksten i udbudsbekendtgørelsen] › …. › De seneste 3 års regnskab og referenceliste for lignende arbejder udført de seneste 3 år skal vedlægges tilbuddet.” › Aarhus Kommune tog tilbuddet fra den senere klager i betragtning, selv om tilbuddet ikke indeholdt de seneste 3 års regnskaber. side 5
  • 6. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet: › ”Klageren fremsendte ikke sammen med sit tilbud selskabets regnskaber for de seneste 3 år, selvom det i udbudsbekendtgørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende udtrykkeligt var anført, at fremsendelse af disse regnskaber var en betingelse for deltagelse, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 1. december 2003 var disse regnskaber fortsat ikke modtaget hos indklagede. Det påhvilede herefter indklagede at afvise klagerens tilbud. Da indklagede ikke afviste klagerens tilbud, men derimod accepterede, at regnskaberne først blev modtaget efter fristens udløb, har indklagede handlet i strid med EU-udbudsreglerne som anført i dettespørgsmål. side 6
  • 7. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. maj 2008 - Serviceselskabet for vagtlæger i Region Midt ApS mod Region Midtjylland › EU-udbud af lægevagtkørsel. › Af udbudsbetingelserne fremgik det: › ”Virksomheder, der ikke afgiver nedenstående minimumsoplysninger, vil ikke komme i betragtning: › …. › ”Regnskab for det seneste år” › Kontrakt tildelt til Randers Taxa, der ikke havde fremsendt seneste årsregnskab. › Indklagede under klagenævnssagen: › ”Indklagede har erkendt, at regnskabet blev modtaget for sent, men har gjort gældende, at dette ikke bør betyde, at tilbudet ikke burde tages i betragtning. Fristoverskridelsen var kort og uden betydning, da et regnskab er objektivt konstaterbart. I denne situation må det kunne tillades, at der rettes op på den skete fejl.” side 7
  • 8. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet: › ”Af udbudsbetingelserne fremgår, at virksomheder, der ikke med tilbudet medsendte regnskab for det sidste år, ikke ville komme i betragtning. Da Randers Taxa ikke med tilbudet medsendte regnskab for det seneste år, var indklagede forpligtet til ikke at tage tilbudet i betragtning. Påstanden tages derfor til følge.” side 8
  • 9. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2009 - Munkebjerg Hotel A/S mod Økonomistyrelsen › Annonceringsudbud af rammeaftale om hotelophold. › I udbudsbekendtgørelsen var anført: › ”Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt: En tro og love-erklæring på, hvorvidt tjenesteyder har ubetalt forfalden gæld til det offentlige i henhold til bekendtgørelsen af lov om begrænsning af skyldnerens muligheder for at deltage i offentlige udbudsforretninger og om ændringer af visse andre love, LBK nr. 336 af 13.5.1997.” › En tilbudsgiver (klager) fremsendte erklæringen sammen med tilbuddet, men der var ingen markering af, om tilbudsgiver havde gæld til det offentlige. › Tilbuddet blev afvist, hvorefter tilbudsgiveren klagede til Klagenævnet for Udbud. side 9
  • 10. Formelle fejl og mangler › Klager under klagenævnssagen: › IT-problemer skyld i den manglende udfyldning af erklæringen – bagatelagtigt forhold. › Klagenævnet udtalte: › ”Klageren indleverede tro og love-erklæring sammen med anmodningen om prækvalifikation, men uden markering ved 1), 2) eller 3). Da klageren således ikke som krævet oplyste, om klageren havde ubetalt, forfalden gæld til det offentlige, og da den manglende oplysning ikke kan betegnes som bagatelagtig, var indklagede berettiget – og forpligtet - til at afvise klagerens anmodning om prækvalifikation.” side 10
  • 11. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. august 2009 - Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden › EU-udbud af rammeaftale om sårbehandlingsprodukter mv. › I udbudsbetingelserne stillet krav om de seneste 2 års reviderede og godkendte regnskaber. › En tilbudsgiver fremsendte ikke de krævede regnskaber, men Region Hovedstaden valgte alligevel at tage tilbuddet i betragtning. › Klage til Klagenævnet for Udbud: › Indklagede under klagesagen: › ”Indklagede har ikke bestridt, at tilbuddene ikke opfyldte de anførte krav i udbudsbetingelserne, men har gjort gældende, at indklagede som følge af beskaffenheden af de pågældende mangler ved tilbuddene ikke var forpligtet til at afvise tilbuddene, og derfor var berettiget til at tage tilbuddene i betragtning som sket.” side 11
