Afstand van de afstandsverklaring

Afstand van de
afstandsverklaring
Master scriptie Erasmus School of Law
Sectie Arbeidsrecht
C.H.M.Raats
309974
Wat zijn de
mogelijkheden en
gevolgen indien de
werknemer wil
terugkomen op zijn
afstandsverklaring?

1
Afstand van de afstandsverklaring
Wat zijn de mogelijkheden en gevolgen indien de
werknemer wil terugkomen op zijn
afstandsverklaring?
Master scriptie Erasmus School of Law
Erasmus Universiteit Rotterdam
Sectie Arbeidsrecht
C.H.M.Raats
Studentnummer: 309974
Begeleider: prof. mr. dr. Ruben Houweling
Tweede beoordelaar: Commissie Arbeidsrecht
April 2015

2
Informatie foto kaft
Auteur: Quinn Ryan Mattingly
Naamfoto: An open invitation
Link: https://www.flickr.com/photos/terminalnomadphotograhy/with/2179617521/

3
Voorwoord
Op een maandagochtend in mei overhandigde mijn manager mij een brief met vele bijlagen,
afkomstig van een advocatenkantoor. Uit de brief bleek – kort gezegd – dat een oud-medewerkster
afstand deed van haar afstandsverklaring en met terugwerkende kracht wilde deelnemen aan de
pensioenregeling. Mijn manager vroeg zich af of dit mogelijk was en legde de – op het oog
eenvoudige vraag – aan mij voor. Het beantwoorden ervan bleek nochtans niet zo eenvoudig.
Wat is een afstandsverklaring? Hoe komt deze tot stand? Aan welke voorwaarden moet een
afstandsverklaring voldoen? Kun je een afstandsverklaring aantasten?1
Wat zijn de gevolgen van een
dergelijke aantasting? Welke verjaringstermijn is op deze kwestie van toepassing? Deze scriptie is het
resultaat van een literatuuronderzoek naar deze – en andere - vragen.
Eén van de vele interessante aspecten aan het onderwerp van deze scriptie is dat verschillende
rechtsgebieden – zoals het pensioenrecht, het arbeidsrecht, het verbintenissenrecht, het
aansprakelijkheidsrecht – bij elkaar komen. Het was dan ook een plezierige uitdaging om deze
scriptie te schrijven.
Deze scriptie is tevens een afsluiting van zeven mooie, interessante – en bij tijd en wijle ook zware –
studiejaren waarin ik intens heb genoten van alle opgedane kennis en van vele inspirerende,
gedreven en hulpvaardige docenten en medestudenten.
Nu het einde van mijn studie nadert, is het moment aangebroken om een aantal mensen te danken.
Allereest mijn begeleider bij het schrijven van deze scriptie. Mijn begeleider is prof. mr. dr. Ruben
Houweling. Vanaf het eerste contact was hij enthousiast. Zijn gedrevenheid en oprechte interesse –
die ik al tijdens zijn colleges had mogen ervaren – brachten mij ertoe het uiterste uit mezelf te halen
bij het schrijven van deze scriptie. Hierbij wil ik Ruben Houweling danken voor zijn enthousiasme,
inspiratie en adviezen.
Een ander woord van dank wil ik richten aan mijn ouders voor de niet aflatende steun die zij mij
gedurende mijn gehele studie hebben gegeven. Voor elk tentamen stuurden ze hun gelukwensen die
mij steeds de nodige energie gaven. Natuurlijk ben ik ook veel dank verschuldigd aan mijn partner -
en steun en toeverlaat – Michiel Trawinski. Hij stond de afgelopen jaren altijd voor mij klaar en
schoot mij steeds te hulp wanneer ik met mijn neus in de boeken zat. Met zijn rust, begrip en
optimisme gaf hij me steeds de mogelijkheid en energie om door te gaan. Hartelijk dank hiervoor. Ik
kijk uit naar de volgende fase in ons leven samen.
Caroline Raats,
April 2015
1
De term ‘aantasten’ wordt in deze scriptie gebruikt als verzamelnaam voor alle mogelijke acties – zoals ontbinding
en vernietiging – om de gevolgen van de afstandsverklaring ongedaan te maken.

4
Inhoud
Voorwoord 3
Inhoud 4
1. Inleiding 6
1.1. De aanleiding 6
1.2. De probleemstelling 7
1.3. De afbakening 8
1.4. Het doel 9
1.5. De methode van onderzoek 9
2. Het pensioen 10
2.1. Wat is pensioen 10
2.1.1.Het ontstaan 10
2.1.2.Het begrip pensioen 10
2.2. De pensioenovereenkomst 11
2.2.1.De totstandkoming 12
2.2.2.Contractsvrijheid 12
2.2.2.1. Het pensioenvermoeden 13
2.2.2.2. Is er sprake van contractsvrijheid? 13
2.2.3.Rechtsbronnen 14
2.3. Soorten pensioenregelingen 14
2.4. De driehoeksverhouding 15
2.4.1.De meerpartijenovereenkomst 16
2.4.2.Complicaties in de driehoeksverhouding 17
2.5. De geschillenbeslechting 18
2.6. Conclusie 18
3. De afstandsverklaring 19
3.1. De afstandsverklaring juridisch bezien 19
3.1.1.Afstand van een recht 19
3.1.2.De afstandsverklaring van een pensioenovereenkomst 20
3.1.2.1. Het moment vóórafgaand aan het sluiten van de 20
pensioenovereenkomst
3.1.2.2. Het moment ná het sluiten van de pensioenovereenkomst 21
3.1.3.Deelconclusie 22
3.2. De vereisten aan de afstandsverklaring 22
3.2.1.De informatie- en onderzoeksplicht 22
3.2.1.1. De informatieplicht 22
3.2.1.2. De onderzoeksplicht 23
3.2.1.3. De informatie- en onderzoeksplicht in het kader van de 23
afstandsverklaring
3.2.2.Het oordeel van de rechter 24
3.3. Een afstandsverklaring altijd mogelijk? 25

5
3.3.1.Beperkingen vanuit de wet? 25
3.3.2.Beperkingen vanuit de jurisprudentie? 25
3.3.3.Overige beperkingen? 26
3.4. Conclusie 27
4. De aantasting van de afstandsverklaring 28
4.1. De mogelijke acties 28
4.1.1.Wanprestatie 28
4.1.2.De onrechtmatige daad 29
4.1.2.1. De verhouding wanprestatie versus onrechtmatige daad 30
4.1.3.De wilsgebreken 31
4.1.3.1. De gevolgen van een geslaagd beroep op de wilsgebreken 33
4.1.4.De pensioenuitvoerder 34
4.2. De verjaringstermijn 34
4.3. Conclusie 35
5. Conclusie 37
5.1. De afstandsverklaring 37
5.1.1.Is een afstandsverklaring altijd toegestaan? 37
5.1.2.Hoe kun je een afstandsverklaring eventueel aantasten? 38
5.2. Welke verjaringstermijn is van toepassing op deze kwestie? 39
5.3. Eindconclusie 39
5.4. Aanbevelingen 40
Literatuur 42

6
1. Inleiding
1.1. De aanleiding
Het pensioen is een actueel thema. Vrijwel iedereen vraagt zich vandaag de dag af wanneer hij of zij
‘met pensioen’ kan gaan. Tegelijkertijd zijn weinig Nederlanders op de hoogte van het eigen
pensioen. Het is wellicht een van de meest actuele ‘ver-van-mijn-bed-shows’ in ons land. Dit blijkt uit
een onderzoek naar het pensioenbewustzijn onder werknemers dat is uitgevoerd door Wijzer in
Geldzaken.2
Uit dit onderzoek blijkt dat 74% van de beroepsbevolking zich weinig of geen zorgen
maakt over het inkomen na het pensioen. 40% van de beroepsbevolking weet zelfs niet in welke
regeling ze een aanvullend pensioen opbouwen.3
Ook de kennis over het inkomen na het pensioen is
niet groot. Gemiddeld schat men dat de pensioenuitkering 60% van het laatst verdiende inkomen is.
Driekwart van de beroepsbevolking is echter niet zeker van zijn inschatting over het verwachte
pensioeninkomen.
Het komt dan ook regelmatig voor dat een gepensioneerde teleurgesteld is wanneer hij zijn eerste
pensioenuitkering ontvangt. In sommige gevallen blijkt er helemaal geen sprake te zijn van een
(aanvullend) pensioen. De gepensioneerde dient dan te achterhalen wat de reden hiervan is. Dat is
vaak geen sinecure aangezien de oorzaak vaak vele decennia in het verleden ligt.
Een oorzaak kan zijn dat de gepensioneerde in het (verre) verleden een afstandsverklaring heeft
gedaan.4
Met deze afstandsverklaring zag hij af van deelname aan de pensioenregeling. In de jaren
zeventig was het met name voor vrouwen niet uitzonderlijk om een afstandsverklaring te
ondertekenen. Het was in die tijd gebruikelijk dat vrouwen slechts korte tijd in loondienst werkten en
daarna thuis bleven om voor het gezin te zorgen. Het zou niet lonen om een pensioen op te bouwen.
Ook in de jaren negentig werden er – wederom met name aan vrouwen – afstandsverklaringen
aangeboden. Op uiterlijk 1 januari 1993 had de wetgeving ten uitvoering van de Vierde richtlijn tot
gelijke behandeling man/vrouw ten uitvoer gelegd moeten worden.5
Dit betekende dat alle ongelijke
behandelingselementen tussen man en vrouw op uiterlijk 1 januari 1993 opgeheven dienden te zijn.
Veel werkgevers moesten hierdoor hun pensioenregeling aanpassen voor wat betreft intrede en
deelname, omdat deze voor die tijd verschillen kenden in de behandeling tussen man en vrouw. Bij
het aanbieden van deze nieuwe pensioensregelingen werden tevens nieuwe afstandsverklaringen
aangeboden.
2
‘Pensioenmonitor 2014. Een onderzoek naar kennis, houding en gedrag rondom de oudedagsvoorziening onder
de Nederlandse beroepsbevolking’, www.wijzeringeldzaken.nl (zoek op pensioenmonitor).
3
De eindloonregeling, de middelloonregeling, de beschikbare premieregeling of een combinatie ervan.
4
Het komt in de praktijk ook regelmatig voor dat een werkgever de werknemer nooit heeft aangemeld bij de
pensioenuitvoerder.
5
Richtlijn 1986/378/EEG, 24 juli 1986, inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en
sectoriele regelingen inzake sociale zekerheid, nr. L 225/40.

7
Het is lastig een nauwkeurige opgave te doen van het aantal getekende afstandsverklaringen in
Nederland.6
Er valt wel een goede schatting te maken. Uit cijfers van het CBS blijkt dat er 7,3 miljoen
werkenden zijn in Nederland.7
Uit cijfers van de pensioenfederatie blijkt dat ruim 90% een
aanvullend pensioen heeft via de werkgever en dat daarvan 75% aangesloten is bij een (verplicht)
bedrijfstakpensioenfonds.8
Dit betekent dat 15% van de werkzame bevolking aangesloten is bij een
niet-verplicht pensioenfond en hierdoor in beginsel afstand kan doen van deelname aan de
pensioenregeling. Als 1 op de 100 werkzame mensen van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt,
circuleren er ongeveer 11.000 afstandsverklaringen in Nederland.
De medewerkers die destijds een afstandsverklaring tekenden, bereiken veelal in dit decennium hun
pensioengerechtigde leeftijd. Zij realiseren zich dan ten volle wat de gevolgen zijn. Het leek op dat
moment een verstandige keuze. Jaren later – op het moment van het ingaan van de
pensioenuitkering – werden de gevolgen van deze keuze pas in volle omvang duidelijk en bleek het
bij nader inzien een minder verstandige keuze. De gepensioneerde wil vervolgens – met
terugwerkende kracht – alsnog deelnemen de pensioenvoorziening waarvan hij eerder afstand deed.
Is dit mogelijk? Deze vraag is de aanleiding voor het schrijven van mijn scriptie.
De beantwoording van deze vraag doe ik uit de doeken aan de hand van een concreet voorbeeld.9
Werknemer Jansen is op 1 januari 1970 in dienst getreden. Hij heeft – naast zijn
arbeidsovereenkomst – een afstandsverklaring getekend waarmee hij afzag van deelname aan de
pensioenregeling. Op 1 juni 2011 treedt werknemer uit dienst om met pensioen te gaan. Hij krijgt
echter geen aanvullende pensioenuitkering over de periode na 1 januari 1970, vanwege de
afstandsverklaring. De ex-werknemer wil alsnog (de gevolgen van) de afstandsverklaring ongedaan
maken.
1.2. De probleemstelling
In deze scriptie wordt onderzocht of het mogelijk is een afstandsverklaring aan te tasten. Vervolgens
wordt onderzocht op welke wijze dit zou kunnen: via een beroep op de nietigheid of de
vernietigbaarheid, de onrechtmatige daad, de wanprestatie of op een andere wijze? Daarna wordt
ingegaan op de gevolgen van de aantasting; komt alsnog (met terugwerkende kracht) een
pensioenovereenkomst tot stand, is sprake van een schadevergoeding of is sprake van een ander
rechtsgevolg? Er zit vaak een groot tijdsbestek tussen het tekenen van de afstandsverklaring en het
moment van met pensioen gaan. Om deze reden worden ook de verjaringstermijnen geanalyseerd.
6
Organisaties zoals de Sociale Verzekeringsbank, de Pensioenfederatie, Stichting Pensioenregister gaven aan dat
afstandsverklaringen niet worden geregistreerd.
7
www.cbs.nl (zoek op werkzame beroepsbevolking).
8
‘Het Nederlandse pensioensysteem. Een overzicht van de belangrijkste aspecten’, www.pensioenfederatie.nl
(zoek op Nederlands pensioensysteem).
9
Dit concrete voorbeeld is een voorbeeld uit de praktijk van een grote werkgever. Omwille van privacy redenen is
de naam van de werknemer veranderd evenals een aantal kenmerkende details uit de zaak.

