KONKURSER I PLEJESEKTOREN
Rikke Søgaard Berth, Line Lundorff Brokholm, Andreas Christensen og Marianne Lage
22. januar 2016
side 2
Kommunens pligter – og godkendelsesmodel eller udbud?
Når den private leverandør går konkurs
Hvad sker der med medarbejderne?
Udbudsretlige forhold – forebyggelse, valg af ny leverandør
Drøftelse og afrunding
PROGRAM
side 3
KOMMUNENS PLIGTER -
GODKENDELSESMODEL ELLER UDBUD
side 4
”Forsyningspligt”
− Kommunen skal sørge for, at borgerne får de tilbud, som serviceloven beskriver, jf. serviceloven §
4, stk. 1, herunder hjemmehjælp, jf. § 83
− Forsyningspligten efter stk. 1 kan også opfyldes ved private tilbud, jf. serviceloven § 4, stk. 2
− Kommunen skal sikre, at den tildelte hjælp leveres inden for rimelig tid, hvilket defineres både i afgørelsen
og i aftalen med leverandøren, jf. § 90, stk. 1
− Kommunen skal sikre, at opgaverne i fornødent omfang kan varetages døgnet rundt, jf. § 87
Borgerens frie valg
− Kommunen skal ”skabe grundlag for”, at borgeren kan vælge mellem to eller flere leverandører
ved enten at indgå kontrakt med flere leverandører eller tilbyde et ”fritvalgsbevis”, der giver
borgeren adgang til selv at indgå aftale om at få udført hjælpen, jf. § 91
− Evt. kan metoderne kombineres, således at kommunen vælger at udbyde nogle ydelser mens andre
inkluderes under et fritvalgsbevis
− Valget af metode kan have betydning for ressourceforbrug samt omfang, indhold og afregning af det private
samarbejde
KOMMUNENS PLIGTER SOM SERVICEYDER
side 5
− Borgerens ret til hjælp efter serviceloven træffes ved afgørelse
− Formelle krav
− Kommunen skal, når en borger ansøger om hjælp, også undersøge andre muligheder
til at løse behovet
− Borgeren skal gives kendskab til alle relevante hjælpemuligheder, selvom
ansøgningen ikke i sig selv giver anledning til disse overvejelser
KOMMUNENS PLIGTER SOM MYNDIGHED
side 6MODELLER – I
I det omfang kommunen ikke udsteder fritvalgsbeviser til borgeren, skal opgaven udbydes til
konkurrence mellem private virksomheder. Dette skal ske igennem udbudsmodellen eller
godkendelsesmodellen efter reglerne om udbud.
Udbudsmodellen
− Kommunen inviterer interesserede private tilbudsgivere til at deltage i konkurrencen om
at levere plejeservice i kommunen. De indgår således på lige fod med den kommunale
leverandør.
− Kommunen kan vælge mellem at tildele udbuddet til tilbudsgiver med ”laveste pris” eller
med ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, der kan indeholde flere underkriterier,
f.eks. pris, kvalitet
side 7MODELLER – II
Godkendelsesmodellen
− Kommunen inviterer interesserede leverandører til at give tilbud inden for en given frist
(den begrænsede model)
− Kommunen godkender og indgår kontrakt med de tilbudsgivere, der opfylder de på
forhånd fastsatte kvalitets- og priskrav.
− Da prisen er fastsat på forhånd af kommunen, kan valget af tilbudsgiver kun ske ud fra andre
kriterier
− Private leverandører indgår på lige fod med den kommunale leverandør
side 8
NÅR DEN PRIVATE LEVERANDØR GÅR KONKURS
side 9
1. Insolvente virksomheder
Forskel på rekonstruktion og konkurs
2. Praktiske udfordringer ved insolvente virksomheder i plejesektoren
3. Praktiske eksempler
Hjemmepleje-virksomheden
Hjælpemiddel-virksomheden
INDHOLD
side 10
Formålet med en konkurs er at realisere alle de aktiver, skyldneren har, så værdien heraf
kan uddeles til de kreditorer, der har penge til gode.
Kurator skal varetage boets interesser (kuratorfuldmagten):
− Sikre boets interesser
− Foretage fornødne skridt til værn mod uberettigede dispositioner over aktiverne
− Repræsentere boet i enhver henseende
− Antage fornøden sagkyndig bistand
− Registrering af boets aktiver
− Værdiansættelse af boets aktiver
INSOLVENTE VIRKSOMHEDER
side 11
Formålet med en rekonstruktion er enten at opnå en tvangsakkord af skyldnerens gæld
og/eller en overdragelse af virksomheden:
− Rekonstruktøren skal samtykke til alle væsentlige dispositioner, som foretages af ledelsen under
rekonstruktionsbehandlingen
− Rekonstruktøren udarbejder en rekonstruktionsplan, der skal indeholde en umiddelbar status
og vurdering af skyldnerens aktiver og passiver og en overordnet beskrivelse af formålet med
den anmeldte rekonstruktion
− Når planen er vedtaget, udfærdiger rekonstruktøren et rekonstruktionsforslag, som er et tilbud
til kreditorerne med en specificering af rekonstruktionens vilkår. Forslaget indeholder en
beskrivelse af den planlagte overdragelse af virksomheden og/eller en tvangsakkord af
skyldnerens gæld
INSOLVENTE VIRKSOMHEDER
side 12
− Særlige udfordringer i plejesektoren
− Kurators/Rekonstruktørens udfordringer
− Aftalepartens udfordringer
− Fælles interesse i løsninger
− Afdækning og løsning af akut behov
− Hurtig dialog/handling
− Fleksibilitet
PRAKTISKE UDFORDRINGER VED INSOLVENTE
VIRKSOMHEDER I PLEJESEKTOREN
side 13
Hjemmepleje-virksomheden
− Hurtig Handling
− Fleksibilitet
− Ændring af praksis
Hjælpemiddel-virksomheden
− Accept
− Forståelse
− Dialog
PRAKTISKE EKSEMPLER
side 14
PAUSE
side 15
HVAD SKER DER MED MEDARBEJDERNE?
