M&A

1. Vennootschaps- en
fiscaalrechtelijke aspecten van
de share deal
Mr. Jan Tuerlinckx Mr. Koen Verhaegen
Advocaat-vennoot Advocaat

2. OVERZICHT
I. Share Deal vs. Asset Deal
A. Transactiestructuur
B. Fiscale aspecten
C. Juridische bescherming
II. De “Share Deal”
A. Verloop van een Share Deal
B. Share Purchase Agreement (SPA)

3. SHARE DEAL ASSET DEAL
Target
VK K
KoperVerkoper
Target/
Verkoper
I. Share Deal vs. Asset Deal
(A. Transactiestructuur)

4. I. Share Deal vs. Asset Deal
(A. Transactiestructuur)
• Voorwerp van de transactie – Wat koopt men?
– Share Deal: Aandelen
– Asset Deal: (Alle) Assets – Cherry picking
• Partijen - Wie verkoopt het?
– Aandeelhouder
– Vennootschap
• Overdracht solo consensu – MAAR: hoe tegenstelbaar
maken aan derden?
– Share deal: registreren in het aandeelhouders register
– Asset deal: verschilt van “asset” tot “asset”

5. Assets SHARE DEAL ASSET DEAL
Onroerend goederen geen overdracht Hypotheekkantoor
Roerende goederen geen overdracht Bezit geldt als titel 2279 BW
Intellectuele eigendomsrechten geen overdracht Registreren
Handelsvorderingen geen overdracht Kennisgeving (art. 1690 BW)
Overeenkomsten geen overdracht Toestemming bekomen van
medecontractant(en)
Handelsschulden geen overdracht Toestemming bekomen van
SE bekomen
Personeel geen overdracht Automatisch mee over
(CAO 32 bis)
Fiscaal en sociaal genuanceerd Certificaten vragen;
kennisgeving overeenkomst
Overdracht formaliteiten – hoe tegenstelbaar maken aan derden?
I. Share Deal vs. Asset Deal
(A. Transactiestructuur)

6. HOE KIEZEN?
• Asset deal
– Realistische en aanzienlijke liabilities van het
verleden
– Bepaalde activa hebben geen waarde voor de
koper (bv: Onroerend goed of bedrijfstak)
– Vennootschap heeft aanzienlijke fiscale attributen
• Fiscale verliezen
• Notionele intrest aftrek
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)

7. Overdracht
aandelen
Meerwaarde aandelen
in vennootschap toe-
nemende belastingdruk
Fiscaal optimaliseren
van de aankoop
van aandelen
Meerwaarde aandelen in
hoofde van de ondernemer
onder permante druk
Fiscaliteit van de
target
vennootschap – do’s
and don’ts
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)

8. TARIEVEN ?
VENNOOTSCHAPSBELASTING PERSONENBELASTING
0 %
0 %
33 %
33 %
16,5 %
0,4 %
27 %
25 %
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)

9. Verkoop door natuurlijke persoon
• 0% principe
• 16,5% verkoop van 25 % participatie aan een
niet EU of EUROPESE RUIMTE vennootschap
• 33% geen normaal beheer (art. 90, 9° WIB)
• 25% nieuw gevaar op super dividend discussie
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)

10. Toepassing: Interne meerwaardecreatie in de Personenbelasting
• Doelstelling omzetten van belaste dividend uitkeringen en
belastingvrije kapitaalverminderingen
• Geldige bedrijfseconomische reden
• in regel slechts inbreng, geen verkoop
• uitzondering: cash excess
• controle bij latere kapitaalverminderingen
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)

11. Fiscaal optimaliseren van de financiering van de aankoop
VREEMD VERMOGEN EIGEN VERMOGEN
In hoofde van de AH NP van de Koper:
27% RV op dividenden
In hoofde van de vennoootschap is
dividend geen aftrekbare kost
In hoofde van de AH NP van de Koper:
27% RV op interesten
In hoofde van de Koper (RP) zijn
interesten een fiscaal aftrekbare kost
specifieke anti-misbruikbepaling:
Thin Cap
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)