8
De probleemstelling luidt als volgt:
‘In hoeverre is het mogelijk de verklaring van afstand van deelname aan een pensioenregeling aan te
tasten en wat zijn de gevolgen van deze aantasting?’
De probleemstelling wordt besproken en beantwoord aan de hand van een aantal deelvragen. Deze
luiden als volgt:
 Wat is een afstandsverklaring?
 Aan welke voorwaarden moet een afstandsverklaring voldoen?
 Is een afstandsverklaring altijd toegestaan?
 Hoe kun je een afstandsverklaring (eventueel) aantasten?
 Wat zijn de gevolgen van deze (eventuele) aantasting?
 Welke verjaringstermijn is van toepassing op deze kwestie?
1.3. De afbakening
De opbouw van de ouderdomsvoorziening gebeurt via het zogenoemde drie-pijlermodel. In het drie-
pijlermodel staat de eerste pijler voor de voorzieningen die door de overheid zijn getroffen, zoals de
Algemene Ouderdomswet (AOW). Deze pijler wordt ook wel het overheidspensioen genoemd. De
tweede pijler omvat de voorzieningen die tot stand zijn gekomen door overeenkomsten tussen
werkgever en werknemer; het aanvullend pensioen. Dit aanvullend pensioen – ook wel het
werkgeverspensioen genoemd – komt bovenop het overheidspensioen. De derde pijler bestaat uit
individuele voorzieningen die als aanvulling op de eerste en tweede pijler dienen zoals
koopsompolissen en lijfrenteverzekeringen. Deze pijler staat ook wel bekend als de compenserende
pijler. In sommige gevallen wordt zelfs gesproken over een vierde pijler.10
Deze bestaat uit
bijvoorbeeld spaargeld, aandelen, een eigen of een tweede huis.
In deze scriptie staat het ouderdomspensioen binnen de tweede pijler centraal. Het pensioen dat
wordt uitgekeerd bij overlijden en arbeidsongeschiktheid wordt buiten beschouwing gelaten. In deze
scriptie wordt een complexiteit zoals overgang van onderneming eveneens buiten beschouwing
gelaten. Als er gesproken wordt over ‘afstandsverklaring’, wordt een afstandsverklaring in het kader
van dit aanvullend pensioen bedoeld. In geval van aantasting van de afstandsverklaring wordt
ingegaan op de gevolgen voor de (relatie tussen) de werknemer en de werkgever en – kort – de
gevolgen voor de (relatie tussen) de werknemer en de pensioenuitvoerder. Eventuele gevolgen voor
de relatie tussen werkgever en de pensioenuitvoerder worden buiten beschouwing gelaten. In deze
scriptie wordt enkel ingegaan op de aantasting van de afstandsverklaring over het verleden.
10
Borghoff 2013, p. 33.

9
1.4. Het doel
In de literatuur en de jurisprudentie worden veelal deelonderwerpen – zoals de aantasting en
verjaring van een afstandsverklaring – behandeld die vaak over specifieke situaties zoals gelijke
behandeling gaan. Het lijkt me relevant voor de (wetenschappelijke) praktijk een dergelijke vraag in
zijn geheel te onderzoeken en te beantwoorden.
Het is voor de gepensioneerden die een afstandsverklaring tekenden belangrijk te weten wat hun
mogelijkheden en onmogelijkheden zijn wanneer zij willen terugkomen op hun eerdere beslissing om
afstand te doen van de (aangeboden) pensioenregeling. Het is ook voor bedrijven belangrijk om te
weten wat de gevolgen kunnen zijn indien een oud-medewerker met een dergelijke vordering voor
hun deur staat. Bedrijven worden geconfronteerd met een onvoorziene – en mogelijk enorme –
kostenpost met alle gevolgen van dien.
1.5. De methode van onderzoek
De antwoorden op deze deelvragen en op de probleemstelling worden geformuleerd aan de hand
van een literatuur- en jurisprudentie-onderzoek. In hoofdstuk 2 wordt het Nederlandse
pensioenstelsel omschreven. Het begrip pensioen wordt toegelicht en de pensioendriehoek komt
aan bod. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de afstandsverklaring. Er wordt onderzocht wat een
afstandsverklaring is, hoe deze tot stand komt en aan welke voorwaarden de afstandsverklaring
dient te voldoen. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de aantasting. De mogelijke acties die ingezet
kunnen worden om de afstandsverklaring aan te tasten en de bijbehorende verjaringstermijnen
voeren hierbij de boventoon. Tot slot volgt in hoofdstuk 5 een conclusie waarin antwoord wordt
gegeven op de deelvragen en de probleemstelling waarbij eveneens de uitkomst van het concrete
voorbeeld wordt besproken.
Overal waar ‘hij’ staat, kan ook ‘zij’ gelezen worden en overal waar ‘werknemer’ staat en het gaat om
terugwerkende kracht kan ook ‘ex – werknemer gelezen’ worden. Wanneer sprake is van een
‘potentiële werknemer’ wordt eveneens gesproken over ‘werknemer’.

10
2. Het pensioen
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het Nederlandse pensioenstelsel. Als eerste wordt toegelicht wat
het begrip pensioen inhoudt. Daarna worden de pensioenovereenkomst, de contractsvrijheid en de
diverse pensioenregelingen besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de pensioendriehoek en de
meerpartijenovereenkomst. Aan het einde van het hoofdstuk wordt kort ingegaan op
geschillenbeslechting. Tot slot volgt een conclusie. Het doel van dit hoofdstuk is om de theorie over
pensioen te beschrijven die nodig is om de vraagstukken in de volgende hoofdstukken in de juiste
context te kunnen plaatsen.
2.1. Wat is pensioen
Voordat onderzocht wordt wat het begrip pensioen inhoudt, wordt nagegaan hoe het Nederlandse
pensioenstelsel is ontstaan.
2.1.1.Het ontstaan
Als in de geschiedenis van het Nederlandse pensioenstelsel wordt gedoken, komt al snel de naam J.C.
Marken naar boven.11
Marken was een voorloper op het gebied van pensioenen. Hij was op 24 jarige
leeftijd oprichter en directeur van N.V. Koninklijke Nederlandsche Gist- en spiritusfabriek in Delft en
hij begon reeds in 1880 aan een pensioenregeling te denken. Marken was van mening dat
pensioensparen voor medewerkers verplicht gesteld diende te worden, zodat zij ook op hun oude
dag een inkomensvoorziening hadden. Hij was in die tijd ook al van mening dat het kapitaal voor het
pensioen buiten de onderneming geplaatst diende te worden, zodat het – in slechte tijden – niet
voor ander doeleinden gebruikt kon worden.12
Deze uitgangspunten zijn vandaag de dag nog steeds
in ons huidig pensioenstelsel terug te vinden.13
2.1.2.Het begrip pensioen
Het begrip pensioen is niet van meet af aan duidelijk en uniform geformuleerd. In de Pensioen- en
spaarfondsenwet (PSW) – de voorganger van de huidige Pensioenwet (PW) – was het begrip
pensioen niet nader gedefinieerd. In de PSW werd volstaan met een opsomming van de verschillende
soorten pensioenen. In het Besluit Pensioentoezegging van 199614
werd het begrip pensioen voor de
eerste maal omschreven. De eerste definitie van het begrip pensioen uit dit Besluit luidde als volgt:
‘Toezegging omtrent pensioen indien er een arbeidsverhouding bestaat tussen een werkgever en een
aan zijn onderneming gebonden persoon en voor zover in deze arbeidsverhouding wordt voorzien in
pensioen over de periode waarin de arbeidsverhouding bestaat of over periode na het einde van de
arbeidsverhouding.’15
11
J.C. Marken (1845 – 1906).
12
Van Vorselen 2008, p. 93.
13
Zo is in art. 23 PW de ‘onderbrengplicht’ terug te vinden.
14
Wirschell 2007, p. 9.
15
Wirschell 2007, p. 9.

11
Deze definitie laat aan duidelijkheid nog te wensen over. In de literatuur is destijds veel geschreven
over de betekenis van het begrip pensioentoezegging. Zo schreef Lutjens: ‘de pensioentoezegging is
derhalve te beschouwen als een overeenkomst, verpakt in de arbeidsverhouding’. En: ‘Indien er
sprake is van een arbeidsovereenkomst, is de pensioentoezegging een beding in de
arbeidsovereenkomst’.16
Een zaak waar iedereen in de literatuur het over eens leek, was dat na
aanvaarding van de pensioentoezegging een overeenkomst tot stand kwam.
Op 1 januari 2007 is de nieuwe PW in werking getreden.17
Deze wet verving de Pensioen- en
Spaarfondsenwet die sinds 1952 van kracht was. Het doel van de PW is hetzelfde als dat van de
Pensioen- en Spaarfondsenwet: het waarborgen van de toegezegde pensioenen.18
In de nieuwe PW
wordt het begrip pensioen duidelijker gedefinieerd. In de brij aan definities is in artikel 1 de volgende
beschrijving van het ouderdomspensioen te vinden:
‘Een geldelijke vastgestelde uitkering voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van
inkomensvoorziening bij ouderdom.’
Uit deze definitie blijkt dat drie elementen essentieel zijn om volgens de PW te kunnen spreken van
een pensioen.19
Er dient sprake te zijn van een koppeling aan de arbeidsrelatie, van een geldelijk
vastgestelde uitkering en van een uitkering terzake ouderdom. De uitkering is daarmee
persoonsgebonden. Opvallend is dat in er in de definitie niet gerept wordt over een periodieke
uitkering. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat de werkgever en werknemer overeen mogen
komen dat de werkgever bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eenmalig een
overeengekomen bedrag aan de werknemer zou kunnen overmaken en vervolgens van al zijn
verplichtingen is ontdaan. Hoewel de afspraak om een eenmalig overeengekomen geldbedrag uit te
betalen onder artikel 1 van de PW valt, is deze afspraak nietig op grond van artikel 15 PW. De
afspraak het geldbedrag in een keer uit te betalen, wordt op grond van dit artikel omgezet in de
verplichting het geldbedrag om te zetten in een levenslange uitkering. Deze verplichting is belangrijk
met het oog op de probleemstelling van deze scriptie. De gevolgen van een aangetaste
afstandsverklaring kunnen vanwege artikel 15 PW nooit leiden tot een eenmalige uitkering waarna
beide partijen elkaar finale kwijting verlenen. Dit is in strijd met het afkoopverbod uit artikel 15 PW.
2.2. De pensioenovereenkomst
Uit de definitie zoals omschreven in de vorige paragraaf kwam naar voren dat – onder meer – sprake
dient te zijn van een koppeling aan de arbeidsrelatie alvorens van een pensioen gesproken kan
worden. Het is echter een fabeltje dat elke werkgever aan zijn werknemer een pensioen moet
aanbieden. Er geldt in Nederland geen pensioenplicht.
16
Lutjens 2005, p.154.
17
Stb. 2006, 705.
18
Zweers 2006, p. 25.
19
Zweers 2006, p. 29.

12
Wel kan het zo zijn dat in een CAO bindende afspraken worden gemaakt over het aanbieden van een
pensioen of dat sprake is van een verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds.20
Indien
geen sprake is van een dergelijke verplichting, is het aan de werkgever om al dan niet een
pensioenregeling aan te bieden.21
2.2.1.De totstandkoming
Op grond van artikel 7 PW is de werkgever wel verplicht binnen een maand na indiensttreding aan de
werknemer te laten weten of hij al dan niet een pensioenovereenkomst aanbiedt. De werkgever doet
een aanbod tot een pensioenovereenkomst en indien de werknemer dit aanbod aanvaardt, komt
een pensioenovereenkomst tot stand ex artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit aanbod kan
middels een separate overeenkomst worden gedaan, maar ook middels een beding in de
arbeidsovereenkomst waarin wordt verwezen naar het pensioenreglement.22
Op grond van artikel 21 PW dient de werkgever ervoor te zorgen dat de werknemer binnen drie
maanden na de start van de verwerving van de pensioenaanspraken wordt geïnformeerd door de
pensioenuitvoerder over de inhoud van de basispensioenregeling en andere zaken welke zijn
opgesomd in het eerste lid van artikel 21 PW jo. het eerste lid van artikel 2 PW.
Als de werkgever ervoor kiest een pensioen aan te bieden, staat hem de wijze waarop hij dit doet
vrij. Opmerkelijk is het ontbreken van het schriftelijkheidsvereiste. Dit is in grote tegenstelling met
alle vereisten die aan de uitvoeringsovereenkomst23
en aan het pensioenreglement worden
gesteld.24
2.2.2.Contractsvrijheid
Bij de totstandkoming van een pensioenovereenkomst geldt het beginsel van contractsvrijheid. De
woorden ‘het beginsel’ zijn bewust cursief geplaatst. Het is namelijk nog maar de vraag of
daadwerkelijk sprake is van volledige contractsvrijheid als het gaat om de totstandkoming van een
pensioenovereenkomst.
Contractsvrijheid is een van de belangrijkste beginselen in het overeenkomstenrecht. Het houdt in
dat iedereen mag afspreken wat hij wil, met wie hij wil.
20
Ongeveer 75% van de werkgevers is verplicht een pensioen aan te bieden.
21
Ongeveer 15% van de werkgevers biedt vrijwillig een pensioen aan. 10% van de werkgevers biedt helemaal geen
pensioen aan.
22
Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 12.
23
Art. 23 PW.
24
Ik zou er dan ook voor pleiten om ook aan de pensioenovereenkomst – zoals aan de uitvoeringsovereenkomst en
het pensioenreglement – vormvereisten te stellen. In mijn ogen dient in een schriftelijke pensioenovereenkomst
ten minste te worden opgenomen welke pensioenregeling afgesloten wordt en welke bijdrage werkgever en
werknemer hieraan leveren. Daarnaast dient opgenomen te worden welke waarde het aanbod tot een
pensioenovereenkomst vertegenwoordigt.

