Background:

1. 卓越 创新 Team Work
在中国内地合法解雇员工
方法和注意事项
Richard.Xie｜ 易才集团 南区法务经理｜2012年8月12日
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主讲嘉宾简介
谢严兴（Richard.xie）；
民商法学士，律师及企业法律顾问，初级安全工程师；
曾就职于深圳市某国有劳务派遣企业、曾在TCL、知己集团
等劳动密集型企业，担任首席法律顾问多年，具有十年以上
劳动法律职业从业经验；
易才集团南区法务经理，负责广东、广西、湖南、湖北、江
西、福建、海南七省易才集团及客户公司的劳动法律事务；
目前受易才集团指派担任广州乐金电子（韩国LG品牌）、
广州亨氏福达集团（味事达、味全品牌食品）、广州东丰管
理公司、香港家悦集团、香港德美远东、广州曼伯特、TCL数
码彩电事业部等大中型企业资深劳动关系法律顾问。
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2. 首先明确几个法律术语的涵义，
请勿混淆：
1、解除劳动合同
2、终止劳动合同
3、平均工资
4、经济补偿金
否则你问的，我听不明白，
5、代通知金
我答的，你听了更加糊涂。
6、赔偿金
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目前中国内地解雇员工涉及的法律法规（仅举数例）
《劳动法》及“部门规章”和“批复”，例如：
《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）
《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）
《劳动部办公厅对（辽宁省劳动厅）关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》
《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》
《劳动争议调解仲裁法》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一、二、三、四）
《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、
<劳动合同法>若干问题的指导意见》
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3. 解除（终止）劳动合同的形态
1、员工写《辞职信》，理由是纯粹的个人原因。
2、员工写《（被迫）辞职信》，理由符合《劳动合同法》第三十八条的情形。
3、员工旷工自离（不辞而别）。
4、员工提出、单位同意，双方协商一致。
5、单位提出、员工同意，双方协商一致。
6、单位以员工不胜任工作为由，提出解除。
7、单位以员工医疗期后，不能从事原工作为由，提出解除。
8、单位以客观情况发生重大变化为由，提出解除。
9、单位以员工严重违纪等符合《劳动合同法》第三十九条的情形，提出辞退。
10、单位进行经济性裁员。
11、劳动合同到期终止。
12、员工退休、死亡；单位解散、被吊销等。
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解除劳动合同方式的优选顺序（黄金定律）：
员工书面辞职 优于 协商一致解除 优于 公司单方解除 优于公司以严重违纪理由辞退
优于公司以严重违纪理由辞退
特别说明：
特别说明：
1、上述公式适用于普遍意义的情形，不包括个别词组的涵义有例外的情形，例如“员工书面
辞职”这种情形并非绝对安全，有例外的情况（另行介绍）。
2、以事实上的任何原因解除（终止）劳动合同的，建议仍然采取上述优选顺序靠前的方式。
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4. 关于员工书面辞职的注意要点
1、员工提出辞职的时候，一定要抓紧时间请TA写下书面的《辞职信》。
2、辞职的理由不能体现出公司有过失原因，也不宜直接写为“因病、因个人原因”。推
荐的辞职理由有四个（可引导员工选用）：
（1）因搬家到外地；
（2）因已找到更好的工作；
（3）因与同事不合；
（4）因不认同公司的企业文化。
3、任何体现出员工有书面辞职意思的文件，请妥善保留原件，以备不时之需。
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真实案例分享
基本案情： 2010年8月，苏州某银行业务部门通知人事部门，业务部门某位员工（A先生
）递交了《辞职信》后离职，人事部门认为依法无需支付经济补偿金，收取了《辞职信》
办理了社保停缴，未安排其他操作。2011年4月，A先生状告该银行，要求支付其“离职
”后6个月的工资和经济补偿金。
经查，A先生当时确实写了《辞职信》，但他写的《辞职信》内容涉及投诉上级主管。他
的上级主管于是将A先生的《辞职信》原件撕毁，代替A先生誊写了一份《辞职信》交给
人事部门。
裁判结果：
裁判结果：苏州某银行需支付给A先生“离职”后6个月工资和经济补偿金。
案情分析：
案情分析：根据《最高法院司法解释》（三），员工提出仲裁的时效起点是单位能够证明
有书面的《解除劳动通知书》或《辞职信》的日期。否则劳动关系没有解除。他人代写代
签名的《辞职信》无效。
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5. 关于协商一致解除的注意要点
1、要区分是“员工提出，单位同意”，或是“单位提出，员工同意”。
2、协商一致支付的金额可以高于或低于法定补偿标准。
3、应该提及所有可能发生争议的所有事项均已协商一致。
4、尽快支付，不宜久拖。
真实案例：
2010年“日立中国”退出中国市场，在全国范围内以协商一致的形式解除员工数千
人，其中委托易才集团办理解除的一千八百人，全部签订《协商一致解除劳动合同协议书
》。其中约70人在签订后，又在北京、天津等地提出劳动争议仲裁，全部败诉。
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真实个案分享：
基本案情：广州某外资企业聘请H先生为下级子公司的总经理。在《劳动合同》期限内，
基本案情：
因H先生经常请病假不能履行总经理职责，2011年4月，公司向其提出协商一致解除劳动
合同的要求，经过多次协商最终签订了《协商一致解除劳动合同协议书》（该《协议书》
事先经我审核和修改），公司并按约支付了工资和经济补偿金。
2012年3月H先生聘请律师，到广州越秀区劳动仲裁委状告公司，认为双方已签订的《协
商一致解除劳动合同协议书》是受威胁和欺骗，被在非自愿情况下签订，要求认定无效且
提出各种索赔要求合计28万。
裁判结果：
裁判结果：驳回H先生全部诉求。