side 16
− Formål
− Beskytte de medarbejdere, der er beskæftiget i den (del af en) virksomhed, som overdrages
− Informationspligt
− Information til medarbejderne forud for overdragelsen
− Forhandlingspligt
− Hvis der som led i overdragelsen iværksættes foranstaltninger overfor medarbejderne
− Overgang af rettigheder
− Ret og pligt til at lade sig overdrage
− Erhverver indtræder umiddelbart i rettigheder og pligter, der bestod på
overdragelsestidspunktet
− Afskedigelse i forbindelse med virksomhedsoverdragelse
− Beskyttelse mod opsigelse på grund af virksomhedsoverdragelse
VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN – KORT OVERBLIK
side 17
− Virksomhedsoverdragelsesloven (lov nr. 111 af 21. marts 1979 som ændret ved lov nr.
441 af 7. juni 2011 om lønmodtagernes retsstilling ved virksomhedsoverdragelse nu
sammenskrevet i lov nr. 710 af 20. august 2002)
− Bagvedliggende rådsdirektiv (Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om
tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes
rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller dele af
virksomheder eller bedrifter som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF, nu
sammenskrevet i direktiv 2001/23/EF)
− 35 år siden direktivet blev vedtaget – stadig mange tvivlsspørgsmål
VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE – RETLIGE RAMMER
side 18
− Virksomhedsoverdragelsesloven, § 1
− Stk. 1) ”Loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf,
der ligger inden for det område, hvor traktaten om oprettelse af Det Europæiske
Økonomiske Fællesskab finder anvendelse”
− Stk. 2) ”Denne lov finder anvendelse på offentlige og private virksomheder, der udøver en
økonomisk aktivitet, uanset om de virker med gevinst for øje. En administrativ eller ved
lov foretaget omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel
af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en
overførsel i denne lovs forstand”
VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN
side 19
− Særligt vanskeligt, når
− En del af virksomhedens aktiviteter, der overføres,
− Når overførelsen ikke sker ved en traditionel overførsel mellem to parter
− Tre betingelser for, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse
− 1. Overførslen skal indebære et arbejdsgiverskifte
− 2. Overførslen skal ske ved aftale (overdragelse)
− 3. Overførslen skal vedrøre en økonomisk enhed, som bevarer sin identitet
HVORNÅR ER DER TALE OM EN VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE?
side 20
− En anden fysisk eller juridisk person overtager virksomheden eller en del heraf
− Der skal være tale om en overførsel mellem to retssubjekter
− Centralt er overdragelsen af arbejdsgivers forpligtelser
− Hvis arbejdsgiverens identitet ikke ændres: Loven anvendes ikke, da lønmodtagernes
ansættelsesforhold ikke berøres
− Overdragelse af aktier eller anparter vil ikke være omfattet
ARBEJDSGIVERSKIFTE
side 21
− Der skal foreligge en overdragelse i direktivets forstand:
− Overførsel som følge af en overdragelse
− Klassiske aftaler om virksomhedsoverdragelse
− Der behøver ikke være et kontraktforhold mellem overdrager og erhverver
− Leje, udlicitering, forpagtning og leasing er eksempelvis omfattet
− Tilbageførsel/hjemtagning, eksempelvis ved aftaleophør eller ved retsafgørelse om
ophævelse af kontrakt
− Trekants-situationer, ex. Daddy’s Dance Hall (EF-Domstolens dom 10. februar 1988): Ingen
direkte kontraktrelation mellem erhverver og den tidligere indehaver
− Alle de nævnte overførselsformer kan rummes inden for overførselsbegrebet, men det betyder
ikke nødvendigvis, at det konkret vil indebære en virksomhedsoverdragelse
OVERFØRELSEN SKAL SKE VED AFTALE
side 22
− Direktivet definerer en økonomisk enhed som ”en helhed af midler, der er organiseret med
henblik på udøvelse af økonomisk aktivitet uanset om den er væsentlig eller accessorisk”
− Det er ikke et krav, at virksomheden skal drives med økonomisk fortjeneste for øje
− Det er ikke et krav, at overførslen af aktiviteten omfatter overførsel af ejendomsret eller
brugsret til immaterielle eller materielle aktiver – en gruppe af medarbejdere kan udgøre en
enhed
− Aktiviteten skal ikke nødvendigvis være virksomhedens primære formål
− Den rene opgaveovergang er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at statuere
virksomhedsoverdragelse
− Kriterierne for, hvornår der foreligger økonomisk enhed, der har bevaret sin identitet, er
fastlagt i praksis fra EU-Domstolen og de nationale domstole
OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER
SIN IDENTITET
side 23
− Den vanskeligste vurdering ligger i at fastslå, om virksomheden har bevaret sin identitet
ved overførslen
− I den såkaldte Spijkers sag (domstolens dom af 18. marts 1986) redegjorde EU-
domstolen for en række af de kriterier, der indgår i vurderingen:
− Arten af virksomheden
− Overtagelse af fysiske aktiver (bygninger, løsøre mv.)