13
In het kader van de pensioenovereenkomst zegt de wetgever hierover: ‘Werkgever en werknemer
kunnen daarover daadwerkelijk in alle vrijheid inhoudelijk onderhandelen. In de praktijk wil de
werkgever het voor de meeste werknemers hetzelfde regelen en deelt als het ware mede dat in zijn
bedrijf een pensioenregeling geldt die van toepassing wordt bij indiensttreding. Voor de inhoud van
die pensioenregeling wordt dan in de arbeidsovereenkomst verwezen naar het pensioenreglement
van de pensioenuitvoerder van de werkgever.’25
Op deze manier vormt de pensioenovereenkomst
een integraal onderdeel van de arbeidsovereenkomst die de werknemer in de meeste gevallen al dan
niet in het geheel accepteert. In de praktijk staat de inhoud van de pensioenovereenkomst veelal niet
open voor onderhandeling. De werkgever zal geen bonte verzameling van afwijkende
pensioenregelingen wensen. Op grond van artikel 46 PW verstrekt de pensioenuitvoerder aan de
deelnemer onder meer het pensioenreglement. Op dat moment is de pensioenovereenkomst reeds
tot stand gekomen.
2.2.2.1. Het pensioenvermoeden
Een pensioenovereenkomst kan zijn ontstaan zonder dat de werkgever een expliciet aanbod heeft
gedaan. In artikel 7 lid 4 van de PW staat dat indien een werkgever binnen een maand na
indiensttreding van een werknemer hem niet informeert of hij wel of niet een aanbod doet tot het
sluiten van een pensioenovereenkomst, de werkgever wordt geacht aan de nieuwe werknemer
hetzelfde aanbod te hebben gedaan als dat hij aan andere werknemers uit dezelfde groep heeft
gedaan. Dit wordt ook wel het ‘pensioenvermoeden’ genoemd. De werkgever wordt geacht een
onherroepelijk aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst te hebben gedaan. Dit
betekent dat de werkgever het aanbod niet kan intrekken zolang de werknemer behoort tot deze
groep werknemers. De werknemer kan het aanbod steeds accepteren waarna er een
pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Indien de werkgever geen uitvoering geeft aan de tot
stand gekomen pensioenovereenkomst, kan de werknemer een vordering instellen om zijn schade
ongedaan te maken. Een pensioenvermoeden is namelijk voldoende grond om de werkgever
aansprakelijk te stellen voor het ontbreken van een pensioenregeling.
2.2.2.2. Is er sprake van contractsvrijheid?
In mijn ogen is er geen sprake van volledige contractsvrijheid. Allereerst is sprake van een wettelijke
beperking van de contractsvrijheid. Indien de werkgever onder de werkingssfeer van een
bedrijfstakpensioenfonds valt, heeft hij niet de vrijheid om een pensioenovereenkomst af te sluiten
met wie hij wil. Ook middels een CAO kan de vrijheid van de werkgever om deze reden ingeperkt zijn.
Indien de werkgever in de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder heeft afgesproken
dat alle werknemers verplicht zijn om deel te nemen aan de pensioenregeling, is zijn vrijheid
eveneens ingeperkt.26
Tevens mag de werkgever inhoudelijk niet afspreken wat hij wil met de
werknemer. Hij is immers gebonden aan de eisen uit de PW.27
Naast deze wettelijke beperkingen,
zijn er ook feitelijke beperkingen van de contractsvrijheid. Onder andere vanwege het feit dat een
werkgever niet zal willen onderhandelen over de inhoud van de pensioenovereenkomst.
25
26
Art. 14 PW.
27
Art. 10 t/m 18 PW.

14
Ook staat de werkgever het in veel gevallen niet toe om wel de arbeidsovereenkomst, maar niet de
pensioenovereenkomst te aanvaarden waardoor de werknemer in de praktijk veelal geen keuze
heeft als hij bij deze werkgever aan de slag wil gaan.
In mijn ogen is er om hierboven redenen geen sprake van echte contractvrijheid. Het is in de regel
een kwestie van ‘slikken of stikken’. Van een inhoudelijke onderhandeling zoals de wetgever voor
ogen stond, is geen sprake.
2.2.3.Rechtsbronnen
Op de pensioenovereenkomst zijn verschillende rechtsregels van toepassingen. Allereerst het
vermogensrecht uit Boek 3 en Boek 6 BW. Daarnaast is Boek 7 Titel 10 BW van toepassing nu de
pensioenovereenkomst onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De PW voegt hier nog
bepalingen aan toe. Zo gaat het adagium‘ geen arbeid geen loon’, uit artikel 7:627 BW niet op voor
pensioen. Pensioenaanspraken blijven namelijk in stand tijdens onbetaald verlof volgens artikel 56
PW. De pensioenovereenkomst wordt ook als een verzekeringsovereenkomst beschouwd, waardoor
Titel 7.17 BW van toepassing is.28
Ook in dit verband wijst de PW een aantal uitzonderingen aan in
artikel 5 PW.
2.3. Soorten pensioenregelingen
Een pensioen is in wezen niets meer en niets minder dan een voorziening bij ouderdom, overlijden
en arbeidsongeschiktheid. Er dient kapitaal opgebouwd te zijn om de voorziening die vrijkomt bij de
pensioengerechtigde leeftijd uit te kunnen keren. Deze opbouw vindt plaats door het inleggen van
pensioenpremies door de werkgever en de werknemer. Met deze pensioenpremies wordt door de
pensioenfondsen belegd om zo het benodigde kapitaal op te bouwen.
Het benodigde kapitaal is afhankelijk van de soort pensioenregeling die is afgesproken.
Er zijn verschillende soorten pensioenregelingen. In artikel 10 PW worden deze benoemd:
1. de uitkeringsovereenkomst;
2. de kapitaalovereenkomst;
3. de beschikbare premieregeling.
Ad 1. De uitkeringsovereenkomst
Bij een uitkeringsovereenkomst – ook wel Defined benefit pensioenregeling genoemd – komen
partijen overeen dat de werknemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een
bepaalde pensioenuitkering ontvangt. De hoogte van deze uitkering is afhankelijk van het aantal
jaren dat de werknemer bij de werkgever in dienst is geweest en van de hoogte van het salaris. De
uitkeringsovereenkomst valt uiteen in de eindloonregeling, de middelloonregeling en een aantal
varianten daarop. De middelloonregeling streeft ernaar om 70% van het gemiddeld verdiende loon
gedurende de gehele pensioengerechtigde periode uit te keren.
De eindloonregeling streeft ernaar om 70% van het laatstverdiende loon gedurende de gehele
pensioengerechtigde periode uit te keren. Zowel het beleggingsrisico als het zogeheten
‘langlevenrisico’ komen voor risico van de werkgever of de pensioenuitvoerder.
28
Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3. p. 100.

15
Ad 2. De kapitaalovereenkomst
Bij een kapitaalovereenkomst – een andere vorm van een Defined benefit pensioenregeling – wordt
een bepaald kapitaal gegarandeerd bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Op basis
van deze garantie wordt de premie betaald. Met dit verkregen kapitaal dient de werknemer bij een
pensioenuitvoerder een pensioen aan te kopen. Het beleggingsrisico ligt hierbij bij de
pensioenuitvoerder of – deels – bij de werkgever. Dit is afhankelijk van hetgeen in de
uitvoeringsovereenkomst is overeengekomen. Het hiervoor genoemde ‘langlevenrisico’ komt echter
voor rekening van de deelnemer aan de kapitaalovereenkomst. Het kapitaal dat vrijkomt is hetzelfde,
ongeacht de leeftijd die de deelnemer bereikt. Dit betekent dat hij per jaar minder te besteden heeft
naarmate hij ouder wordt.
Ad 3. De beschikbare premieregeling
Bij een beschikbare premieregeling – ook wel Defined contribution pensioenregeling genoemd –
wordt geen (eind)kapitaal gegarandeerd. Werkgever en werknemer sluiten in een dergelijk geval een
premieovereenkomst. Bij de premieovereenkomst wordt premie gestort in de pensioenvoorziening.
Op het moment dat de werknemer met pensioen gaat, koopt hij met het beschikbare kapitaal een
pensioen aan. Bij de beschikbare premieregeling wordt zowel het beleggingsrisico als het
‘langlevenrisico’ volledig op de deelnemer afgewenteld.
2.4. De driehoeksverhouding
In de vorige paragrafen zijn verschillende spelers genoemd die nodig zijn bij het tot stand komen van
een pensioenuitkering: de werkgever, de werknemer en de pensioenuitvoerder. Deze partijen staan
op verschillende wijze in relatie tot elkaar. In deze paragraaf worden deze verschillende wijzes nader
onderzocht.
De grond van deze relatie ligt in artikel 23 PW. Uit dit artikel blijkt dat de werkgever de wettelijke
plicht heeft om het pensioenvermogen buiten het ondernemingsrisico te brengen. Dit wordt ook wel
de ‘onderbrengplicht’ genoemd. Op deze manier kan de werkgever het kapitaal niet voor andere
doeleinden dan het pensioen aanwenden en gaat het niet verloren in geval van faillissement. Door
deze onderbrengplicht ontstaat de zogenoemde driehoeksverhouding. Het gaat immers niet meer
enkel om de werkgever en werknemer. Er is een derde partij betrokken: de pensioenuitvoerder. De
rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt gekenmerkt door de
pensioenovereenkomst. Ook de pensioenuitvoerder staat in relatie tot de werknemer. Deze
rechtsverhouding staat in het teken van het pensioenreglement. De werkgever en de
pensioenuitvoerder staan eveneens in een rechtsverhouding tot elkaar. Deze rechtsverhouding
wordt gekenmerkt door de uitvoeringsovereenkomst. In het onderstaande overzicht is de zogeheten
driehoeksverhouding schematisch weergegeven.29
29
Zweers 2006, p. 25.

16
Figuur 1 De driehoeksverhouding
2.4.1.De meerpartijenovereenkomst
Naar mijn mening leidt de – in de vorige paragraaf besproken – driehoeksverhouding tot een
meerpartijenovereenkomst zoals beschreven in artikel 6:279 lid 1 BW. Uit de pensioenovereenkomst
die is afgesloten door de werkgever en de werknemer vloeit immers direct een verbintenis voort
voor de pensioenuitvoerder. Tulfer ondersteunt deze mening30
evenals Lutjes, al voegt hij eraan toe
dat het om een driepartijenovereenkomst ‘van eigen aard’ gaat.31
Huizen daarentegen is van mening
dat de uitvoeringsovereenkomst er enkel toe dient om de werkgever ertoe te nopen de
verplichtingen uit de pensioenovereenkomst na te komen en dat er derhalve geen sprake is van een
driepartijenovereenkomst.32
In mijn ogen gaat het doel van de uitvoeringsovereenkomst een stapje
verder dan het enkel ‘nopen om de verplichting na te komen’. De werkgever bedingt in de
uitvoeringsovereenkomst pensioenaanspraken voor zijn werknemer. Indien deze overeenkomst –
inclusief het beding – wordt aanvaard, is de werknemer partij bij de overeenkomst op grond van
artikel 6:253 lid 1 BW. Deze stelling wordt bevestigd in diverse uitspraken.33
In verschillende
annotaties die Lutjens schreef, ging hij nog een stap verder en stelde hij dat de werknemer niet
alleen partij was bij de overeenkomst, maar dat er zelfs een overeenkomst ontstaat tussen
werknemer en de pensioenuitvoerder.34
Huizen is het hiermee eens.35
De wetgever heeft echter een
heel andere visie voor ogen. In toelichting op de PW valt te lezen:36
‘Bij de relatie tussen de deelnemer en de pensioenuitvoerder is weliswaar geen sprake van een
overeenkomst, maar het is wel een verbintenis die voortvloeit uit de uitvoeringsovereenkomst via
het zogeheten derdenbeding. De werkgever sluit ten behoeve van de werknemer een
uitvoeringsovereenkomst.‘
30
Tulfer 1997, p. 115.
31
Lutjens 2005, p. 162.
32
Huizen 1994, p. 44.
33
HR 20 februari 2004, PJ 2004/43 (DSM/ Fox); HR 25 januari 2006, PJ 2006/38 (Campina).
34
Annotatie Lutjens bij PJ 2006/36, PJ 2006/37 en PJ 2006/38.
35
Huizen 2004, p. 9.
36