  • 12. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet udtale: › ”Tilbuddet fra Abena A/S opfyldte, som det er beskrevet i påstanden, ikke kravene i udbudsbetingelserne, og indklagede var derfor berettiget til at afvise tilbuddet. Indklagede ønskede imidlertid efter det oplyste ikke at afvise tilbuddet, og det påhvilede herefter indklagede at tage stilling til, om indklagede efter Udbudsdirektivet var forpligtet til at afvise tilbuddet. Indklagede vurderede det sådan, at indklagede, da de manglende oplysninger alene vedrørte udbudsbetingelsernes krav med hensyn til udvælgelsen, men ikke udbudsbetingelsernes krav til tilbuddene, ikke var forpligtet til at afvise tilbuddet. Klagenævnet finder ikke denne afgørelse i strid med Udbudsdirektivet.” › Hvor kom den fra…. side 12
  • 13. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2010 - Manova A/S mod Undervisningsministeriet › Annonceringsudbud af en række driftscenter. › I annoncen var anført: › ”Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal som grundlag for en vurdering af deres økonomiske og faglige kvalifikationer afgive følgende oplysninger og opfylde de nævnte mindstekrav: … › 2) Fremlæggelse af ansøgers seneste balance såfremt ansøgeren er forpligtet til at udarbejde balance.” side 13
  • 14. Formelle fejl og mangler › Københavns Universitet og Syddansk Universitet fremlagde ikke deres balance som led i anmodningen om prækvalifikation. › Undervisningsministeriet anmodede de to universiteter om at eftersende balancen. › Klage til Klagenævnet for Udbud. › Klagenævnet udtalte: › ”Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling.” › Den afgørelse vender vi tilbage til! side 14
  • 15. Formelle fejl og mangler › Klagenævnets kendelse af 22. april 2010 - Keto Vikar ApS mod Københavns Kommune › Annonceringsudbud af rammeaftale om vikarformidling på det pædagogiske område. › I prækvalifikationsbetingelserne var anført følgende: › ”Ansøger skal vedlægge følgende oplysninger om ansøgers økonomiske og finansielle formåen: …. › ”Erklæring om ansøgeres omsætning inden for det aktivitetsområde, kontrakten vedrører, i de seneste tre disponible regnskabsår, afhængigt af hvornår ansøger blev etableret eller startede sin virksomhed, hvis tallene for denne omsætning foreligger.” ”En virksomhed søgte om prækvalifikation, men ansøgningen indeholdt ikke oplysninger om omsætning inden for det pågældende fagområde i de seneste tre regnskabsår.” Ansøgningen blev afvist, hvorefter virksomeden klagede til Klagenævnet for Udbud. side 15
  • 16. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet udtalte: › ”Den erklæring, som klageren har afgivet, indeholder ikke tal, der viser, hvilken omsætning klageren har haft inden for vikarformidling på det pædagogiske område. Indklagede var derfor både berettiget og forpligtet til ikke at prækvalificere klageren, og Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge.” side 16
  • 17. Formelle fejl og mangler › Ændringer til implementeringsbekendtgørelsen til udbudsdirektivet trådt i kraft den 1. juli 2011. › Reparation af fejl og mangler reguleret i bekendtgørelsens § 12. › Ingen tilsvarende regulering i forsyningsvirksomhedsdirektivet og tilbudsloven, men utvivlsomt tilsvarende muligheder i forhold til disse regelsæt. › Rent dansk lovgivningsinitiativ, så utvivlsomt pligt til at fortolke bestemmelsen i overensstemmelse med EU-udbudsreglerne, herunder ligebehandlingsprincipper. side 17
  • 18. Formelle fejl og mangler › § 12. Ordregivere, som har modtaget ansøgninger eller tilbud, som ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan afvise ansøgningerne eller tilbuddene, eller kan under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet vælge at › 1) se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, › 2) selv indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er offentligt tilgængelige, eller › 3) anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen, jf. dog stk. 3. › Stk. 2. Stk. 1 finder bl.a. anvendelse, når › 1) fremsendte ansøgninger eller tilbud mangler underskrift, datering eller lignende, › 2) ansøgninger eller tilbud ikke er modtaget i det krævede antal eksemplarer eller det krævede format, eller › 3) ansøgninger eller tilbud ikke opfylder formelle krav til udformning som f.eks. angivelse af sidetal, stempling eller lignende. side 18