− Værdien af de immaterielle aktiver
− Overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken
− Overtagelse af kundekredsen
− Samme økonomiske aktivitet før og efter
− Har driften været indstillet og i givet fald hvor længe
OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER
SIN IDENTITET
side 24
− Overførsel af opgaver
− Lån af medarbejdere fra konkursbo – (14 dages frist for indtræden)
− Egen kapacitet
SKAL VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE UNDGÅS?
side 25
UDBUDSRETLIGE FORHOLD – FOREBYGGELSE, VALG AF NY
LEVERANDØR
side 26
− FOKUSPUNKTER
• Hvad kan man udbudsretligt gøre for at minimere risikoen for
konkurser?
• Hvad kan man kontraktuelt gøre for at sikre sig overblik over
leverandørens økonomiske situation og være beredt på en konkurs?
• Muligheden for at videreføre kontrakt?
UDBUDSRETLIGE FORHOLD
side 27
− Plejeområdet er efter de nugældende udbudsregler en bilag IIB-ydelse.
− Afgørende betydning for udbudsretlige forpligtelser om ”klar grænseoverskridende interesse”.
− Med de nye udbudsregler (træder i kraft 1. januar 2016) indføres nyt light-regime omfattende
ældreplejeområdet – både hjemmehjælp og plejehjemsdrift.
− Pligt til at offentliggøre udbudsbekendtgørelse eller vejledende forhåndsmeddelelse, men ikke
deltaljerede procedureregler – dog ligebehandling og gennemsigtighed.
− Udbudsloven§ 186:
• ”En ordregiver skal ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, jf. § 7,
fastlægge en procedure i overensstemmelse med lovens § 2, herunder fastsætte kriterier
for tildeling.”
− Udnyt den store frihedsgrad!
UDBUDSRETLIGT - BASIC
side 28
− Strukturering af udbud – hvad kan modvirke konkurs?
• Udbud med begrænset antal eksterne leverandører (2?) –
større sikkerhed for omsætning.
• Hvis godkendelsesmodel – overvej stadig udvælgelseskriterier!
• Accept af flere leverandører med forskellige priser.
• Omvendt licitation – kommunen fastsætter prisen
(markedspris) og lader alene leverandørerne byde ind med
kvalitet – modvirker useriøse priser.
− Sammenfattende: Udbudsreglerne er ikke til hinder for den
fornuftige leverandørmodel.
UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
side 29
− Forudgående markedsundersøgelser
• Screening af leverandørmarked – hvilke krav kan vi med rette
stille (finansiel rådgiver?)
• Dialog med det relevante marked – fællesmøder/individuelle
møder
− Betydelige frihedsgrader til at gennemføre dialog uden at det
påvirker habiliteten ved et efterfølgende udbud – nye klare regler i
kommende udbudslov (§ 39).
UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
side 30
− Erfaringsmæssigt ikke den store fokus på egnethedsvurderingen i
forbindelse med udbud inden for ældreområdet (konsekvens af
godkendelsesordningen?)
− Fuldt lovligt såvel efter nugældende som nye regler at vurdere på
virksomhedernes egnethed til at udføre en opgave – typisk
”økonomisk” og ”teknisk”
− Efterspørg relevant dokumentation og overvej mindstekrav –
proportionalitet?
• Relevante nøgletal: Soliditetsgrad (egenkapital/samlede
aktiver), egenkapital, resultat mv.
− Opmærksomhed på forbehold i årsrapport, og følg op på
usikkerheder i de økonomiske oplysninger!
UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
side 31
− Tildelingskriterier – stil reelle krav til leverandørens besvarelse for at
sikre, at det er en seriøs spiller
• Økonomisk kapacitet som tildelingsparameter?
• Budgetbetragtninger i forbindelse med tildelingen?
− Kendelse af 30. januar 2012 Maja Consulting mod VisitNordsjælland:
• ”Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer
for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt end
hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller
tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at
udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt.”
− Benyt adgangen til forhandling og inddragelse af supplerende
oplysninger
UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
side 32
− Unormalt lave tilbud:
− Udbudsloven § 169:
• ”Stk. 1. Forekommer et tilbud unormalt lavt, skal ordregiver anmode tilbudsgiver om
inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i
tilbuddet,
Stk. 2. En ordregiver kan alene afvise et tilbud som unormalt lavt, når det tilbudte pris-
eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgiverens redegørelse”
− Klagenævnets kendelse af 14. januar 2013 (NBF Transport mod Moderniseringsstyrelsen):
• ”Der har på den baggrund bestået en sådan betydelig tvivl om, hvorvidt en aftale med
klageren uden en ændring af den unormalt lave pris eller af tildelingsmekanismen i
rammeaftalen ville kunne overholdes af klageren, uden at dette samtidig medførte direkte
tab for klageren, at indklagede har været berettiget til at afvise tilbuddet som unormalt
lavt, jf. udbudsdirektivets artikel 55.”
UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
side 33
− Krav om bankgaranti til dækning af omkostninger i tilfælde af misligholdelse/konkurs
• Krav om bankgaranti vil kunne begrænse deltagerfeltet
• Proportionalitet
− Krav om indsigt i leverandørens løbende økonomiske forhold
• Eventuelt krav om revisor-/bankerklæring og andre relevante nøgletal/oplysninger med
passende mellemrum
• Suppler med krav om løbende statusmøder, hvor leverandørens økonomiske forhold kan
udgøre et fast punkt på agendaen
− Mulighed for overtagelse i tilfælde af konkurs
• Indret kontrakt, så det er praktisk muligt for kommune/anden leverandør at overtage
driften i tilfælde af økonomisk deroute
VÆRKTØJER - KONTRAKTUELT
side 34
− Muligheder for at acceptere at kontrakt videreføres af nyt selskab?
− Udbudsloven § 182:
• ”Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en ændring af grundlæggende
elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af: […]
2) hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den
oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner,
erhvervelser eller insolvens, når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes,
og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og
ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov.”
− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med Pihls konkurs:
• ”Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at et konkursbo i langt de fleste tilfælde
kan lade en ny leverandør overtage opgaven uden at sende den i udbud igen. Det vil også
være lovligt at foretage ændringer i de eksisterende kontrakter, hvis det ikke er muligt at
finde en ny leverandør, som vil eller kan påtage sig opgaven under de oprindelig aftalte
vilkår.”
VÆRKTØJER – NÅR PROBLEMERNE INDTRÆDER
side 35
DRØFTELSE OG AFRUNDING
side 36
Rikke Søgaard Berth indgår i Hortens afdeling for offentlig ret. Hun er specialiseret i
forsyningsret og de særlige forhold, der gælder for kommunalt ejede selskaber. Rikke
Søgaard Berth rådgiver såvel virksomheder som offentlige myndigheder, herunder
kommunale fællesskaber. Herudover rådgiver hun kommuner om
kommunalfuldmagtsreglerne og andre offentligretlige forhold.
Rikke Søgaard Berth
Partner
Specialer
Energiret & forsyningsret
Offentlig ret
Offentlige private samarbejder
Dir: +4533344279
Mob: +4552344279
E-mail: rsb@horten.dk
Karriere
Partner (equity), Horten, 2013
Partner, Horten, 2010
Advokatbeskikkelse 2008
Advokatfuldmægtig og advokat, Bruun & Hjejle,
2006-2010
Fuldmægtig, Justitsministeriets departement, 2002-
2005:
PROFIL | RIKKE SØGAARD BERTH
Uddannelse
Cand.jur., Københavns Universitet 2002
BA.scient.pol., Aarhus Universitet 1996
side 37
Line Lundorff Brokholm rådgiver om generel erhvervs- og selskabsret og om insolvens og
konkurs. Line Lundorff Brokholm arbejder med behandling af konkursboer, herunder
førelse af retssager vedrørende konkursretlige problemstillinger samt retssager i øvrigt.
Line Lundorff
Brokholm
Attorney
Specialer
insolvens & rekonstruktion
Dir: +4533344193
Mob: +4552344193
E-mail: llb@horten.dk
Karriere
Advokat, Horten, 2012
Advokatbeskikkelse, 2010
Advokatfuldmægtig og advokat, Advokatfirmaet
FrølundWinsløw, 2007-2012
PROFIL | LINE LUNDORFF BROKHOLM
Uddannelse
Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007
side 38
Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og
statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i
Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas
Christensen har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige
virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer.
Andreas Christensen
Partner
Specialer
Konkurrenceret
Udbudsret
Statsstøtte
Offentlige private samarbejder
EU-ret & menneskerettigheder
Erhvervsstrafferet
Retssager
Dir: +4533344226
Mob: +4552344226
E-mail: ac@horten.dk
Karriere
Certificeret som projektleder (PRINCE2
Practitioner), 2012
Møderet for Højesteret, 2011
Partner, Horten, 2005
Møderet for landsret, 2005
Advokatbeskikkelse, 2002
Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun
Dragsted, 2001-2005
Justitsministeriet, 1998-2000:
PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN
Uddannelse
Cand.jur., Københavns Universitet 1998
side 39
Marianne Lage rådgiver danske og internationale virksomheder, offentlige myndigheder
og organisationer om alle aspekter inden for arbejds- og ansættelsesretten både i
forholdet mellem virksomheden og den enkelte medarbejder og vedrørende kollektive
overenskomster.
Marianne Lage er særligt specialiseret i rådgivning om kollektiv arbejdsret, forhandling om
etablering og fornyelse af kollektive overenskomster, hvor hun har en bred erfaring efter
en mangeårig ansættelse i Danmarks største arbejdsgiverorganisation.
Derudover har Marianne Lage særlig erfaring med diskriminationslovgvningen, navnlig
inden for forskelsbehandlings- og ligebehandling.
Marianne Lage
Partner
Publikationer
Kollektive afskedigelser, DA Forlag, 2007
Handicap – en guide til praktisk håndtering af
sager om forskelsbehandling pga. handicap,
2015
Dir: +4533344270
Mob: +4552344270
E-mail: mla@horten.dk
Karriere
Partner, Horten, 2014
Advokat, Horten, 2011
Chefkonsulent, advokat, DI, 2003-2011
Møderet for landsret og advokatbeskikkelse, 2000
Advokat, Kromann Reumert, 1999-2003
Advokatfuldmægtig,
Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith,
1997-1999
PROFIL | MARIANNE LAGE
Specialer
Ansættelses- & arbejdsret
Retssager og tvisthåndtering
Uddannelse
Cand.jur., Københavns Universitet, 1996

Konkurser i plejesektoren

  • 1.