17
Ik sluit me aan bij de visie van de wetgever. Zoals eerder geschreven, ligt in de
uitvoeringsovereenkomst een beding voor de werknemer besloten. Indien deze overeenkomst –
inclusief het beding – wordt aanvaard, is de werknemer partij bij de overeenkomst. De werknemer
heeft een vorderingsrecht op de pensioenuitvoerder gekregen voor wat betreft de
pensioenuitkeringen. Dit vorderingsrecht is de enige verbintenis die is voortgevloeid uit het
derdenbeding. Het zou hiermee naar mijn mening veel te ver gaan om te spreken van een
overeenkomst tussen de pensioenuitvoerder en werknemer.
Het blijft een feit – ongeacht de aangehangen opvatting – dat de driehoeksverhouding een
bijzondere rechtsverhouding is. Een werknemer heeft vorderingsrechten op de pensioenuitvoerder
zonder dat de werknemer – zelf – een overeenkomst met deze pensioenuitvoerder heeft afgesloten.
De werkgever heeft deze immers ten behoeve van hem afgesloten. Een overeenkomst kan een derde
echter niet binden zonder zijn instemming. Dit kan de werkgever verbintenisrechtelijk in een lastige
positie brengen. In veel uitvoeringsovereenkomsten is namelijk een clausule opgenomen waarin
staat dat de werkgever al zijn werknemers onderbrengt in de pensioenregeling. Indien een
werknemer in een dergelijk geval wel de arbeidsovereenkomst, maar niet de pensioenovereenkomst
accepteert, hebben we de juridische poppen aan het dansen. De werkgever pleegt dan immers
contractbreuk jegens de pensioenuitvoerder met alle mogelijke (financiële) gevolgen van dien. Hier
wordt in hoofdstuk 3.3.3 nader op ingegaan.
2.4.2.Complicaties in de driehoeksverhouding
De driehoeksverhouding kan – zoals wel vaker – voor meer ongewenste situaties zorgen. Indien de
werknemer later alsnog aan het pensioen wenst deel te nemen, is het voor de pensioenuitvoerder
namelijk toegestaan om de acceptatie af te laten hangen van een gezondheidsverklaring of zelfs van
een medische keuring. 37
De werkgever kan een werknemer die wil deelnemen aan de
pensioenregeling niet uitsluiten op basis van een chronische ziekte. Dit is in strijd met het non –
discriminatieverbod.38
De werkgever kan in geval van een (chronisch) zieke werknemer doen alsof
zijn neus bloedt en de werknemer verwijzen naar Wet Medische Keuringen waarin staat dat het is
toegestaan dat een pensioenverzekeraar van spijtoptanten een medische keuring verlangt alvorens
deze toe te laten tot de pensioenregeling. De spijtoptant kan dan geweigerd worden met alle
(financiële) gevolgen van dien. De werkgever blijft echter aansprakelijk indien sprake is van ongelijke
behandeling waarvoor geen rechtvaardigingsgrond is. Er bestaat derhalve de kans dat de werknemer
de werkgever – of de pensioenuitvoerder – later aansprakelijk stelt voor de ontstane schade. Als de
werkgever de werknemer van meet af aan toelaat, zal de pensioenuitvoerder met de
uitvoeringsovereenkomst wapperen en de schade van toetreding van de chronisch zieke werknemer
op de werkgever verhalen.
37
Art. 3 WMK, laatste volzin.
38
Het non – discriminatieverbod is in vele rechtsbronnen te vinden, waaronder: art. 1 van de Grondwet, de
Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB).

18
Er bestaat ook een mogelijkheid dat de verzekeraar de werknemer weliswaar toelaat tot de
pensioenregeling, doch een veel hogere premie vraagt om het risico van de chronische ziekte af te
wentelen. In dit geval zijn zowel werkgever als werknemer de klos. Ook hier geldt het adagium:
bezint eer ge begint.39
2.5. De geschillenbeslechting
Tijdens en na het sluiten van de pensioenovereenkomst kunnen verschillende conflicten rijzen.
Wanneer partijen daar samen niet uitkomen, kunnen zij de gerechtelijke weg bewandelen. Volgens
artikel 93 lid d Rv jo artikel 216 PW worden deze geschillen beslecht door de kantonrechter. In artikel
93 lid d Rv staat te lezen dat ‘andere zaken ten aanzien waarvan de wet dit bepaalt’ worden
behandeld en beslist door de kantontonrechter. Uit artikel 216 PW kan worden opgemaakt dat
hieronder ‘zaken betreffende vorderingen uit hoofde van een pensioenovereenkomst, een
uitvoeringsovereenkomst, een uitvoeringsreglement of een pensioenreglement’ vallen. Uit artikel
216 PW blijkt tevens dat dit voor geschillen tussen alle deelnemers aan de pensioendriehoek geldt:
de werknemer, de werkgever en de pensioenuitvoerder.
2.6. Conclusie
In dit hoofdstuk zijn – kort – de verschillende aspecten omtrent het aanvullend pensioen aangeraakt
die belangrijk zijn voor de begripsvorming van de komende hoofdstukken. Pensioen is gedefinieerd
als: ‘Een geldelijke vastgestelde uitkering voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van
inkomensvoorziening bij ouderdom.’40
Als een werkgever een aanvullend pensioen aanbiedt – wat
niet altijd verplicht is – staat de wijze waarop hij dit doet hem vrij. De pensioenovereenkomst komt
tot stand door aanbod en aanvaarding zoals omschreven in artikel 6:217 BW. Het ontbreken van de
schriftelijkheidsvereiste en andere vormvereisten is opmerkelijk te noemen. Er is geconcludeerd dat
meerdere partijen betrokken zijn bij de uitvoering van het pensioen. Over de relatie tussen deze
partijen is niet iedereen dezelfde mening toegedaan. In mijn ogen heeft de werknemer een
(pensioen)overeenkomst met de werkgever en heeft de werknemer een vorderingsrecht op de
pensioenuitvoerder voor wat betreft de pensioenuitkeringen en is hiermee sprake van een
meerpartijenovereenkomst zoals omschreven in artikel 6:279 lid 1 BW. In het geval een geschil rijst
tussen deze partijen, wenden zij zich – in het uiterste geval – tot de kantonrechter op grond van
artikel 93 lid d Rv jo. artikel 216 PW.
39
Hoewel deze complicaties zeer interessant zijn om te onderzoeken, valt dit buiten de reikwijdte van deze
scriptie.
40
Art. 1 PW.

19
3. De afstandsverklaring
In dit hoofdstuk komt de afstandsverklaring aan bod. Er wordt allereerst onderzocht wat de
juridische betekenis van de afstandsverklaring in relatie tot de pensioenovereenkomst is. Vervolgens
wordt ingegaan op eisen die (mogelijk) aan een afstandsverklaring worden gesteld. Daarna wordt
onderzocht of het in alle gevallen mogelijk is een afstandsverklaring op te stellen. Aan het einde volgt
een conclusie.
3.1 De afstandsverklaring juridisch bezien
In het vorige hoofdstuk is ingegaan op het (aanvullend) pensioenstelsel. Er is geconstateerd dat zo’n
90% van de werkgevers een aanvullend pensioen aan zijn werknemers aanbiedt. Niet alle
werknemers willen van dit aanbod gebruik maken. Dit kan omwille van verschillende redenen
gebeuren. Het is denkbaar dat de aangeboden pensioenovereenkomst niet aan de verwachtingen
van de werknemer voldoet. Voor andere werknemers is het pensioen een ‘ver-van-m’n-bed show’. Zij
geven er mogelijk de voorkeur aan om in het heden een (enigszins) hoger netto salaris te ontvangen
in plaats van een voorziening op te bouwen voor de toekomst. Daarnaast vindt de werknemer de
werknemersbijdrage wellicht te hoog.41
Voorstelbaar is eveneens dat de werkgever oppert de
pensioenovereenkomst niet te sluiten. Ook dit kan omwille van verschillende redenen gebeuren. De
werkgever vindt mogelijk de kosten van de pensioenpremie te hoog. In een ander geval vindt de
werkgever de papieren rompslomp wellicht te veel moeite, zeker indien hij verwacht dat de
werknemer maar kort in dienst blijft. De pensioenpraktijk hanteert de term ‘afstandsverklaring’ voor
de bevestiging van het niet (willen) deelnemen aan de pensioenregeling. De term afstandsverklaring
komt als zodanig niet voor in de PW noch in het BW. De term ‘afstand van recht’ is wel op
verschillende plaatsen in het BW te vinden.42
In de volgende paragraaf wordt onderzocht wat het
leerstuk ‘afstand van recht’ inhoudt. Vervolgens wordt ingegaan op de juridische betekenis van de
afstandsverklaring in relatie tot de pensioenovereenkomst.
3.1.1 Afstand van een recht
In 1993 heeft de Hoge Raad toegelicht wat het leerstuk afstand van recht inhoudt.43
Afstand van
recht is een rechtshandeling. Deze rechtshandeling vereist een wilsverklaring zoals beschreven in
artikel 3:33 BW of een gerechtvaardigd vertrouwen zoals beschreven in artikel 3:35 BW. Uit een
uitspraak van de Hoge Raad in 2002 blijkt dat degene die afstand doet van een recht kennis dient te
hebben van het recht waarvan hij afstand wil doen of dat wederpartij heeft begrepen en
redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was van zijn recht.44
Door de
afstand van het recht verliest de rechthebbende zijn recht. Het doen van afstand van een recht is
eenzijdige rechtshandeling.45
In de volgende paragraaf wordt onderzocht hoe het leerstuk afstand
van recht zich verhoudt tot de afstandsverklaring in relatie tot de pensioenovereenkomst.
41
Dezelfde werknemer realiseert zich waarschijnlijk niet dat het met eenzelfde bijdrage niet mogelijk is om een
vergelijkbare voorziening te treffen
42
Bijvoorbeeld art. 6:160 BW en 6:208 BW.
43
HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, r.o. 4.4, NJ 1993/654.
44
HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7008, NJ 2002/565.
45
Een afstandsverklaring is immers in de meeste gevallen gericht op een rechtsgevolg.

20
3.1.2 De afstandsverklaring van een pensioenovereenkomst
Er zijn verschillende momenten waarop de werknemer of de werkgever kan aangeven dat hij niet
(langer) partij wil zijn bij de pensioenovereenkomst. Deze verschillende momenten zijn onder te
verdelen in twee categorieën: het moment vóórafgaand aan het sluiten van de
pensioenovereenkomst en het moment ná het sluiten van de pensioenovereenkomst. Indien een
werknemer niet (langer) deelneemt aan de aangeboden pensioenregeling wordt in veel gevallen een
afstandsverklaring opgesteld. Er rijzen direct een aantal vragen: is er een relatie tussen de
afstandsverklaring en het leerstuk afstand van recht? Waar wordt afstand van gedaan? Kan er
afstand gedaan worden van een recht nog voordat er een overeenkomst tot stand is gekomen? In de
volgende paragraaf worden de verschillende momenten waarop de werknemer aan kan geven dat hij
niet (langer) partij wil zijn bij de pensioenovereenkomst en de (juridische) gevolgen ervan nader
onder de loep genomen.
3.1.2.1 Het moment vóórafgaand aan het sluiten van de pensioenovereenkomst
In de PW wordt gesproken over een pensioenovereenkomst. Deze komt tot stand door aanbod en
aanvaarding zoals beschreven in artikel 6:217 lid 1 BW. In de praktijk biedt de werkgever bij
indiensttreding een pensioenovereenkomst veelal aan als onderdeel van de arbeidsovereenkomst. In
de arbeidsovereenkomst wordt middels een pensioenbeding verwezen naar het pensioenreglement
van de pensioenuitvoerder. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst met uitzondering van de
pensioenovereenkomst wil aanvaarden, is er sprake van een afwijkende aanvaarding ex artikel 6:225
BW. Hiermee verwerpt de werknemer het oorspronkelijke aanbod en doet hij een nieuw aanbod.
Indien de werkgever het nieuwe aanbod van de werknemer aanvaardt, komt hiermee de
arbeidsovereenkomst (exclusief de pensioenovereenkomst) tot stand.
Hoewel de pensioenovereenkomst een arbeidsvoorwaarde is en om die reden in de meeste gevallen
in de arbeidsovereenkomst is vervat, zijn er gevallen denkbaar dat een pensioenovereenkomst
separaat van de arbeidsovereenkomst wordt aangeboden.46
Dit kan bij indiensttreding gebeuren,
maar ook wanneer de werkgever een pensioenregeling introduceert op het moment dat de
werknemer al in dienst is bij de werkgever. Als de werknemer het aanbod aanvaardt, komt een
pensioenovereenkomst tot stand. Als de werknemer het aanbod niet aanvaardt, komt geen
pensioenovereenkomst tot stand.
Het is denkbaar dat een werkgever die een pensioenregeling introduceert aan de werknemer een
nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt met daarin het pensioenbeding vervat. Als de werknemer
deze arbeidsovereenkomst niet aanvaardt, komt geen nieuwe arbeidsovereenkomst noch een
pensioenovereenkomst tot stand. De oude arbeidsovereenkomst blijft bestaan.
Bovenstaande situaties zien op de wens van de werknemer om af te zien van de
pensioenovereenkomst. Zoals in paragraaf 3.1 reeds gesteld, is het eveneens mogelijk dat de
werkgever af wenst te zien van het (daadwerkelijk) sluiten van een pensioenovereenkomst.
46
Aan de pensioenovereenkomst kleven immers geen vormvereisten.