  • 19. Formelle fejl og mangler › Stk. 3. Ordregivere kan nøjes med at anvende fremgangsmåden i stk. 1, nr. 3, i relation til den tilbudsgiver, som ordregiver agter at indgå kontrakt med, forudsat at manglende oplysninger eller dokumentationer ikke har betydning for vurdering af tilbuddene. › Stk. 4. Uanset stk. 1 er en ordregiver forpligtet til at afvise en ansøgning eller et tilbud, såfremt det fremgår af udbudsbetingelserne, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel. side 19
  • 20. Formelle fejl og mangler › Domstolens dom af 10. oktober 2013, sag C-336/12, Manova › Præjudiciel forelæggelse – sag verserer ved Østre Landsret. › Domstolen udtalte bl.a.: › Præmis 39: › ”Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.” side 20
  • 21. Formelle fejl og mangler › Præmis 40: › ”Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det påhviler således den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat,…” › Præmis 41: › ”I det foreliggende tilfælde synes betingelserne nævnt i denne doms præmis 39 og 40 at være opfyldt. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at foretage de nødvendige vurderinger i denne henseende.” › [Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal ….afgive følgende oplysninger] side 21
  • 22. Formelle fejl og mangler › Præmis 42: › ”Henset til ovenstående bemærkninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at ligebehandlingsprincippet skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for, at en ordregivende myndighed efter udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i en udbudsforretning anmoder en ansøger om fremsendelse af dokumenter, som beskriver denne ansøgers situation, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres fandtes forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud, for så vidt som udbudsmaterialet ikke udtrykkeligt krævede fremsendelse af disse oplysninger, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. En sådan anmodning må ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle den eller de ansøgere, som den pågældende anmodning er rettet til.” side 22
  • 23. Formelle fejl og mangler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kommentar til dommen: › ”Implementeringsbekendtgørelsens § 12 stemmer overens med Dommen, og retsstillingen i Danmark forbliver derfor uændret.” › Måske lige lovligt kækt, når man i bekendtgørelsen alene har turdet nævne følgende eksempler: › 1) fremsendte ansøgninger eller tilbud mangler underskrift, datering eller lignende, › 2) ansøgninger eller tilbud ikke er modtaget i det krævede antal eksemplarer eller det krævede format, eller › 3) ansøgninger eller tilbud ikke opfylder formelle krav til udformning som f.eks. angivelse af sidetal, stempling eller lignende. › Intet nævnt om manglende oplysninger og dokumenter! side 23
  • 24. Formelle fejl og mangler › Hvilke typer dokumentation kan i lyset af Manova-dommen indhentes efterfølgende som supplerende oplysninger? › ”Vedrører forhold eller oplysninger,….som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.” › Årsregnskaber? › Omsætning inden for det aktivitetsområde kontrakten vedrører? › Forsikringspolice? › Referenceliste? › Oversigt over gennemsnitligt antal beskæftigede i hvert af de seneste tre år? › Tro og love erklæring om gæld til det offentlige? › Tro og love erklæring om artikel 45 udelukkelsesgrundene? side 24
  • 25. Formelle fejl og mangler › Hvornår har vi forpligtet os til at afvise en ansøger/tilbudsgiver som følge af en mangel? › Ved den blotte oplistning af dokumentationskravet i udbudsbekendtgørelsen? › ”Ansøgningen skal indeholde: 3 eksemplarer af seneste årsregnskab?” › ”Ansøgningen skal indeholde: 3 eksemplarer af seneste årsregnskab?” › ”For at komme i betragtning skal ansøgningen indeholde: …..” › ”Det er et (mindstekrav), at ansøgningen indeholder….” › Opfordring: Lad være med at formulere dokumentationskrav på en måde, så I afskærer jer fra at bruge reparationsreglen! › Fremhæv i udbudsbekendtgørelse/udbudsbetingelser, at I forbeholder jer muligheden for at reparere på eventuelle mangler i ansøgningen i henhold til impl.bkg. § 12. side 25