    KONKURSER I PLEJESEKTOREN RikkeSøgaard Berth, Line Lundorff Brokholm, Andreas Christensen og Marianne Lage 22. januar 2016
  • 2.
    side 2 Kommunens pligter– og godkendelsesmodel eller udbud? Når den private leverandør går konkurs Hvad sker der med medarbejderne? Udbudsretlige forhold – forebyggelse, valg af ny leverandør Drøftelse og afrunding PROGRAM
  • 3.
    side 3 KOMMUNENS PLIGTER- GODKENDELSESMODEL ELLER UDBUD
  • 4.
    side 4 ”Forsyningspligt” − Kommunenskal sørge for, at borgerne får de tilbud, som serviceloven beskriver, jf. serviceloven § 4, stk. 1, herunder hjemmehjælp, jf. § 83 − Forsyningspligten efter stk. 1 kan også opfyldes ved private tilbud, jf. serviceloven § 4, stk. 2 − Kommunen skal sikre, at den tildelte hjælp leveres inden for rimelig tid, hvilket defineres både i afgørelsen og i aftalen med leverandøren, jf. § 90, stk. 1 − Kommunen skal sikre, at opgaverne i fornødent omfang kan varetages døgnet rundt, jf. § 87 Borgerens frie valg − Kommunen skal ”skabe grundlag for”, at borgeren kan vælge mellem to eller flere leverandører ved enten at indgå kontrakt med flere leverandører eller tilbyde et ”fritvalgsbevis”, der giver borgeren adgang til selv at indgå aftale om at få udført hjælpen, jf. § 91 − Evt. kan metoderne kombineres, således at kommunen vælger at udbyde nogle ydelser mens andre inkluderes under et fritvalgsbevis − Valget af metode kan have betydning for ressourceforbrug samt omfang, indhold og afregning af det private samarbejde KOMMUNENS PLIGTER SOM SERVICEYDER
  • 5.
    side 5 − Borgerensret til hjælp efter serviceloven træffes ved afgørelse − Formelle krav − Kommunen skal, når en borger ansøger om hjælp, også undersøge andre muligheder til at løse behovet − Borgeren skal gives kendskab til alle relevante hjælpemuligheder, selvom ansøgningen ikke i sig selv giver anledning til disse overvejelser KOMMUNENS PLIGTER SOM MYNDIGHED
  • 6.
    side 6MODELLER –I I det omfang kommunen ikke udsteder fritvalgsbeviser til borgeren, skal opgaven udbydes til konkurrence mellem private virksomheder. Dette skal ske igennem udbudsmodellen eller godkendelsesmodellen efter reglerne om udbud. Udbudsmodellen − Kommunen inviterer interesserede private tilbudsgivere til at deltage i konkurrencen om at levere plejeservice i kommunen. De indgår således på lige fod med den kommunale leverandør. − Kommunen kan vælge mellem at tildele udbuddet til tilbudsgiver med ”laveste pris” eller med ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, der kan indeholde flere underkriterier, f.eks. pris, kvalitet
  • 7.
    side 7MODELLER –II Godkendelsesmodellen − Kommunen inviterer interesserede leverandører til at give tilbud inden for en given frist (den begrænsede model) − Kommunen godkender og indgår kontrakt med de tilbudsgivere, der opfylder de på forhånd fastsatte kvalitets- og priskrav. − Da prisen er fastsat på forhånd af kommunen, kan valget af tilbudsgiver kun ske ud fra andre kriterier − Private leverandører indgår på lige fod med den kommunale leverandør
  • 8.
    side 8 NÅR DENPRIVATE LEVERANDØR GÅR KONKURS
  • 9.
    side 9 1. Insolventevirksomheder Forskel på rekonstruktion og konkurs 2. Praktiske udfordringer ved insolvente virksomheder i plejesektoren 3. Praktiske eksempler Hjemmepleje-virksomheden Hjælpemiddel-virksomheden INDHOLD
  • 10.
    side 10 Formålet meden konkurs er at realisere alle de aktiver, skyldneren har, så værdien heraf kan uddeles til de kreditorer, der har penge til gode. Kurator skal varetage boets interesser (kuratorfuldmagten): − Sikre boets interesser − Foretage fornødne skridt til værn mod uberettigede dispositioner over aktiverne − Repræsentere boet i enhver henseende − Antage fornøden sagkyndig bistand − Registrering af boets aktiver − Værdiansættelse af boets aktiver INSOLVENTE VIRKSOMHEDER
  • 11.
    side 11 Formålet meden rekonstruktion er enten at opnå en tvangsakkord af skyldnerens gæld og/eller en overdragelse af virksomheden: − Rekonstruktøren skal samtykke til alle væsentlige dispositioner, som foretages af ledelsen under rekonstruktionsbehandlingen − Rekonstruktøren udarbejder en rekonstruktionsplan, der skal indeholde en umiddelbar status og vurdering af skyldnerens aktiver og passiver og en overordnet beskrivelse af formålet med den anmeldte rekonstruktion − Når planen er vedtaget, udfærdiger rekonstruktøren et rekonstruktionsforslag, som er et tilbud til kreditorerne med en specificering af rekonstruktionens vilkår. Forslaget indeholder en beskrivelse af den planlagte overdragelse af virksomheden og/eller en tvangsakkord af skyldnerens gæld INSOLVENTE VIRKSOMHEDER
  • 12.