21
Hij biedt – bij de indiensttreding of bij introductie van de pensioenregeling – eenvoudigweg geen
pensioenovereenkomst aan. Als de werknemer hier niet tegen ageert, wordt geen
pensioenovereenkomst gesloten.
In de bovenstaande gevallen kan steeds een schriftelijke verklaring worden opgesteld waarin de
wens van de werknemer (of de werkgever) om geen pensioenovereenkomst aan te gaan expliciet
wordt vastgelegd. Deze verklaring wordt een afstandsverklaring genoemd. In deze verklaring ziet de
werknemer (en de werkgever) af van het sluiten van een pensioenovereenkomst. Het komt in de
praktijk ook voor dat de verklaring enkel mondeling wordt gedaan. 47
Er volgt dan geen
afstandsverklaring op papier.48
In deze situaties is in mijn ogen de term afstandsverklaring ongelukkig gekozen. Bij het niet aangaan
van de pensioenovereenkomst blijft de situatie zoals die was; er was geen pensioenovereenkomst en
er is geen pensioenovereenkomst. Er is in deze situatie geen sprake van een rechtsgevolg.49
Bij deze
vorm van afstandsverklaring is bovendien geen sprake van afstand van enig recht. De PW maakt
onderscheid tussen een pensioenaanspraak en een pensioenrecht. Een pensioenaanspraak is een
recht op een nog niet ingegaan pensioen. Een pensioenrecht is een recht op een ingegaan
pensioen.50
De werknemer doet met het tekenen van een afstandsverklaring in mijn ogen noch
afstand van een pensioenaanspraak noch van pensioenrecht51
noch van enig ander recht, maar
bevestigt expliciet dat hij het aanbod tot het sluiten van de pensioenovereenkomst niet accepteert.
Dit is juridisch iets geheel anders dan het doen van afstand van verworven rechten.
3.1.2.2 Het moment ná het sluiten van de pensioenovereenkomst
Er zijn situaties denkbaar dat werkgever en werknemer een pensioenovereenkomst hebben gesloten
en dat de werknemer of de werkgever de pensioenovereenkomst wil opzeggen. Indien de
werknemer en de werkgever hierover overeenstemming bereiken wordt (meestal) een
afstandsverklaring opgesteld.
47
Dit is niet aan te bevelen omdat een mondelinge overeenkomst moeilijk te bewijzen valt. Achteraf kan op grond
van het pensioenvermoeden uit art. 7 lid 4 PW geclaimd worden dat er toch een pensioenovereenkomst tot
stand is gekomen.
48
Voor zover hierna wordt gesproken van een ‘afstandsverklaring’ dient hieronder een verklaring in de mondelinge
of schriftelijke vorm te worden verstaan.
49
Een afstand van een recht is een eenzijdige rechtshandeling. Zie voor deze constatering paragraaf 3.1.1. Uit art.
3:33 BW blijkt dat een rechtsgevolg vereist is om van een rechtshandeling te kunnen spreken. Nu geen sprake is
van een rechtsgevolg kan ook geen sprake zijn van een afstand van recht. Vergelijk hiertoe de verwerping in het
erfrecht. Artikel 4:182 BW bepaalt dat met het overlijden van de erflater zijn erfgenamen van rechtswege
opvolgen in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. Het is mogelijk deze erfenis te
verwerpen. Het verwerpen dient formeel te gebeuren middels een verklaring ter griffie van de rechtbank van het
sterfhuis (artikel 4:191 BW). Indien de erfgenaam niet formeel verwerpt, is de erfgenaam van rechtswege
aansprakelijk voor (o.a.) de schulden en bezittingen. Het verwerpen heeft dan ook een beoogd rechtsgevolg (het
niet aansprakelijk zijn) in tegenstelling tot het verwerpen van een aanbod tot een pensioenovereenkomst waarbij
er (juridisch) niets aan de situatie verandert.
50
Zweers 2006, p. 55.
51
Van pensioenaanspraken kan (behoudens een aantal uitzonderingen zoals het afkoop van klein pensioen) geen
afstand worden gedaan. Als dit wél toegestaan zou zijn, zou de werknemer – al dan niet op verzoek van
werkgever – tegen een vergoeding afstand doen van zijn pensioenaanspraken en dit druist in tegen het
afkoopverbod uit art. 15 PW.

22
In deze verklaring wordt vastgelegd dat de pensioenovereenkomst wordt beëindigd en partijen niet
langer gebonden zijn aan hun verplichtingen uit deze pensioenovereenkomst en niet langer
aanspraak kunnen maken op de rechten hieruit.52
Ook in deze situatie is er geen sprake van afstand van enig recht. Er is slechts een bevestiging van de
beëindiging van de pensioenovereenkomst. Er is mijns inziens wel sprake van een rechtshandeling;
de beëindiging van de pensioenovereenkomst.
3.1.3 Deelconclusie
De term ‘afstandsverklaring’ of ‘afstandsovereenkomst’ ziet op verschillende situaties: het niet
deelnemen aan de aangeboden pensioenregeling dan wel het beëindigen van de pensioenregeling.
De term afstandsverklaring impliceert dat er sprake is van afstand van een recht wat in beide
situaties niet het geval is. Een afstandsverklaring is niets meer en niets minder dan een bevestiging
dat er geen overeenkomst is ontstaan dan wel dat een overeenkomst is beëindigd. Het zou dan ook
aan te bevelen zijn om deze bevestiging ‘bevestiging van het niet aangaan van de aangeboden
pensioenovereenkomst’ te noemen. Of in het geval van beëindiging: ‘bevestiging van het beëindigen
van de pensioenovereenkomst’.53
Op deze manier wekt de term minder juridische verwarring. Nu de
term afstandsverklaring in de pensioenpraktijk een gangbare term is, blijft deze term in deze scriptie
gebruikt worden.
3.2 De vereisten aan de afstandsverklaring
In de vorige paragraaf is geconstateerd dat in voorkomende gevallen af wordt gezien van de
mogelijkheid om een pensioenovereenkomst te sluiten. In deze paragraaf wordt toegekomen aan de
vraag of er eisen worden gesteld aan de afstandsverklaring die in de meeste gevallen ter bevestiging
van een dergelijk verzoek wordt opgesteld. Bij de beantwoording van de vraag wat de vereisten aan
een afstandsverklaring zijn, wordt eerst ingegaan op de informatie- en onderzoeksplicht en
vervolgens op uitspraken van de rechter.
3.2.1 De informatie- en onderzoeksplicht
De informatie- en onderzoeksplicht zijn belangrijke leerstukken uit – met name – het
verbintenissenrecht.
3.2.1.1 De informatieplicht
Kort en goed komt de informatieplicht erop neer dat een aanbieder de wederpartij moet informeren
over hetgeen hij aanbiedt.
52
Volgens de aanhangers van het standpunt dat de pensioenovereenkomst een essentieel onderdeel van de
arbeidsovereenkomst is, heeft het ontbinden van de pensioenovereenkomst tot gevolg heeft dat de gehele
arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Naar mijn idee is de pensioenovereenkomst niet benoemd in de
wettelijke definitie van het begrip arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW en staat de pensioenovereenkomst
daarmee niet in onverbrekelijk verband met de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat naar mijn mening de
arbeidsovereenkomst in tact blijft indien de pensioenovereenkomst wordt vernietigd.
53
Indien dit op verzoek van de werknemer gebeurt: ‘bevestiging van het beëindigen van de pensioenovereenkomst
op verzoek van werknemer’.

23
De informatieplicht komt voor in zowel het verbintenissenrecht – denk hierbij aan de
informatieplicht voor gebrekkige zaken – als buiten het verbintenissenrecht – denk hierbij aan de
waarschuwingsbordjes in openbare gebouwen. De inhoud van de informatieplicht hangt af van de
omstandigheden van het geval.
Uit verschillende uitspraken blijkt dat het leerstuk van de informatieplicht doorwerkt in het
arbeidsrecht. In de meeste gevallen gaat het om een schending van de informatieplicht bij een
ontbinding met wederzijds goedvinden. Zo oordeelt een kantonrechter uit Enschede dat de
werkgever de werknemer juist moet informeren over de reden waarom de werknemer voor ontslag
was aangedragen.54
Een kantonrechter uit Haarlem vernietigde een vaststellingsovereenkomst
omdat hij van mening was dat de werkgever niet de juiste informatie had verstrekt. De werknemer
had op basis van deze onjuiste informatie een lagere ontslagvergoeding geaccepteerd.55
3.2.1.2 De onderzoeksplicht
De onderzoeksplicht ziet op de plicht van partijen om onderzoek te verrichten naar hetgeen zij
overeenkomen. De onderzoeksplicht kan op de aanbieder van de overeenkomst rusten; hij moet
bijvoorbeeld onderzoeken of de wederpartij beseft wat hij doet. De onderzoeksplicht kan ook op de
wederpartij rusten. Zo kan van een koper in sommige gevallen verwacht worden dat hij een
bouwkundig onderzoek laat uitvoeren alvorens hij een woning koopt.
Ook de onderzoeksplicht heeft zijn weg gevonden in het arbeidsrecht. Het bestaan van de
onderzoeksplicht in het arbeidsrecht is al in 1986 bevestigd door de Hoge Raad in het arrest
Westhoff/ Spronsen.56
In deze zaak besliste de Hoge Raad dat de eisen van de goede trouw in
verband met de ingrijpende gevolgen die een ontslagname op staande voet voor de werknemer kan
hebben ertoe kunnen leiden dat de werkgever de werknemer niet aan de ontslagname kan houden.
In een uitspraak in 2008 herhaalde de kantonrechter dit oordeel. Hij gaf erbij aan dat ‘de werkgever
een werknemer alleen dan aan zijn verklaring, die niet overeenstemde met zijn werkelijke wil, mag
houden wanneer hij gerechtvaardigd kan vertrouwen op de verklaring.’57
Ook heeft het hof in het
kader van een concurrentiebeding geoordeeld dat op de werkgever een onderzoeksplicht rust om
ervoor te zorgen dat een nieuwe werknemer geen concurrentiebeding overtreedt. Het verzuim van
deze onderzoeksplicht door de werkgever komt op zijn eigen bordje terecht. Hij moet namelijk het
loon doorbetalen van de werknemer die door het overtreden van het beding op non-actief moest
worden gesteld.58
De bewijslast voor zowel de duidelijke en ondubbelzinnige instemming alsmede
het voldaan hebben aan de onderzoeksplicht ligt volledig bij de werkgever.59
3.2.1.3 De informatie- en onderzoeksplicht in het kader van de afstandsverklaring
De vraag rijst nu of de informatie- en onderzoeksplicht ook van toepassing zijn in het kader van de
afstandsverklaring.
54
HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, JAR 2003/244.
55
Ktr. Haarlem 19 december 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC1324, RAR 2008/43.
56
HR 12 september 1986, NJ 1987/267 (Westhoff/ Spronsen).
57
Ktr. Rotterdam 26 september 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG1674.
58
Hof Den Bosch 4 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5055.
59
Ktr. Leeuwarden 9 maart 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AO5428.

24
De afstandsverklaring is – zoals eerder is geconstateerd – enkel een bevestiging van het niet aangaan
van een pensioenovereenkomst dan wel het bevestigen van het beëindigen van een
pensioenovereenkomst. In het eerste geval is er zelfs geen sprake van een rechtshandeling.
Desondanks ben ik van mening dat de informatie- en onderzoeksplicht doorwerken bij (het opstellen)
van een afstandsverklaring. De verhouding tussen werkgever en werknemer wordt beheerst door het
arbeidsrecht. Een belangrijk doel van het arbeidsrecht is de ongelijkheidscompensatie.60
Arbeidsrecht
is beschermingsrecht en in dit kader ben ik van mening dat de werknemer die de mogelijkheid tot het
aangaan van een pensioenovereenkomst niet aanneemt of die de pensioenovereenkomst wil
beëindigen, beschermd dient te worden via de informatie- en onderzoeksplicht.
De vervolgvragen die rijzen: dienen de informatie- en onderzoeksplicht arbeidsrechtelijk ingekleurd
te worden? Dissel in 200461
, en Aantjes en Stibbe in 200762
menen van wel. Van Kempen
daarentegen trekt deze mening in twijfel.63
Hij haalt hierbij de uitspraak Marks/Albert Schweitzer
Ziekenhuis van 2003 aan.64
In deze uitspraak geeft de Hoge Raad als richtlijn dat de werkgever steeds
dient aan te geven welke zaken hij voor de werknemer heeft onderzocht en welke zaken de
werknemer zelf dient te onderzoeken. Naar mijn mening is dit – in deze kwestie – iets te gemakkelijk
gezegd. Het pensioen is voor de meeste werknemers een lastige materie. Het valt daarom niet van
een werknemer te verwachten dat hij uit deze lastige materie de juiste informatie haalt.
Bij een enkele waarschuwing haalt hij mogelijk slechts zijn schouders op voordat hij de
afstandsverklaring ondertekent. De werkgever heeft een zorgplicht; hij moet dan ook effectieve zorg
bieden.65
Daarnaast dient de werkgever – in het kader van zijn onderzoeksplicht – zich ervan te
vergewissen dat de wil van de werknemer in overeenstemming is met zijn verklaring en dat de
werknemer weet wat hij doet.66
3.2.2 Het oordeel van de rechter
Het bevestigen van de wens van de werknemer of de werkgever om niet (langer) deel te nemen aan
de pensioenregeling middels een afstandsverklaring is in wezen een nadelige wijziging van de
(aangeboden) arbeidsovereenkomst. Uit rechtspraak blijkt dat een werkgever er niet zonder meer op
mag vertrouwen dat een werknemer instemt met deze nadelige wijziging. Uit het arrest Kuypers II
blijkt dat de werkgever hier enkel op mag vertrouwen indien deze instemming ondubbelzinnig
blijkt.67
Dit oordeel werd bevestigd in het arrest Den Ouden/ Yilmaz.68
In een uitspraak waarin de
vraag centraal stond of een werknemer had ingestemd met een beëindiging van de pensioenregeling
voor wat betreft de provisie-inkomsten oordeelt de Hoge Raad dat de werkgever vanwege de
bijzondere aard van de arbeidsverhouding er ‘slechts dan op mag vertrouwen dat de werknemer
heeft ingestemd met een voor hem nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als hem
duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging.’69
60
Loonstra & Zondag 2010, p. 25.
61
Dissel 2004, nr. 22.
62
Aantjes & Stibbe 2007, nr. 46.
63
Van Kempen 2011, nr. 13.
64
HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, JAR 2003/244.
65
Hartlief, 2005.
66
Volgens de wils-vertrouwensleer uit art. 3:33 - 3:35 BW.
67
HR 28 mei 1999, NJ 1999/509.
68
HR 9 november 2007, JAR 2007/36.
69
HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK3570 (Van Beek/ CZ).