12. Fiscaal optimaliseren van de financiering van de aankoop
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)
Combinatie vreemd en eigen vermogen Enkel eigen vermogen
Passiva: 5.000.000 Kapitaal
5.000.000 lening @ 6%
Bedrijfswinst koper: 1.500.000 EUR
Intrest op lening: 300.000 EUR
Winst voor belasting: 1.200.000 EUR
Winst na belasting: 800.000 EUR
AH ontvangt: 1.100.000 – 27% RV
Passiva: 10.000.000 Kapitaal
Bedrijfswinst koper: 1.500.000 EUR
Winst na belasting: 1.000.000 EUR
AH ontvangt: 1.000.000 – 27% RV
Aankoop van een vennootschap voor EUR 10 Mio via een andere vennootschap (koper)

13. Verkoop door rechtspersoon
• Tarieven:
– 0% principe
– 0,4% grote ondernemingen
– 25% snelle verkoop minder dan 1 jaar
aangehouden
– 33% meerwaarde op aandelen van
vennootschappen in belastingparadijzen
• Netto basis: aftrek van kosten
• Quid BTW: Actieve vs Passieve holding
I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)

14. I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)
Buitenlandse
vennootschap
Belgische
dochtervennootschap
Buitenlandse
koper
Realiseert meerwaarde
belastingvrij
Internationaal gebruik van België

15. I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)
Reactie van de Administratie:
• Startpunt: Artworks Systems: Rb. Gent 14
november 2002
– Minderheidsstrekking
– Onderschatting van actief (art. 24, lid 1, 4° WIB)
• (Voorlopig) eindpunt: HvJ 6 maart 2014:
verkrijging om niet moet niet tegen werkelijke
waarde geboekt worden

16. I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)
Fiscaliteit van de target vennootschap – do’s and don’ts
• Quid fiscaal verlies, niet gebruikte investeringsaftrek en
niet gebruikte notionele intrest aftrek?
– Verlies van recht op aftrek;
– Tenzij, bewijs van rechtmatige financiële of economische
behoeften
• Debt push down:
– Probleem: overnemende vennootschap heeft niet voldoende
kosten om de 5% belastbare grondslag onder het DBI regime te
compenseren
– De overname schuld wordt naar de operationele vennootschap
geduwd (op vraag van de bank)

17. I. Share Deal vs. Asset Deal
(B. Fiscaal)
SHARE DEAL ASSET DEAL
Meerwaarden op aandelen (PB & Venn B)
=> Art. 24 en 26 WIB
Fiscale attesten/aansprakelijkheid
Change of Controle => verlies van
overgedragen (art. 207, 3de lid WIB):
- Verliezen
- Notionele intrest aftrek
- Investeringsaftrek
Belasting latente meerwaarde bij
verkoper en gespreide taxatie
vs. Step up bij koper
Debt Push Down
=> Thin Cap
Cashgeld vennootschap

18. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
Gemeenrechtelijke bescherming van de koper
1. Wilsgebreken (art. 1109 BW) en precontractuele
aansprakelijkheid (art. 1382 BW)
• Dwaling
• Bedrog
• Geweld
2. Leveringsplicht van de verkoper (art. 1604 BW)
3. Vrijwaring voor verborgen gebreken (art. 1641 BW)
4. Vrijwaring voor uitwinning (art. 1626-1640 BW)

19. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
1. Wilsgebreken
• Vier voorwaarden om een geldig contract te sluiten (art. 1108 BW):
– Bekwaamheid
– Geoorloofde oorzaak
– Bepaald voorwerp
– Toestemming
• Art. 1109 BW: “geen toestemming is geldig, indien zij alleen door
dwaling is gegeven, door geweld afgeperst of door bedrog
verkregen”
• Sanctie: nietigheid en/of schadevergoeding

20. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
1. Wilsgebreken – Bedrog (art. 1116 BW)
• Bedrog is het opzettelijk verstrekken van onjuiste of onvolledige
informatie (hanteren van kunstgrepen) teneinde de medecontractant
aan te zetten tot contracteren
⇒ Bedrog moet uitgaan van een contractant (niet derde)
⇒ Wie verstrekt informatie in het kader van een share deal??
⇒ Nalatige houding van de koper heeft geen invloed
⇒ quid geen due diligence?
• Kan een omstandig stilzwijgen bedrog zijn?
• Sanctie: Hoofdbedrog vs. incidenteel bedrog
– Relatieve nietigheid + Schadeverg. (koper zou nooit toestemming verlenen)
– Schadevergoeding (koper zou andere voorwaarden hebben bedongen

21. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
1. Wilsgebreken – dwaling (art. 1110 BW)
• Dwaling is de onvrijwillige en verkeerde
voorstelling van een bestanddeel van het contract
op het moment van de contractsluiting
⇒ m.b.t. de zelfstandigheid van de zaak (essentiële
dwaling) – Kennis van de verkoper
⇒ Quid dwaling over waarde van actief van de vennootschap?
⇒ Verschoonbaarheidsvereiste (belang due dil)
• Sanctie: essentiële dwaling
– Relatieve nietigheid (koper zou nooit toestemming verlenen)

22. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
1. Wilsgebreken – dwaling (voorbeeld clausules)
• De Verkopers erkennen dat de Waarborgen een
doorslaggevende invloed hebben gehad op de
beslissing van de Koper om de Aandelen te kopen en
deze Overeenkomst aan te gaan.
• The Sellers acknowledge that the Representations
and the information contained in the Disclosure
Letter have had a conclusive effect (“un caractère
déterminant” / “een doorslaggevende invloed”) on
the Purchaser’s decision to purchase the Shares and
to enter into this Agreement

23. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
1. Wilsgebreken – geweld (art. 1111 BW)
• “Geweld, gepleegd tegen hem die de verbintenis heeft
aangegaan, is een oorzaak van nietigheid, zelfs al is het
gepleegd door een derde, onderscheiden van degene ten
voordele van wie de overeenkomst is aangegaan”
⇒ Geweld speelt in de praktijk niet echt een rol
• Sanctie: relatieve nietigheid

24. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
2. Leveringsplicht van de verkoper (art. 1604
BW)
• “De verkoper moet aan de koper een zaak leveren die met de
overeenkomst in overeenstemming is. Levering is de
overdracht van de verkochte zaak in de macht en het bezit
van de koper.”
• Share vs. Asset deal: fundamenteel verschil!

25. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
3. Vrijwaring voor verborgen gebreken (art. 1641 BW)
• “De verkoper is gehouden tot vrijwaring voor de verborgen
gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken
tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik
zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken
gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs
zou hebben gekocht.”
• Zichtbare vs. Verborgen gebreken
• Share vs. Asset deal: Op wat slaagt de vrijwaring?

26. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
3. Vrijwaring voor verborgen gebreken (vervolg)
• Criteria:
– gebrek moet in de kiem bestaan op tijdstip van verkoop
– ongeschikt voor gebruikelijke bestemming
– ongeschikt voor functionele bestemming
• als de verkoper de functionele bestemming kende
• relevantie professionele verkoper
• Toegepast op de Share deal:
– onverwachte passiva ≠ verborgen gebrek
– niet-volstorte aandelen of rechten verbonden aan de
aandelen = verborgen gebrek
MAAR in praktijk zelden het probleem

27. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
4. Vrijwaring voor uitwinning (art. 1626-1640 BW)
• “Zelfs wanneer bij de koop geen beding omtrent de vrijwaring is
gemaakt, is de verkoper van rechtswege verplicht de koper te
vrijwaren voor de uitwinning die hij ondergaat op het geheel of op
een gedeelte van de verkochte zaak, of voor de lasten die iemand
beweert op die zaak te hebben, en die bij de koop niet zijn
opgegeven.”
• Ongestoord bezit van de verkochte zaak aan de koper
verschaffen
⇒ Tegen aanspraken van derden
⇒ Tegen eigen handelen van de verkoper (impliciet nt-conc)
• Nuttig bij asset deal – ruim onvoldoende bij share deal
• Vrijwaring tegen aanspraken van derden kan beperkt worden