    side 12 − Særligeudfordringer i plejesektoren − Kurators/Rekonstruktørens udfordringer − Aftalepartens udfordringer − Fælles interesse i løsninger − Afdækning og løsning af akut behov − Hurtig dialog/handling − Fleksibilitet PRAKTISKE UDFORDRINGER VED INSOLVENTE VIRKSOMHEDER I PLEJESEKTOREN
  • 13.
    side 13 Hjemmepleje-virksomheden − HurtigHandling − Fleksibilitet − Ændring af praksis Hjælpemiddel-virksomheden − Accept − Forståelse − Dialog PRAKTISKE EKSEMPLER
  • 14.
  • 15.
    side 15 HVAD SKERDER MED MEDARBEJDERNE?
  • 16.
    side 16 − Formål −Beskytte de medarbejdere, der er beskæftiget i den (del af en) virksomhed, som overdrages − Informationspligt − Information til medarbejderne forud for overdragelsen − Forhandlingspligt − Hvis der som led i overdragelsen iværksættes foranstaltninger overfor medarbejderne − Overgang af rettigheder − Ret og pligt til at lade sig overdrage − Erhverver indtræder umiddelbart i rettigheder og pligter, der bestod på overdragelsestidspunktet − Afskedigelse i forbindelse med virksomhedsoverdragelse − Beskyttelse mod opsigelse på grund af virksomhedsoverdragelse VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN – KORT OVERBLIK
  • 17.
    side 17 − Virksomhedsoverdragelsesloven(lov nr. 111 af 21. marts 1979 som ændret ved lov nr. 441 af 7. juni 2011 om lønmodtagernes retsstilling ved virksomhedsoverdragelse nu sammenskrevet i lov nr. 710 af 20. august 2002) − Bagvedliggende rådsdirektiv (Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller dele af virksomheder eller bedrifter som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF, nu sammenskrevet i direktiv 2001/23/EF) − 35 år siden direktivet blev vedtaget – stadig mange tvivlsspørgsmål VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE – RETLIGE RAMMER
  • 18.
    side 18 − Virksomhedsoverdragelsesloven,§ 1 − Stk. 1) ”Loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, der ligger inden for det område, hvor traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab finder anvendelse” − Stk. 2) ”Denne lov finder anvendelse på offentlige og private virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de virker med gevinst for øje. En administrativ eller ved lov foretaget omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en overførsel i denne lovs forstand” VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN
  • 19.
    side 19 − Særligtvanskeligt, når − En del af virksomhedens aktiviteter, der overføres, − Når overførelsen ikke sker ved en traditionel overførsel mellem to parter − Tre betingelser for, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse − 1. Overførslen skal indebære et arbejdsgiverskifte − 2. Overførslen skal ske ved aftale (overdragelse) − 3. Overførslen skal vedrøre en økonomisk enhed, som bevarer sin identitet HVORNÅR ER DER TALE OM EN VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE?
  • 20.
    side 20 − Enanden fysisk eller juridisk person overtager virksomheden eller en del heraf − Der skal være tale om en overførsel mellem to retssubjekter − Centralt er overdragelsen af arbejdsgivers forpligtelser − Hvis arbejdsgiverens identitet ikke ændres: Loven anvendes ikke, da lønmodtagernes ansættelsesforhold ikke berøres − Overdragelse af aktier eller anparter vil ikke være omfattet ARBEJDSGIVERSKIFTE
  • 21.
    side 21 − Derskal foreligge en overdragelse i direktivets forstand: − Overførsel som følge af en overdragelse − Klassiske aftaler om virksomhedsoverdragelse − Der behøver ikke være et kontraktforhold mellem overdrager og erhverver − Leje, udlicitering, forpagtning og leasing er eksempelvis omfattet − Tilbageførsel/hjemtagning, eksempelvis ved aftaleophør eller ved retsafgørelse om ophævelse af kontrakt − Trekants-situationer, ex. Daddy’s Dance Hall (EF-Domstolens dom 10. februar 1988): Ingen direkte kontraktrelation mellem erhverver og den tidligere indehaver − Alle de nævnte overførselsformer kan rummes inden for overførselsbegrebet, men det betyder ikke nødvendigvis, at det konkret vil indebære en virksomhedsoverdragelse OVERFØRELSEN SKAL SKE VED AFTALE
  • 22.
    side 22 − Direktivetdefinerer en økonomisk enhed som ”en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af økonomisk aktivitet uanset om den er væsentlig eller accessorisk” − Det er ikke et krav, at virksomheden skal drives med økonomisk fortjeneste for øje − Det er ikke et krav, at overførslen af aktiviteten omfatter overførsel af ejendomsret eller brugsret til immaterielle eller materielle aktiver – en gruppe af medarbejdere kan udgøre en enhed − Aktiviteten skal ikke nødvendigvis være virksomhedens primære formål − Den rene opgaveovergang er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at statuere virksomhedsoverdragelse − Kriterierne for, hvornår der foreligger økonomisk enhed, der har bevaret sin identitet, er fastlagt i praksis fra EU-Domstolen og de nationale domstole OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER SIN IDENTITET
  • 23.