25
In een uitspraak inzake een afstandsverklaring kwam een kantonrechter tot een soortgelijke
conclusie.70
Allereerst een korte schets van de uitspraak: een werknemer wenst niet deel te nemen
aan de pensioenregeling – inclusief het nabestaandenpensioen – en hij tekent bij zijn indiensttreding
een afstandsverklaring. Zijn partner tekent mee. De werknemer komt te overlijden. De partner
beweert vervolgens de afstandsverklaring nog nooit te hebben gezien, laat staan te hebben
getekend. Zij stelt derhalve dat er geen sprake is van een geldige afstandsverklaring.
De kantonrechter oordeelde – onder meer – dat de werkgever niet bewezen aan zijn informatieplicht
heeft voldaan. De kantonrechter oordeelt uiteindelijk dat de weduwe en de kinderen recht hebben
op een partner- en wezenpensioen. Uit de uitspraak kan geconcludeerd worden dat de werknemer
die afstand wil doen van zijn rechten voldoende inzicht moet krijgen van zijn werkgever over de
(financiële) gevolgen van zijn wens. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever in deze een
(vergaande) informatieplicht heeft. De kantonrechter oordeelt bovendien dat de instemming van de
werknemer (en diens partner) ondubbelzinnig moet blijken.
3.3 Een afstandsverklaring altijd mogelijk?
Nu duidelijk is dat werknemers niet altijd deelnemen aan de pensioenregeling en dat er in dergelijke
gevallen veelal een afstandsverklaring wordt opgesteld, wordt toegekomen aan de vraag of de
werkgever in alle gevallen akkoord kan gaan met het verzoek van de werknemer – of zelf kan
verzoeken – om wél arbeidsovereenkomst, maar géén pensioenovereenkomst overeen te komen.
In de volgende paragraaf wordt onderzocht of er beperkingen zijn vanuit de wet en/ of vanuit de
jurisprudentie. Ook wordt onderzocht of op andere gronden beperkingen worden opgelegd aan het
bevestigen van de wens van de werknemer middels een afstandsverklaring. Een afstandsverklaring
wordt door de werknemer geuit richting de werkgever. Bij de pensioenovereenkomst is echter nog
een derde partij betrokken: de pensioenuitvoerder. Gooit dit mogelijk roet in het eten?
3.3.1 Beperkingen vanuit de wet?
Het komt steeds vaker voor de pensioenverzekeraar niet langer mee wil werken aan een
afstandsverklaring. Zij beroepen zich hierbij op de PW. In de PW is in artikel 5 bepaald dat de
pensioenuitvoerder aansprakelijk is indien de werknemer niet op de juiste wijze is aangemeld door
de werkgever.71
In artikel 1 van dezelfde PW staat dat het pensioenreglement ‘de door de
pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen
pensioenuitvoerder en deelnemer’ inhoudt. De werknemer kan rechten ontlenen aan dit
pensioenreglement en daarmee verhaal halen bij de pensioenuitvoerder. De PW rept echter niet
over een afstandsverklaring. Van een verbod op grond van de PW is dan ook geen sprake. Ook uit
andere wetgeving blijkt een dergelijk verbod niet.
3.3.2 Beperkingen vanuit de jurisprudentie?
Op het moment dat de pensioenverzekeraars dit beseften, verwezen zij naar jurisprudentie72
.
70
Ktr. Apeldoorn 9 januari 2013, AR 2013/0028.
71
Over de uitleg van dit art. kan gediscussieerd worden. Deze discussie wordt gevoerd in hoofdstuk 4.1.4.
72
Commissie Gelijke Behandeling 1996-107, PJ 1999/43; Hof in ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2005,
ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5139.

26
Zij stelden dat uit deze uitspraken zou blijken dat pensioenverzekeraars in voorkomende gevallen
verplicht werden tot het doen van pensioenuitkeringen, ondanks het bestaan van een
afstandsverklaring. Het is echter de vraag of uit deze uitspraken inderdaad blijkt dat
pensioenverzekeraars een dergelijk risico lopen. De uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling
zag namelijk op een situatie waarin enkel aan vrouwen een afstandsverklaring werd aangeboden.
In onderhavige zaak stond de vraag centraal of de werkgever een onderscheid had gemaakt zoals
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. De werkgever had namelijk wel voor de mannelijke
medewerker een pensioenregeling getroffen, maar niet voor de vrouwelijke medewerksters. De
Commissie oordeelde weliswaar dat de afstandsverklaring nietig was, maar dit kwam omdat de
verklaring in strijd was met het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen in
de arbeidsvoorwaarden en daarmee met artikel 7A:1637ij lid 7 BW. De uitspraak zag derhalve niet op
de afstandsverklaring an sich en zegt ‘slechts’ dat een afstandsverklaring nietig is in het geval dat hij
in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling.
De uitspraak van het hof ging over het afkopen van een pensioen. In deze zaak had een werknemer
afstand gedaan van zijn recht op een invaliditeitspensioen c.q. zijn recht op een aanvullende
uitkering in ruil voor een vast bedrag. Het hof oordeelde dat deze afstand moest worden aangemerkt
als een overeenkomst tot afkoop van pensioenrechten. Een dergelijke overeenkomst is nietig wegens
strijd met het afkoopverbod. Ook deze uitspraak zag derhalve niet op de afstandsverklaring an sich
en zegt ‘slechts’ dat een afstandsverklaring nietig is in het geval dat hij in strijd is met het
afkoopverbod.
Beide voorbeelden handelen derhalve niet louter over de vraag of een afstandsverklaring afdoende is
voor verzekeraars om geen pensioenuitkeringen te hoeven doen.
3.3.3 Overige beperkingen?
Dit betekent niet dat een afstandsverklaring in alle gevallen zonder juridische complicaties mogelijk
is. Een werkgever wordt in sommige gevallen verplicht gesteld om een pensioenovereenkomst aan te
bieden, bijvoorbeeld wanneer deelname verplicht is volgens cao of door een
bedrijfstakpensioenfonds, of beroepspensioenregeling. Ook een werkgeversvereniging kan een
werkgever verplicht stellen om pensioenregeling aan te bieden. Tot slot kan een collectieve
pensioenverzekeringsovereenkomst de werkgever verplichten om (alle) nieuwe werknemers aan te
melden voor de pensioenregeling. In deze gevallen staat het de werknemer niet vrij om zonder
juridische consequenties van deelname af te zien. Hoewel ook in deze gevallen een
pensioenovereenkomst door aanbod en aanvaarding plaatsvindt – en een werknemer in theorie het
aanbod nog steeds kan verwerpen – pleegt de werkgever contractbreuk met de pensioenuitvoerder
indien hij in een dergelijk geval geen pensioenovereenkomst sluit. Ook in gevallen waarin de
werkgever niet verplicht is om aan de werknemer een pensioen aan te bieden, maar dit op vrijwillige
basis doet, en met de pensioenuitvoerder heeft afgesproken om alle werknemers aan te melden,
pleegt hij contractbreuk jegens de pensioenuitvoerder indien hij de werknemer niet aan de
pensioenregeling laat deelnemen.

27
In het geval wanneer deelname verplicht is volgens cao pleegt de werkgever ook wanprestatie
tegenover de werknemer indien hij toestaat dat de werknemer niet deelneemt aan de
pensioenregeling. De cao is immers onderdeel van de arbeidsovereenkomst en de bepalingen uit de
cao worden niet nagekomen. De werknemer kan hem (mogelijk) aansprakelijk stellen voor de
ontstane schade.
In deze gevallen staat de afstandsverklaring – vanwege de driehoeksverhouding – op gespannen voet
met de contractsvrijheid; de werknemer kan het aanbod van de pensioenovereenkomst weliswaar
verwerpen, maar zodra de werkgever desondanks de arbeidsovereenkomst aanbiedt dan wel laat
voortduren, komen de juridische consequenties op zijn bord terecht.73
Hij zal daarom niet kunnen
accepteren – laat staan initiëren – dat er wel een arbeidsovereenkomst, maar geen
pensioenovereenkomst tot stand komt.74
3.4 Conclusie
In dit hoofdstuk is ingegaan op de afstandsverklaring. Als de werknemer en werkgever ervoor kiezen
om af te zien van de mogelijkheid tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, doet de werkgever
– nadat hij zich ervan heeft vergewist dat dit geen juridische complicaties met zich meebrengt – er
verstandig aan om deze beslissing vast te leggen in de zogeheten afstandsverklaring. Er is
geconcludeerd dat de term ‘afstandsverklaring’ ongelukkig is gekozen omdat het niets van doen
heeft met het leerstuk ‘afstand van recht’. De afstandsverklaring dient voldoende duidelijkheid te
verschaffen over de inhoud en de gevolgen van de beslissing en de werkgever moet zich ervan
vergewissen dat de werknemer ondubbelzinnig instemt met (de inhoud van) de afstandsverklaring.
Een afstandsverklaring is zeker niet in alle gevallen zonder juridische consequenties mogelijk. In
gevallen waarin een pensioenaanbod verplicht is gesteld en in gevallen waarin een werkgever met de
pensioenuitvoerder is overeengekomen dat hij alle werknemers aanmeldt, leidt een
afstandsverklaring voor de werkgever tot contractbreuk met de pensioenuitvoerder. In gevallen
waarin een pensioenaanbod verplicht is gesteld in de cao leidt een afstandsverklaring tevens tot
wanprestatie tegenover de werknemer. Eerder is geconstateerd dat zo’n 75% van de werkgevers
verplicht een pensioenregeling moet aanbieden aan haar werknemers. Zo’n 15% doet dit vrijwillig.
Van deze 15% kan een deel – degene die geen afspraken hebben gemaakt met de
pensioenuitvoerder over de aanmelding – met de werknemer overeenkomen om niet (langer) aan de
pensioenregeling deel te nemen mits de werkgever aan de werknemer voldoende informatie
verstrekt omtrent zijn beslissing. Indien een werkgever geen enkel risico wil lopen, accepteert hij
beter geen afstandsverklaring.
73
Deze consequenties vallen buiten bereik van deze scriptie. Volstaan wordt met de constatering dat een
afstandsverklaring in deze gevallen niet toegestaan is.
74
Dit geldt overigens in de werknemer een erkend gemoedsbezwaarde is. Een gemoedsbezwaarde heeft op grond
van zijn levensovertuiging bezwaar tegen elke vorm van verzekeren. Indien hij van de Sociale Verzekeringsbank
(SVB) een vrijstelling heeft ontvangen is hij een erkend gemoedsbezwaarde en kan de werkgever zonder juridisch
risico wel een arbeidsovereenkomst, maar geen pensioenovereenkomst overeenkomen.

28
4. De aantasting van de afstandsverklaring
Regelmatig komt een werknemer die in eerste instantie afzag van deelname aan de pensioenregeling
tot inkeer. Als een werknemer enkel voor de toekomst alsnog een pensioenovereenkomst wil
aangaan, levert dit in de regel geen problemen op.75
Het komt ook voor dat een werknemer aangeeft
dat hij met terugwerkende kracht aan de pensioenregeling wenst deel te nemen. De werkgever zal
dit – vanwege de hoge kosten die dit met zich brengt – niet zonder meer toestaan. De werknemer zal
goed beslagen ten ijs moeten komen om zijn vordering af te dwingen. In dit hoofdstuk wordt
onderzocht welke juridische acties de werknemer kan instellen indien hij met terugwerkende kracht
aan de pensioenregeling wenst deel te nemen en de werkgever geen gehoor wil geven aan dit
verzoek. Vervolgens wordt de verjaringstermijn onderzocht met als doel te achterhalen binnen welke
termijn de werknemer deze acties moet instellen.
4.1 De mogelijke acties
In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat de werkgever voldoende duidelijkheid dient te
verschaffen over de inhoud en de gevolgen van de beslissing om niet (langer) deel te nemen aan de
pensioenregeling.76
Indien de werkgever heeft verzuimd (voldoende) informatie hieromtrent te
geven aan de werknemer, leidt dit tot schending van de informatieplicht.77
Op grond van deze
schending kan de werknemer een beroep doen op wanprestatie (artikel 6:74 BW) en/of78
op
onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).
Indien de afstandsverklaring wordt opgesteld ter bevestiging van de beslissing dat de werknemer niet
langer deelneemt aan de pensioenregeling en dat de pensioenovereenkomst om die reden wordt
beëindigd, is sprake van een rechtshandeling. Schending van de informatieplicht kan in dergelijke
gevallen mogelijk ertoe leiden dat de werknemer een beroep kan doen op één van de wilsgebreken
uit het BW.
De werknemer kan derhalve zijn heil zoeken in een actie op grond van wanprestatie of de
onrechtmatige daad. Hij kan zich mogelijk ook beroepen op één van de wilsgebreken. In de volgende
paragrafen worden deze mogelijke acties nader onderzocht.
4.1.1 Wanprestatie
Er is sprake van wanprestatie in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW indien een verbintenis niet wordt
nagekomen en dit aan de debiteur kan worden toegerekend.
75
In paragraaf 2.4.2. is reeds uiteengezet tot welke complicaties het (alsnog) deelnemen in de toekomst kan leiden.
Zoals eerder opgemerkt, vallen deze complicaties buiten de reikwijdte van deze scriptie.
76
De argumenten die hiertoe genoemd zijn (paragraaf 3.2): het doel van het arbeidsrecht
(ongelijkheidscompensatie), verschillende arbeidsrechtelijke uitspraken op het gebied van de informatieplicht en
de instemming (o.a. Ktr. Haarlem 19 december 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC1324, RAR 2008/43 en HR 12
februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK3570 (Van Beek/ CZ), het feit dat de uitvoering van de genoemde plichten
effectief dient te zijn en de uitspraak van de kantonrechter omtrent een afstandsverklaring (Ktr. Apeldoorn 9
januari 2013, AR 2013/0028).
77
Het is overigens nog maar de vraag of de (schending van de) informatieplicht in alle gevallen op dezelfde manier
wordt gewaardeerd. Denkbaar is dat de eisen die heden ten dage aan de informatieplicht worden gesteld anders
zijn dan de eisen die in de jaren zeventig aan de informatieplicht werden gesteld.
78
De verhouding tussen deze twee mogelijkheden wordt toegelicht in paragraaf 4.1.2.1.