28. I. Share Deal vs. Asset Deal
(C. Juridische bescherming)
SHARE DEAL ASSET DEAL
BEDROG Moeilijk toepasbaar:
• Verkoper moet niet op eigen
initiatief informatie verstrekken
• Vennootschap is een derde
Toch oppassen in het kader van due dil
toepasbaar
DWALING Moeilijk toepasbaar:
• Verschoonbaarheidsvereiste
• Zelfstandigheidsvereiste
• Essentieel zijn (kennis verkoper)
toepasbaar
GEWELD Weinig relevant Weinig relevant
LEVERING Aandelen Activa
VERBORGEN GEBREKEN Moeilijk toepasbaar - enkel m.b.t. de
aandelen en niet onderliggend
vermogen van de vennootschap
toepasbaar
UITWINNING idem toepasbaar

29. II. De “Share Deal”
(A. Verloop van een “Share Deal”)
Initiële uitwisseling van
informatie en
onderhandelingen
Due diligence
Onderhandelingen
omtrent de SPA
Opschortende
voorwaarden
NDA LOI Signing Closing
PRE-CONTRACTUELE FASE CONTRACTUELE FASE

30. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
De SPA, een koop-verkoop overeenkomst zoals een ander?
• Contractueel een loutere koop-verkoop overeenkomst
• Vennootschapsrechtelijk een verkoop van macht om te
beslissen over een onderliggend vermogen
• Merendeel van de bepalingen gaan eigenlijk over dat
onderliggende vermogen en de verhouding met de
rechtspersoon
=> Veel valkuilen!!

31. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
1. DEFINITIES EN INTERPRETATIE
2. KOOP EN VERKOOP VAN DE AANDELEN
3. PRIJS EN BETALING
4. VERBINTENISSEN VOORAFGAAND AAN DATUM VAN ONDERTEKENING
5. HANDELINGEN OP DATUM VAN ONDERTEKENING
6. WAARBORGEN VAN DE VERKOPERS
7. SCHADELOOSSTELLING
8. BEPERKING VAN AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VERKOPERS
9. SPECIFIEKE VRIJWARINGEN
10. NIET-CONCURRENTIE & NIET-AFWERVING
11. CONFIDENTIALITEIT EN AANKONDIGINGEN
12. ANDERE VERBINTENISSEN DIE GELDEN NA DATUM VAN ONDERTEKENING
13. DIVERSE BEPALINGEN
14. TOEPASSELIJK RECHT EN BEVOEGDHEID VAN DE RECHTBANKEN

32. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
1 DEFINITIES EN INTERPRETATIE
2 VOORWERP
3 KOOPPRIJS
4 OPSCHORTENDE VOORWAARDEN
5 CLOSING
6 VERPLICHTINGEN VAN ALLE PARTIJEN VÓÓR DE CLOSING DATUM
7 VERPLICHTINGEN VAN DE VERKOPERS VÓÓR DE CLOSING DATUM
8 VERPLICHTINGEN VAN DE KOPER VÓÓR DE CLOSING DATUM
9 GARANTIES VAN DE VERKOPERS
10 GARANTIES VAN DE KOPER
11 SCHADEVERGOEDING
12 BEPERKING VAN DE GARANTIES VAN DE VERKOPERS
13 VORDERINGEN VAN DE KOPER
14 VERBINTENISSEN VAN DE PARTIJEN NA DE CLOSING DATUM
15 BEËINDIGING
16 ALGEMENE BEPALINGEN

33. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
Verklaringen en Waarborgen (R&W)
• Doel:
– Antwoord op gebrek aan gemeenrechtelijke
bescherming
– Verkoper aanzetten tot informatie verstrekking
(disclosures)/indekken informatie ongelijkheid
– Verkoper draagt het risico voor alle schulden die
voortkomen uit feiten van voor de overdracht

34. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
Verklaringen en Waarborgen (R&W)(vervolg)
• Inhoud hangt van een aantal factoren af:
– Kennis van de onderneming door de Koper (MBO)
– Kennis van de sector door de koper
– Identiteit van de koper (private equity fund)
– Aard van het verkoopproces (gecontroleerde veiling)
– Aantal kandidaat-kopers
– Aard van de target: Multinational of KMO
• Doorgaans een diarree aan verklaringen (uitz. MBO)

35. 1. BEKWAAMHEID - GELDIGE VERBINTENIS
2. ORGANISATIE VAN DE GROEPSVENNOOTSCHAPPEN
3. GEEN BELANGEN IN ANDERE ENTITEITEN
4. GEEN BEPERKINGEN; VEREISTE TOESTEMMINGEN
5. DE AANDELEN - KAPITAAL VAN DE GROEPSVENNOOTSCHAPPEN
6. JAARREKENINGEN – BOEKEN BESCHEIDEN
7. ACTIVA EN PASSIVA
8. SCHULDPOSITIE EN VERPLICHTINGEN
9. OVEREENKOMSTEN
10. VERZEKERINGEN
11. INTELLECTUELE EIGENDOM
12. SOFTWARE
13. ONROEREND GOED
14. MILIEUZAKEN
15. PERSONEEL
16. BELASTINGEN
17. SUBSIDIES
18. LENINGEN EN KREDIETEN
19. VERGUNNINGEN - NALEVING VAN REGLEMENTERING
20. MEDEDINGING
21. STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID
22. GESCHILLEN - UITSPRAKEN
23. BANDEN MET DE VERKOPER
24. MAKELAARS
25. MEDEDELINGEN DOOR DE VERKOPERS AAN DE KOPER

36. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
Beperkingen van de garanties
• Doorgaans weinig discussie over de tekst van
de R&W
• Onderhandelingen worden gevoerd over de
uitzonderingen op de R&W
– Publieke informatie
– Kennis van de koper
– Disclosures
– Informatie aanwezig in de Data-Room

37. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
Schadevergoeding
• Quid indien een verklaring is geschonden?
• Onderhandelingen over het begrip schade
– Artikel 1146 e.v. BW: uitsluitend voorzienbare schade
– Soms 1382 BW: iedere schade
– best eigen definitie: in de zin van economisch verschil
voor Target indien de verklaring
correct was geweest
• Schade in hoofde van wie (Target of Koper)
• Netto-schade (belastingeffect)

38. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
Schadevergoeding (vervolg)
• Beperkingen op de schadevergoeding
– In tijd
• 1-2 jaar als principe
• 3-5-7 jaar of wettelijke termijn voor Fiscale en Sociale
• 5-10 jaar voor eigendom van de aandelen
– In omvang
• Minimum
• Maximum (percentage koopprijs)
• Gecumuleerd minimum bedrag
– Geen duplicatie (meerdere verklaringen geschonden)
– Geen multiplicatoren

39. II. De “Share Deal”
(B. Share Purchase Agreement)
Schadevergoeding (vervolg)
• Aan wie betalen
– Koper of Target?
– Soms naar keuze van koper;
– Standaardclausule: “alle schade die Target lijdt,
wordt geacht door de Koper te zijn geleden”
• Hoe kwalificeert de vergoeding
– Schadevergoeding; of
– koopprijsvermindering

40. Tuerlinckx Fiscale Advocaten cvba
Maria-Henriëttalei 1 Place Ste Véronique 10 Nijverheidsstraat 14
B-2018 Antwerpen B-4000 Liège B-2260 Westerlo
T. +32 3 206 21 10 T. +32 4 233 34 36 T. +32 14 21 01 10
F. +32 3 206 21 19 F. +32 4 233 81 45 F. +32 14 21 01 19
www.tuerlinckx.eu