    side 23 − Denvanskeligste vurdering ligger i at fastslå, om virksomheden har bevaret sin identitet ved overførslen − I den såkaldte Spijkers sag (domstolens dom af 18. marts 1986) redegjorde EU- domstolen for en række af de kriterier, der indgår i vurderingen: − Arten af virksomheden − Overtagelse af fysiske aktiver (bygninger, løsøre mv.) − Værdien af de immaterielle aktiver − Overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken − Overtagelse af kundekredsen − Samme økonomiske aktivitet før og efter − Har driften været indstillet og i givet fald hvor længe OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER SIN IDENTITET
  • 24.
    side 24 − Overførselaf opgaver − Lån af medarbejdere fra konkursbo – (14 dages frist for indtræden) − Egen kapacitet SKAL VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE UNDGÅS?
  • 25.
    side 25 UDBUDSRETLIGE FORHOLD– FOREBYGGELSE, VALG AF NY LEVERANDØR
  • 26.
    side 26 − FOKUSPUNKTER •Hvad kan man udbudsretligt gøre for at minimere risikoen for konkurser? • Hvad kan man kontraktuelt gøre for at sikre sig overblik over leverandørens økonomiske situation og være beredt på en konkurs? • Muligheden for at videreføre kontrakt? UDBUDSRETLIGE FORHOLD
  • 27.
    side 27 − Plejeområdeter efter de nugældende udbudsregler en bilag IIB-ydelse. − Afgørende betydning for udbudsretlige forpligtelser om ”klar grænseoverskridende interesse”. − Med de nye udbudsregler (træder i kraft 1. januar 2016) indføres nyt light-regime omfattende ældreplejeområdet – både hjemmehjælp og plejehjemsdrift. − Pligt til at offentliggøre udbudsbekendtgørelse eller vejledende forhåndsmeddelelse, men ikke deltaljerede procedureregler – dog ligebehandling og gennemsigtighed. − Udbudsloven§ 186: • ”En ordregiver skal ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, jf. § 7, fastlægge en procedure i overensstemmelse med lovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling.” − Udnyt den store frihedsgrad! UDBUDSRETLIGT - BASIC
  • 28.
    side 28 − Struktureringaf udbud – hvad kan modvirke konkurs? • Udbud med begrænset antal eksterne leverandører (2?) – større sikkerhed for omsætning. • Hvis godkendelsesmodel – overvej stadig udvælgelseskriterier! • Accept af flere leverandører med forskellige priser. • Omvendt licitation – kommunen fastsætter prisen (markedspris) og lader alene leverandørerne byde ind med kvalitet – modvirker useriøse priser. − Sammenfattende: Udbudsreglerne er ikke til hinder for den fornuftige leverandørmodel. UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
  • 29.
    side 29 − Forudgåendemarkedsundersøgelser • Screening af leverandørmarked – hvilke krav kan vi med rette stille (finansiel rådgiver?) • Dialog med det relevante marked – fællesmøder/individuelle møder − Betydelige frihedsgrader til at gennemføre dialog uden at det påvirker habiliteten ved et efterfølgende udbud – nye klare regler i kommende udbudslov (§ 39). UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
  • 30.
    side 30 − Erfaringsmæssigtikke den store fokus på egnethedsvurderingen i forbindelse med udbud inden for ældreområdet (konsekvens af godkendelsesordningen?) − Fuldt lovligt såvel efter nugældende som nye regler at vurdere på virksomhedernes egnethed til at udføre en opgave – typisk ”økonomisk” og ”teknisk” − Efterspørg relevant dokumentation og overvej mindstekrav – proportionalitet? • Relevante nøgletal: Soliditetsgrad (egenkapital/samlede aktiver), egenkapital, resultat mv. − Opmærksomhed på forbehold i årsrapport, og følg op på usikkerheder i de økonomiske oplysninger! UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
  • 31.
    side 31 − Tildelingskriterier– stil reelle krav til leverandørens besvarelse for at sikre, at det er en seriøs spiller • Økonomisk kapacitet som tildelingsparameter? • Budgetbetragtninger i forbindelse med tildelingen? − Kendelse af 30. januar 2012 Maja Consulting mod VisitNordsjælland: • ”Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt end hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt.” − Benyt adgangen til forhandling og inddragelse af supplerende oplysninger UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
  • 32.
    side 32 − Unormaltlave tilbud: − Udbudsloven § 169: • ”Stk. 1. Forekommer et tilbud unormalt lavt, skal ordregiver anmode tilbudsgiver om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet, Stk. 2. En ordregiver kan alene afvise et tilbud som unormalt lavt, når det tilbudte pris- eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgiverens redegørelse” − Klagenævnets kendelse af 14. januar 2013 (NBF Transport mod Moderniseringsstyrelsen): • ”Der har på den baggrund bestået en sådan betydelig tvivl om, hvorvidt en aftale med klageren uden en ændring af den unormalt lave pris eller af tildelingsmekanismen i rammeaftalen ville kunne overholdes af klageren, uden at dette samtidig medførte direkte tab for klageren, at indklagede har været berettiget til at afvise tilbuddet som unormalt lavt, jf. udbudsdirektivets artikel 55.” UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET
  • 33.