29
Indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, dan moet de schuldenaar in verzuim zijn alvorens sprake
is van een tekortkoming in de nakoming.79
In geval van wanprestatie kan de crediteur verschillende
vorderingen instellen: het vorderen van nakoming, van schadevergoeding of een combinatie
hiervan.80
In paragraaf 3.2.1.3 is geconcludeerd dat op het moment dat een aanbod tot een
pensioenovereenkomst (als onderdeel van een arbeidsovereenkomst) wordt gedaan, de werkgever
verplicht is zijn werknemer hierover juist en volledig te informeren. Als een werkgever dit
onvoldoende doet of geheel nalaat, dan kan dit een schending van de informatieplicht opleveren.81
Indien de schending van de informatieplicht wordt aangenomen, dan leidt dit tot schending van het
goed werkgeverschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW.82
Schending van de norm van artikel
7:611 BW door de werkgever brengt mee – blijkens vaste rechtspraak83
– dat sprake is van een
tekortkoming in de nakoming door de werkgever van zijn informatieplicht in de precontractuele fase
van de arbeidsovereenkomst.84
De werknemer kan dan ook een actie op grond van wanprestatie
jegens de werkgever instellen. In beginsel moet de werkgever in de gelegenheid worden gesteld om
alsnog zijn verplichtingen na te komen alvorens hij in verzuim geraakt. Vanwege de complexiteit als
gevolg van de driehoeksverhouding, is het echter niet aannemelijk dat de werkgever zijn
verplichtingen zal kunnen nakomen. De werkgever kan mogelijk – met terugwerkende kracht – een
pensioenovereenkomst met de werknemer sluiten. Dit betekent echter niet dat ook een
pensioenregeling voor hem kan worden getroffen nu hij daarvoor afhankelijk is van de
pensioenverzekeraar.85
Indien de werkgever na het verstrijken van de aan hem gegeven termijn niet
is nagekomen, dan is de werkgever in verzuim en schadeplichtig.
Als de werknemer vervolgens op grond van artikel 6:74 BW schadevergoeding vordert, zal hij moeten
stellen dat de werkgever een fout heeft gemaakt en dat de werknemer als gevolg van deze fout
schade heeft geleden. Uit artikel 150 Rechtsvordering (Rv) blijkt dat hij hiertoe feiten moet stellen –
en indien nodig deze feiten moeten bewijzen – om aan te tonen dat aan de wettelijke vereisten van
artikel 6:74 BW is voldaan. De werknemer zal moeten stellen (en bij betwisting moeten bewijzen) dat
hij de pensioenovereenkomst had getekend in plaats van de afstandsverklaring indien hij voldoende
was geïnformeerd en dat er derhalve voldoende causaal verband bestaat tussen het schenden van de
informatieplicht en de schade.86
Indien de rechter de fout en het causaal verband aanwezig acht,
volgt de vraag hoe de schade dient te worden vastgesteld. De rechtspraak geeft hierover meer
informatie. Volgens vaste rechtspraak is het uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht dat de
benadeelde als het ware teruggebracht dient te worden in de situatie waarin hij was geweest als de
tekortkoming in de nakoming niet had plaatsgevonden.87
79
Art. 6:74 lid 2 BW.
80
In theorie kan in geval van wanprestatie ook ontbinding worden gevorderd. Gezien Verheugt (Verheugt 2009)
spreekt het voor zich dat ontbinden hier niet aan de orde is. Deze mogelijkheid zal derhalve niet worden
besproken.
81
Verdedigbaar is dat de norm van goed werkgeverschap reeds geldt in de periode voordat een
arbeidsovereenkomst wordt aangegaan.
82
HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA4492, JAR 2007/285.
83
HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam); HR 14 november 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/ Vianen Beton).
84
Houweling & Quist 2014. Zie ook HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp).
85
Nog daargelaten dat een werkgever een beroep zal doen op de verplichtingen van werknemer om met
terugwerkende kracht de pensioenpremies te storten.
86
Op grond van de aanwijzingen uit het Dexia-arrest meen ik dat de werknemer dit verband kan stellen en indien
nodig bewijzen (HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia).
87
Dijkshoorn & Lindenbergh 2010.

30
Dit wordt ook wel het positief contractsbelang genoemd.88
De Hoge Raad heeft specifiek aangegeven
hoe deze in geval van wanprestatie berekend dient te worden: ‘op basis van de
vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door de tot de prestatiegerechtigde is
geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming.’89
Belangrijk
is hierbij de ‘leer van toerekening naar redelijkheid’. Deze is als eerste toegelicht in een uitspraak van
de Hoge Raad90
en later verwoord in artikel 6:98 BW: ‘Voor vergoeding komt slechts in aanmerking
schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de
schuldenaar berust, dat zij hem mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als
een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.’
Indien het bovenstaande wordt toepast op de casus, dient de werkgever de werknemer in de situatie
te brengen waarin hij geweest zou zijn indien hij wél goed was geïnformeerd en op basis van deze
informatie de pensioenovereenkomst had getekend (in plaats van de afstandsverklaring). Dit
betekent dat de werkgever de werknemer periodiek van een vergoeding dient te voorzien die
dezelfde hoogte heeft als zijn pensioenuitkering zou hebben minus de hoogte van de
pensioenpremie die door de werknemer zou zijn betaald indien hij deel had genomen aan de
pensioenregeling.
4.1.2 De onrechtmatige daad
De onrechtmatige daad is omschreven in artikel 6:162 BW. Om van een onrechtmatige daad te
spreken moet sprake zijn van ‘een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een
wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht is
betaamd’.91
Er moet voldaan zijn aan een vijftal vereisten alvorens met succes een beroep kan worden gedaan op
schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad: er moet sprake zijn van een onrechtmatige
daad, deze onrechtmatige daad moet aan de dader toe te rekenen zijn, er moet sprake zijn van
schade en er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade.
De benadeelde dient op grond van artikel 150 Rv feiten stellen – en indien nodig bewijzen – om aan
te tonen dat aan de wettelijke vereisten van artikel 6:162 BW is voldaan. Tot slot moet worden
voldaan aan het relativiteitsbeginsel; er moet een verband zijn tussen het doel van de overtreden
norm en het geschade belang.
Indien de werkgever niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan, is sprake van een inbreuk op een
recht. Deze inbreuk kan aangemerkt worden als een onrechtmatige daad en kan aan de werkgever
worden toegerekend. Door deze onrechtmatige daad is er schade ontstaan; de werknemer heeft
immers geen pensioen.
Deze schade staat in causaal verband met het onrechtmatige handelen door de werkgever nu de
werknemer naar aanleiding van de onrechtmatige daad de afstandsverklaring heeft getekend.92
Er is
bovendien voldaan aan het relativiteitsbeginsel.
88
Van Leyenhorst 2005.
89
HR 26 april 2002, NJ 2004/210 (Sparrow/van Beukering).
90
HR 20 maart 1970, NJ 1970/25.
91
Art. 6.162 BW.
92
Zie voor een uitgebreidere toelichting omtrent het causaal verband paragraaf 4.1.1.

31
Degene die de onrechtmatige daad heeft gepleegd, is verplicht om de schade te vergoeden die de
ander hierdoor lijdt. In het geval van een onrechtmatige daad ‘moet worden uitgegaan van een
vergelijking van de situatie waarin de benadeelde als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert,
met de situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd.’93
Dit betekent dat de werkgever de werknemer als het ware moet terugbrengen in de situatie waarin
de werknemer was geweest als het onrechtmatig handelen niet had plaatsgevonden. De gevolgen
van een beroep op de onrechtmatige daad zijn derhalve identiek aan die van een vordering tot
schadevergoeding op grond van wanprestatie.94
4.1.2.1 De verhouding wanprestatie versus onrechtmatige daad
De vraag is hoe de aansprakelijkheden op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad zich tot
elkaar verhouden. Kan de werknemer kiezen of wordt de ene aansprakelijkheidsgrond verdrongen
door de andere? In het arrest Boogaard/ Vesta oordeelde de Hoge Raad dat eerst dient te worden
vastgesteld of de gedraging van de gedaagde onrechtmatig is ‘onafhankelijk van de schending van
contractuele verplichtingen’.95
Indien hiervan sprake is, mag de eiser kiezer ‘op welke van beide
aansprakelijkheidsgronden hij een rechtsvordering wil bouwen.’96
Dit betekent in casu dat de werknemer zijn vordering zowel kan instellen op grond van wanprestatie
als op grond van de onrechtmatige daad.
4.1.3 De wilsgebreken
In paragraaf 3.1 is de conclusie getrokken dat een afstandsverklaring die is opgesteld ter bevestiging
van het niet accepteren van de aangeboden pensioenovereenkomst geen rechtshandeling is. Een
afstandsverklaring is enkel te beschouwen als een rechtshandeling als deze is opgesteld ter
bevestiging van de beëindiging van de pensioenovereenkomst. In dit laatste geval kan een beroep op
wilsgebreken wellicht een oplossing bieden.
Een rechtshandeling ‘vereist een op het rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft
geopenbaard’.97
In voorkomende gevallen is de wil op onzuivere wijze tot stand gekomen. Er is dan
wel een rechtshandeling tot stand gekomen daar de wil en de verklaring overeenstemden. Deze
rechtshandeling is echter vernietigbaar op grond van een wilsgebrek. Ons Burgerlijk Wetboek kent
vier wilsgebreken: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling.
De regeling van wilsgebreken komt uit het privaatrecht. Het arbeidsrecht kent geen eigen
soortgelijke regeling. Deze regels van het privaatrecht kunnen echter in het arbeidsrecht worden
toegepast.
93
HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4915, NJ 2002/168 (Interplant/Oldenburger).
94
Ervan uitgaande dat de werkgever niet kan nakomen.
95
HR 9 december 1955, NJ 1956/157 (Boogaard/ Vesta).
96
HR 6 maart 1959, NJ 1959/349.
97
Art. 3:33 BW.

32
De aard van de wilsgebrekenregeling laat dit zonder problemen toe en nu het arbeidsrecht
beschermingsrecht is en als doel heeft om de ongelijke verhouding tussen partijen te compenseren,
zal de privaatrechtelijke regel waar nodig arbeidsrechtelijk dienen te worden ingekleurd.98
In de
volgende alinea’s worden de wilsgebreken nader toegelicht.
Bedreiging
Bij bedreiging uit artikel 3:44 lid 2 BW dient er sprake te zijn van ‘enig nadeel van een persoon of
goed’. Deze persoon hoeft niet per se de werknemer zelf te zijn. Deze bedreiging moet ieder redelijk
oordelend mens kunnen beïnvloeden en moet onrechtmatig zijn. Er dient een causaal verband te zijn
tussen de dreiging en het sluiten van de overeenkomst. Het ligt niet voor de hand dat een
werknemer door een werkgever wordt bedreigd om een handtekening te zetten onder een
afstandsverklaring. Er moet echter niet uit het oog worden verloren dat er ook louche werkgevers
bestaan die het minder nauw nemen met de moraal. Bovendien zijn veel afstandsverklaringen in de
jaren zeventig gedaan en toen waren de verhoudingen tussen werkgever en werknemer niet
hetzelfde als heden ten dage. De bewijslast ligt bij degene die stelt dat er van bedreiging sprake is.
Het is echter geen sinecure om de bedreiging te bewijzen. Werkgevers zullen gewiekst genoeg zijn
om geen bewijsmateriaal achter te laten. Indien de werkgever betwist dat er sprake is van bedreiging
en de werknemer zijn stelling onvoldoende kan bewijzen dan zal zijn vordering op grond van
bedreiging worden afgewezen.
Bedrog
De vereisten voor bedrog liggen besloten in artikel 3:44 lid 3 BW. Er moet sprake zijn van een
opzettelijke kunstgreep. Het kan gaan om een opzettelijke gedane onjuiste mededeling – behoudens
aanprijzingen in algemene bewoordingen – of het opzettelijk verzwijgen van enig feit terwijl de
verzwijger verplicht was om het feit mede te delen of om een andere kunstgreep. Daarnaast moet
degene met het misleidende gedrag de opzet hebben om de ander tot het verrichten van de
bepaalde rechtshandeling te bewegen. Er moet een causaal verband zijn tussen de kunstgreep en de
bepaalde rechtshandeling. Er zijn ongetwijfeld werkgevers te vinden die onder valse voorwendselen
een afstandsverklaring (hebben) laten tekenen. In het geval sprake lijkt te zijn van bedrog wordt
tegen dezelfde muur aangelopen als in het geval sprake lijkt te zijn van bedreiging.
De werknemer die een afstandsverklaring wil (laten) vernietigen op grond van bedrog, dient – indien
de werkgever dit gemotiveerd betwist - te bewijzen dat sprake is van bedrog. Het is wellicht mogelijk
te bewijzen dat er onjuiste mededelingen zijn gedaan of dat feiten die hadden moeten worden
medegedeeld, zijn verzwegen. Het wordt echter een stuk lastiger om te bewijzen dat dit opzettelijk is
gedaan.
Misbruik van omstandigheden
In geval van misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 lid 4 BW dient sprake te zijn van een
bijzondere omstandigheid waardoor de andere partij zich in een kwetsbare positie bevindt. De
misbruiker weet of moet begrijpen dat de andere partij zich in deze kwetsbare positie bevindt.
De misbruiker moet de andere partij hebben aangezet tot de rechtshandeling terwijl hij wist dat de
andere partij dit niet had gedaan als er sprake was van normale omstandigheden.
98
Konijn 2004, p. 7.