  • 26. Formelle fejl og mangler › Klagenævnets kendelse af 30. oktober 2013 - European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT › EU-udbud af kontrakt om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af et it-system. › Ansøger afvist under henvisning til manglende iagttagelse af et krav om beskrivelse af de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer hos virksomhedens medarbejdere – herunder en beskrivelse af den organisatoriske kapacitet - i forhold til den udbudte opgave. › Klage til Klagenævnet for Udbud: › Påstand 8 › ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede var forpligtet til at indhente oplysninger hos klageren i medfør af udbudsdirektivets artikel 51 og/eller implementeringsbekendtgørelsens § 12, og at indklagede ved ikke at anvende disse bestemmelser til at indhente oplysninger hos klageren har handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet, effektivitet og/eller princippet om saglig forvaltning af udbudsreglerne, som kan udledes af traktaten.” side 26
  • 27. Formelle fejl og mangler › Klagenævnet udtalte: › ”Implementeringsbekendtgørelsens § 12 og udbudsdirektivets artikel 51, der henviser til artikel 45 – 50, indeholder en fakultativ adgang for ordregivere til at indhente supplerende eller uddybende oplysninger. › Til støtte for, at indklagede var forpligtet til at indhente supplerende oplysninger vedrørende udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2, har klageren henvist til praksis fra klagenævnet og Retten i Første Instans. › Klagenævnet bemærker, at der ikke i denne sag foreligger oplysninger, der indikerer, at der inden afgivelsen af ansøgningerne om prækvalifikation blandt ansøgerne var tvivl om forståelsen af udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2, eller at dette skulle have været indklagede bekendt. Punkt III.2.3), nr. 2, er ikke uklart formuleret, og klagerens tilbud var ikke tvetydigt med hensyn til opfyldelse af udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2. › Indklagede var derfor – i et tilfælde som det foreliggende, hvor der skulle indsendes nye oplysninger fra klageren – ikke forpligtet til at anvende implementeringsbekendtgørelsens § 12 og/eller udbudsdirektivets artikel 51.” side 27
  • 28. Formelle fejl og mangler › Kommende udbudsdirektiv: › Artikel 54, stk. 4: › “Where information or documentation to be submitted by economic operators is or appears to be incomplete or erroneous or where specific documents are missing, contracting authorities may, unless otherwise provided by the applicable national law implementing this Directive; request the economic operators concerned to submit, supplement, clarify or complete the relevant information or documentation within an appropriate time limit, provided that such requests are made in full compliance with the principles of equal treatment and transparency.” side 28
  • 30. Evalueringsmodeller › Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013 – Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark › Udbud af totaludskiftning af signalsystemer. › Det økonomisk mest fordelagtige tilbud – pris 40 % - to kvalitative underkriterier vægtede hver især 30 %. › Banedanmark anvendte en sproglig evalueringsmodel, men brugte tillige en pointmodel som back-up. › Back-up modellen i forhold til pris: › 5 points (maxscore) = laveste pris › 1 point (bundscore) = laveste pris plus 50 % side 30
  • 31. Evalueringsmodeller › Ansaldo klagede til Klagenævnet for Udbud og gjorde dels gældende, at evalueringen af Ansaldos tilbud ikke var foretaget i overensstemmelse med angivelserne i udbudsbetingelserne, dels at evalueringsmodellen ikke var egnet til at identificere det økonomiske mest fordelagtige tilbud og ikke opretholdte vægtningen af underkriterierne. › For så vidt angår pointmodellen i.f.h.t. pris gjorde Ansaldo bl.a. gældende, at: › ”Det var konkret usagligt at vælge en økonomisk ramme på 50 %, fordi procentsatsen blev fastlagt på et tidspunkt, hvor indklagede kendte de faktiske tilbudte priser. Kun under ganske særlige omstændigheder ville det være sagligt velbegrundet at lade den økonomiske ramme adskille sig fra den faktiske prisspredning på 22-25 %. Der foreligger ikke sådanne særlige omstændigheder. › Tværtimod var procentsatsen på 50 % uden sammenhæng med de tilbudspriser, som indklagede sagligt kunne forvente at modtage, herunder på baggrund af de priser, som tilbudsgiverne havde oplyst i deres forhandlingstilbud.” side 31