    side 33 − Kravom bankgaranti til dækning af omkostninger i tilfælde af misligholdelse/konkurs • Krav om bankgaranti vil kunne begrænse deltagerfeltet • Proportionalitet − Krav om indsigt i leverandørens løbende økonomiske forhold • Eventuelt krav om revisor-/bankerklæring og andre relevante nøgletal/oplysninger med passende mellemrum • Suppler med krav om løbende statusmøder, hvor leverandørens økonomiske forhold kan udgøre et fast punkt på agendaen − Mulighed for overtagelse i tilfælde af konkurs • Indret kontrakt, så det er praktisk muligt for kommune/anden leverandør at overtage driften i tilfælde af økonomisk deroute VÆRKTØJER - KONTRAKTUELT
  • 34.
    side 34 − Mulighederfor at acceptere at kontrakt videreføres af nyt selskab? − Udbudsloven § 182: • ”Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en ændring af grundlæggende elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af: […] 2) hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov.” − Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med Pihls konkurs: • ”Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at et konkursbo i langt de fleste tilfælde kan lade en ny leverandør overtage opgaven uden at sende den i udbud igen. Det vil også være lovligt at foretage ændringer i de eksisterende kontrakter, hvis det ikke er muligt at finde en ny leverandør, som vil eller kan påtage sig opgaven under de oprindelig aftalte vilkår.” VÆRKTØJER – NÅR PROBLEMERNE INDTRÆDER
  • 35.
  • 36.
    side 36 Rikke SøgaardBerth indgår i Hortens afdeling for offentlig ret. Hun er specialiseret i forsyningsret og de særlige forhold, der gælder for kommunalt ejede selskaber. Rikke Søgaard Berth rådgiver såvel virksomheder som offentlige myndigheder, herunder kommunale fællesskaber. Herudover rådgiver hun kommuner om kommunalfuldmagtsreglerne og andre offentligretlige forhold. Rikke Søgaard Berth Partner Specialer Energiret & forsyningsret Offentlig ret Offentlige private samarbejder Dir: +4533344279 Mob: +4552344279 E-mail: rsb@horten.dk Karriere Partner (equity), Horten, 2013 Partner, Horten, 2010 Advokatbeskikkelse 2008 Advokatfuldmægtig og advokat, Bruun & Hjejle, 2006-2010 Fuldmægtig, Justitsministeriets departement, 2002- 2005: PROFIL | RIKKE SØGAARD BERTH Uddannelse Cand.jur., Københavns Universitet 2002 BA.scient.pol., Aarhus Universitet 1996
  • 37.
    side 37 Line LundorffBrokholm rådgiver om generel erhvervs- og selskabsret og om insolvens og konkurs. Line Lundorff Brokholm arbejder med behandling af konkursboer, herunder førelse af retssager vedrørende konkursretlige problemstillinger samt retssager i øvrigt. Line Lundorff Brokholm Attorney Specialer insolvens & rekonstruktion Dir: +4533344193 Mob: +4552344193 E-mail: llb@horten.dk Karriere Advokat, Horten, 2012 Advokatbeskikkelse, 2010 Advokatfuldmægtig og advokat, Advokatfirmaet FrølundWinsløw, 2007-2012 PROFIL | LINE LUNDORFF BROKHOLM Uddannelse Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007
  • 38.
    side 38 Andreas Christensener specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas Christensen har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer. Andreas Christensen Partner Specialer Konkurrenceret Udbudsret Statsstøtte Offentlige private samarbejder EU-ret & menneskerettigheder Erhvervsstrafferet Retssager Dir: +4533344226 Mob: +4552344226 E-mail: ac@horten.dk Karriere Certificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012 Møderet for Højesteret, 2011 Partner, Horten, 2005 Møderet for landsret, 2005 Advokatbeskikkelse, 2002 Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005 Justitsministeriet, 1998-2000: PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN Uddannelse Cand.jur., Københavns Universitet 1998
  • 39.
    side 39 Marianne Lagerådgiver danske og internationale virksomheder, offentlige myndigheder og organisationer om alle aspekter inden for arbejds- og ansættelsesretten både i forholdet mellem virksomheden og den enkelte medarbejder og vedrørende kollektive overenskomster. Marianne Lage er særligt specialiseret i rådgivning om kollektiv arbejdsret, forhandling om etablering og fornyelse af kollektive overenskomster, hvor hun har en bred erfaring efter en mangeårig ansættelse i Danmarks største arbejdsgiverorganisation. Derudover har Marianne Lage særlig erfaring med diskriminationslovgvningen, navnlig inden for forskelsbehandlings- og ligebehandling. Marianne Lage Partner Publikationer Kollektive afskedigelser, DA Forlag, 2007 Handicap – en guide til praktisk håndtering af sager om forskelsbehandling pga. handicap, 2015 Dir: +4533344270 Mob: +4552344270 E-mail: mla@horten.dk Karriere Partner, Horten, 2014 Advokat, Horten, 2011 Chefkonsulent, advokat, DI, 2003-2011 Møderet for landsret og advokatbeskikkelse, 2000 Advokat, Kromann Reumert, 1999-2003 Advokatfuldmægtig, Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith, 1997-1999 PROFIL | MARIANNE LAGE Specialer Ansættelses- & arbejdsret Retssager og tvisthåndtering Uddannelse Cand.jur., Københavns Universitet, 1996