33
Daarnaast weet de misbruiker – of had hij moeten begrijpen – dat hij de andere partij van de
rechtshandeling had moeten weerhouden.
Degene die zich beroept op misbruik van omstandigheden zal dit moeten aantonen. Ook hier ligt
wederom een lastige bewijsopdracht klaar voor de werknemer.
Dwaling
Ingevolge artikel 6:228 BW is een overeenkomst vernietigbaar indien ‘die tot stand is gekomen onder
invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten’. De
dwalingsgevallen worden in lid 1 sub a, b en c van het artikel benoemd. Het moet gaan om een
inlichting van de wederpartij, om het verzuim van een inlichting van de wederpartij of om een
wederzijdse dwaling. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de dwaling en de
rechtshandeling. Er mag bovendien geen sprake zijn van een uitzondering uit het tweede lid van
artikel 6:228 BW.99
Artikel 6:228 BW rept over een overeenkomst. Dit betekent echter niet dat dwaling op andere
rechtshandelingen niet van toepassing kan zijn. Via artikel 6:216 BW is een beroep op dwaling in
beginsel ook mogelijk bij andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen ‘voor zover de
strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich
daartegen niet verzet’. Tevens is het denkbaar dat dwaling naar analogie van toepassing is op
eenzijdige rechtshandelingen indien de rechter dat in een concreet geval aan de orde acht. In geval
van opzegging heeft de rechter dwaling naar analogie van toepassing verklaard.100
Hierdoor ben ik
van mening dat dwaling van toepassing kan zijn op de afstandsverklaring voor zover het een
bevestiging van opzegging van de pensioenovereenkomst betreft.
Een voordeel van een beroep op dwaling is dat de bewijslast eenvoudiger is dan bij de overige
wilsgebreken. De wederpartij hoeft namelijk geen schuld te hebben aan de dwaling. Bij schending
van de mededelingsplicht geldt bovendien als hoofdregel dat aan de wederpartij schending van de
onderzoeksplicht niet voor de voeten kan worden geworpen.101
Deze hoofdregel is in het voordeel
van de werknemer nu hij kan stellen dat de werkgever de mededelingsplicht heeft geschonden
waardoor hij heeft gedwaald. De onderzoeksplicht kan hem dan niet meer worden tegengeworpen.
4.1.3.1 De gevolgen van een geslaagd beroep op de wilsgebreken
Een rechtshandeling die door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden is
overeengekomen is vernietigbaar op grond van artikel 3:44 lid 1 BW.102
Een overeenkomst103
die tot
stand is gekomen onder invloed van dwaling is eveneens vernietigbaar ingevolge artikel 6:228 BW.
Als gevolg van de vernietiging kan de werknemer een beroep doen op het pensioenvermoeden.
99
Art. 6:228 lid 2 BW: de vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige
omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende
opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
100
HR 10 januari 1992, NJ 1992/606 (Maastricht/Crals).
101
HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995, NJ 2008/589 (Dahri/Vianen Beton).
102
Hoewel het uiteraard kan voorkomen dat een afstandsverklaring door bedreiging, bedrog of misbruik
van omstandigheden tot stand is gekomen, zal dit in de meeste gevallen niet aan de hand zijn.
103
En ook de besproken overige rechtshandelingen.

34
Indien de werkgever hier geen gehoor aan geeft, kan de werknemer een vordering instellen om zijn
schade ongedaan te maken. Een pensioenvermoeden is namelijk voldoende grond om de werkgever
aansprakelijk te stellen voor het ontbreken van een pensioenregeling.
4.1.4 De pensioenuitvoerder
In de voorgaande paragrafen is onderzocht welke acties de werknemer jegens de werkgever kan
instellen indien hij zijn afstandsverklaring wil aantasten. In voorkomende gevallen is het mogelijk dat
een werkgever een actie jegens de pensioenuitvoerder kan instellen. In deze paragraaf wordt
onderzocht of en welke acties de werknemer kan instellen jegens de pensioenuitvoerder.
Volgens De Nederlandsche Bank (DNB) kan een werknemer die niet door de werkgever is aangemeld
bij de pensioenuitvoerder, zich (mede) wenden tot de pensioenuitvoerder om zijn
pensioenaanspraken te vorderen.104
In de literatuur is verdeeld gereageerd op dit standpunt. Van
Kaldekerken ondersteunt het standpunt van DNB.105
Kuypers ondersteunt de conclusie van DNB
eveneens. 106
Lutjens107
en Huijg108
komen echter tot de conclusie dat de pensioenuitvoerder niet
aansprakelijk kan worden gehouden indien werknemers niet zijn aangemeld. De minister heeft
duidelijk de zijde van DNB gekozen: 109
‘De gedachte van de PW is dat zowel de werkgever als de pensioenuitvoerder hun
verantwoordelijkheid nemen om te voorkomen dat er in het gegevensverkeer iets mis gaat. Zoveel
als mogelijk moet worden voorkomen dat een individuele deelnemer de dupe wordt van een fout in
het gegevensverkeer.’
Pensioenuitvoerders zijn onder de PW derhalve niet gevrijwaard van aansprakelijkheid voor het geval
de werkgever heeft verzuimd gegevens te verstrekken.
Een fout in het gegevensverkeer of het verzuimen gegevens te verstrekken, is wat anders dan op
grond van een afstandsverklaring geen partij worden bij de uitvoeringsovereenkomst.
In het geval van het ondertekenen van een afstandsverklaring heeft de werknemer toerekenbaar
bijgedragen aan het feit dat niet is voldaan aan de mededelingsplicht jegens de verzekeraar. Hiermee
vervalt naar mijn inzien de mogelijkheid om de pensioenuitvoerder aan te spreken wanneer een
afstandsverklaring in het spel is.
4.2 De verjaringstermijn
In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat een werknemer een vordering tot schadevergoeding op
grond van de wanprestatie dan wel de onrechtmatige daad kan instellen dan wel een beroep op (een
van de) wilsgebreken kan doen indien hij de (gevolgen van) de afstandsverklaring wil aantasten.
Op een vordering tot schadevergoeding op grond van de wanprestatie dan wel de onrechtmatige
daad is de verjaring als geregeld in artikel 3:310 BW van toepassing.
104
www.toezicht.dnb.nl/ 3/50-224396.jsp.
105
Aldekerken 2012, nr. 5.
106
Kuypers 2012 p. 6-7.
107
Lutjens 2011/12, p. 4-5.
108
Huijg 2012, p. 19-23.
109
Kamerstukken II 2011/12, Aanhangsel van de Handelingen 1748, 2541 en 2977.

35
Uit het eerste lid van dit artikel volgt ‘dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart
door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel
met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval
door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.’ Indien op de
pensioengerechtigde leeftijd geen pensioenuitkering volgt, is dit veelal een verrassing voor de
benadeelde. In het geval er een afstandsverklaring is getekend, zou dit echter niet tot verbazing
mogen leiden. Op het moment van tekenen van de afstandsverklaring is de benadeelde bekend met
de schade en met de persoon die daarvoor aansprakelijk is. Bovendien kan hij vanaf dat moment ook
een vordering tot vergoeding van zijn schade instellen.110
Gelet op de jurisprudentie111
volgt hieruit
dat de verjaringstermijn van vijf jaar uit artikel 3:310 BW gaat lopen op het moment dat de
afstandsverklaring is getekend.112
De andere mogelijkheid voor de werknemer is het doen van een beroep op (een van de)
wilsgebreken. De verjaringstermijn voor een beroep op de wilsgebreken is volgens artikel 3:52 BW
drie jaar. Deze vangt aan na ontdekking van het bedrog of de dwaling113
dan wel nadat de invloed de
bedreiging of misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken.114
4.3 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn verschillende benaderingen besproken die kunnen worden gevolgd indien een
werknemer de eerder gedane afstandsverklaring wil aantasten. Een beroep op de wanprestatie, de
onrechtmatige daad en de wilsgebreken zijn achtereenvolgens onderzocht.
Een logische vervolgvraag: welke benadering dient de werknemer te kiezen? Om antwoord te geven
op deze vraag wordt gekeken naar het resultaat en de haalbaarheid van de mogelijke remedies.
Het resultaat is bij een geslaagd beroep op wanprestatie (ingeval de werkgever niet alsnog behoorlijk
is nagekomen) en onrechtmatige daad hetzelfde: de werkgever dient de schade te vergoeden. Bij een
geslaagd beroep op (één van) de wilsgebreken kan de rechtshandeling worden vernietigd. Na de
vernietiging heeft de afstandsverklaring als het ware nooit bestaan.
De werknemer zal echter nog een vordering tot schadevergoeding op grond van het
pensioenvermoeden moeten instellen om de schade vergoed te krijgen.
110
Het is voor te stellen dat een werknemer afziet van een dergelijke actie vanwege de mogelijke represailles die hij
verwacht. Ik steun dan ook de suggestie van Houweling (Houweling 2010) die – vanwege de bijzondere relatie
tussen de werkgever en de werknemer en vanwege de billijkheidsratio van relatieve verjaringstermijnen –
voorstelt om een afwijkende verjaringstermijn op te nemen in art. 3:310 BW of boek 7 BW. Deze afwijkende
verjaringstermijn vangt pas aan na het einde van het dienstverband.
111
HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113; HR 26 november 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR1739,
NJ 2006/115; HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, LJN BJ4850; HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769,
LJN BV6769.
112
Ook een vordering tot nakoming kent op grond van art. 3:307 BW een verjaringstermijn van 5 jaar.
113
Art. 3:52 lid 1 onder c.
114
Art. 3:52 lid 1 onder b. De vervolgvraag is wanneer dit moment exact aanvangt. In geval van bedreiging en
misbruik van omstandigheden is dit in mijn ogen het moment van ondertekenen van de afstandsverklaring. In
geval van dwaling en bedrog is dit in mijn ogen het moment dat de werknemer wist of had behoren te weten dat
sprake was van dwaling of bedrog. Nu deze een beroep op dwaling niet wordt aangeraden, wordt hier niet dieper
op ingegaan.

36
Het resultaat is derhalve grotendeels vergelijkbaar: de werknemer wordt teruggebracht in de positie
alsof de afstandsverklaring nooit heeft bestaan.
Een beroep op de wilsgebreken zorgt echter voor een extra vordering om dit resultaat te kunnen
bereiken. Deze extra vordering zorgt ervoor dat deze route niet aan te bevelen is.
Nu het resultaat grotendeels hetzelfde is bij alle benaderingen, wordt gekeken naar de haalbaarheid.
Zowel bij een beroep op de wanprestatie als bij een beroep op de onrechtmatige daad wordt de
schending van de informatieplicht ingezet om schadevergoeding te vorderen. Er valt echter een
belangrijk verschil tussen beide benaderingen te ontdekken. Aansprakelijkheid op grond van een
tekortkoming in de nakoming wordt aangenomen tenzij de werkgever kan aantonen dat het hem niet
kan worden toegerekend. Aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad wordt
aangenomen indien de onrechtmatige daad aan de werkgever kan worden toegerekend. Deze – op
het oog – kleine nuance, brengt een groot verschil in de bewijslastverdeling met zich mee. Bij een
vordering op grond van wanprestatie is het aan de werkgever om bewijs omtrent het verweer te
leveren. Bij een vordering op grond van de onrechtmatige daad is het aan de werknemer om het
bewijs te leveren. Hoewel de werkgever in geval van wanprestatie eerst nog in de gelegenheid moet
worden gesteld om alsnog na te komen, verdient deze route – vanwege de voor de werknemer
gunstigere bewijslastverdeling – de voorkeur.

Afstand van de afstandsverklaring

Afstand van de afstandsverklaring

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to Afstand van de afstandsverklaring

Similar to Afstand van de afstandsverklaring (20)

Afstand van de afstandsverklaring