  • 32. Evalueringsmodeller › Klagenævnet udtalte: › ”Om udøvelsen af skønnet over forholdet mellem på den ene side pris og på den anden side kvalitet bemærkes, at der ikke udbudsretligt kan stilles krav om, at der ved bedømmelsen efter et priskriterium interpoleres mellem højeste og laveste pris. En sådan model vil tværtimod i en række tilfælde kunne indebære, at den fastlagte vægtning af priskriteriet og de kvalitative kriterier ikke respekteres, jf. i den retning også klagenævnets kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod SKI, ad påstand 6. › Den omstændighed, at der i det konkrete udbud er en faktisk prisspredning på ca. 25 %, indebærer således ikke, at indklagede ved sin sproglige bedømmelse og i »Supportive Score Model« skulle interpolere inden for et interval svarende hertil.” side 32
  • 33. Evalueringsmodeller › ”Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og henset til de faktiske tilbudte priser, som lå 1,8 mia. kr. under det budgetterede, finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det interval, som der rent faktisk blev interpoleret inden for (laveste pris + 50 %) ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. › Der er således ikke grundlag for at fastslå, at den valgte evalueringsmodel ikke var egnet dels til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, dels til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriterierne med 40 % til pris og 30 % til hver af de kvalitative underkriterier.” side 33
  • 34. Evalueringsmodeller › På baggrund af kendelsen kan følgende umiddelbart konkluderes: * Ordregiver har (fortsat) et vidt skøn ved fastlæggelsen af det interval, som der interpoleres inden for (gearingen), når der tages udgangspunkt i laveste pris. * Der er ikke pr. definition pligt til at sikre at hele eller den væsentligste del af pointskalaen udnyttes, selv om der er reelle forskelle i de afgivne tilbudspriser. * Ordregiver bør, når evalueringsmodellen først fastlægges efter tilbudsfristens udløb, tage højde for såvel den forventelige prisspredning som de faktiske tilbudte priser, når gearingen fastsættes. side 34
  • 35. Evalueringsmodeller › Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. oktober 2013 – Top-Rengøring mod Rebild Kommune › EU-udbud af rengøringsydelser. › Evalueringsmodel ikke offentliggjort i udbudsmaterialet. › Evalueringsmodel for pris: › ”Det samlede årlige vederlag regnes direkte om til et numerisk tal imellem 10-0, hvor 10 gives til det laveste tilbudte årlige vederlag, da dette må antages at være den laveste overbevisende pris for udførelsen af den udbudte rengøringsopgave. Karakteren 0, tildeles såfremt et tilbudt årligt vederlag er 50 % højere end den beregnede idealpris (uacceptabel høj pris). Begrundelsen for, at dette yderpunkt skal være 50 % over idealprisen er, at det tilbudte årlige vederlag således vil overskride grænsen for hvad ordregiver bør betale for udførelsen af den i udbudsmaterialet beskrevne ydelse.” side 35
  • 36. Evlalueringsmodeller › Klager: › Ordregiver skulle have oplyst, hvordan det tilbudte årlige vederlag ville blive evalueret! › Klagenævnet: › ”De udbudsretlige regler indeholder ikke krav om, at en ordregiver på forhånd skal offentliggøre, hvilken evalueringsmodel der vil blive anvendt. En ordregiver kan dog være forpligtet til at oplyse evalueringsmodellen, hvis den påtænkte model er usædvanlig, og modellen derfor vil være upåregnelig for tilbudsgiverne.” › … › ”Da den anvendte evalueringsmodel ikke er usædvanlig, og da der ikke er grundlag for at fastslå, at indklagede har handlet usagligt, idet modellen respekterer udbudsbetingelsernes vægtning af underkriteriet »Tilbudspris« og i øvrigt er egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, har indklagede ikke overskredet grænserne for sit skøn ved valget af evalueringsmodel og anvendelsen af denne.” side 36
  • 37. Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup Tlf. Fax E-mail: 3334 4000 3334 4001 info@horten.dk www.horten.dk Andreas Christensen (ac@horten.dk) Martin Stæhr (mst@horten.dk)