案情分析：
案情分析：只要员工无证据证明是受胁迫或被欺骗，协议也无显失公平的情形，已签订的
《协商一致解除劳动合同协议书》会被认定有效（受法律保护）。
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6. 2012 CTG Corporation 易才集团
关于单位单方解除（经济裁员）的注意要点
实施前提：
实施前提：
单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。
所需步骤：
所需步骤：
1、单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况。
2、听取工会或者职工的意见。
3、裁减人员方案经向劳动行政部门报告
4、经济裁员的起因以及裁员后再录用的限制，详见《劳动合同法》第41条。
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7. 关于单位单方解除（医疗期满）的注意要点
实施前提：
患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行
安排的工作（《劳动合同法》第40条第1项）
建议步骤：
1、在支付经济补偿的前提下，试与员工协商，按员工辞职形式办理。
2、若员工不愿意以辞职方式，则需协商一致并与员工签订书面协议书，按协商一致形式
处理。
3、若员工既不同意辞职，又不同意协商解除劳动合同，应注意收集以下材料：
（1）员工的累计病假期必须超过了其应当享有的医疗期；
（2）有证据证明“不能从事XX，也不能从XX”。
4、地方若还有具体规定的，向当地专业人事咨询（例如广州市就员工医疗期的待遇和解
除劳动合同的要求，有不同于国家标准的规定）。
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医疗期采用以下办法统计：
1、依据档案查出职工的工龄；
2、依据职工的工龄按文件查出职工的医疗期；
3、按文件查出该医疗期的累计期；
4、统计累计期内的病假累计天数；
5、用病假累计天数除以20.83(每月的法定工作日为20.83)；
20.83=（365-104-11）/12
《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部
发2008第3号)
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8. 关于单位单方解除（不胜任工作）的注意要点
实施前提：
不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。
（《劳动合同法》第40条第2项）
建议步骤：
1、在支付经济补偿的前提下，试与员工协商，按员工辞职形式办理。
2、若员工不愿辞职，则需协商一致并签订书面协议书，按协商一致形式处理。
3、若员工既不同意辞职，又不同意协商解除劳动合同，应注意收集以下材料：
（1）解释什么是“胜任工作”的标准、规章制度；
（2）有员工不胜任工作的不良记录。
（3）不胜任工作的不良记录应该有两次以上。
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关于单位单方解除（客观情况重大变化）的注意要点
实施前提：
客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更
劳动合同内容达成协议。（《劳动合同法》第40条第3项）
建议步骤：
1、在支付经济补偿的前提下，试与员工协商，按员工辞职形式办理。
2、若员工不愿辞职，则需协商一致并签订书面协议书，按协商一致形式处理。
3、目前的司法实践对于什么是“客观情况重大变化”的理解。
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9. 关于单位单方解除（严重违纪辞退）的注意要点
实施前提：
严重违反用人单位的规章制度等情形（《劳动合同法》第39条各项）
建议步骤：
1、试与员工协商，以保全名誉为由，要求员工按主动辞职的形式办理。
2、若员工不愿辞职，则需协商一致并签订书面协议书，按“员工提出，单位同意”的表
述处理，也无需支付经济补偿金。
3、若单位出于管理需要，一定要按照严重违纪的情形处理的。须知按这种情形处置，若
操作不当会遭受严重损失。
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真实个案分享（失败个案）：
基本案情：广州某外资企业（世界五百强企业）聘请Z小姐为促销导购员。由于Z小姐业
基本案情：
绩突出，公司决定将其调动到客流量更大的其他店铺（以创造更大效益）。Z小姐则不同
意调动，双方协商未果。
公司决定强行调动，书面警告：若不在规定的时间到指定店铺上班的，按旷工违纪处理。
随后Z小姐拒绝到指定店铺报到上班，公司则以连续旷工三日严为由，将Z小姐辞退。
裁判结果：经天河区劳动仲裁、天河区法院一审、广州中级法院终审，认定公司辞退行为
裁判结果：
属违法，需赔偿Z小姐人民币三万余元。
案情分析：证明员工有严重违纪的情形，技术难度最大。对工龄长、工资高的员工慎用。
案情分析：
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10. 2012 CTG Corporation 易才集团
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11. 真实个案分享（成功个案）：
基本案情：某银行南昌市分行职员K先生，因绩效考核不达标被降级降薪。K
基本案情：某银行南昌市分行职员K先生，因绩效考核不达标被降级降薪。K先生对此不
满，并拒绝配合上班相威胁。结果银行以连续旷工严重违纪为由，将其辞退，并不支付经
济补偿金。
裁判结果：两级级法院均认定银行的绩效考核降薪幅度过大有失公平，需将多扣发的工资
裁判结果：
予以补回。但员工以不上班相威胁的做法构成旷工，银行辞退他的做法合法，无需支付经
济补偿金。
案情分析：一事一罚，且要有针对性。本案银行原来误解认为其绩效考核不达标，不胜任
案情分析：
工作，按“末位淘汰制”辞退是合理合法。但法律规定“不胜任工作”辞退的也需要支付
经济补偿金。若不支付经济补偿金，主要方式是以严重违纪为由辞退或员工自己辞职。
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12. 2012 CTG Corporation 易才集团
关于劳动合同到期终止（不续签）的注意要点
实施前提：
劳动合同自然到期或者法定到期，且符合法定可终止条件（《劳动合同法》第38条各项）
预防要点（仅举例）：
1、要有法律风险防范意识，聘请合格的HR专业人士操作，且有法律专家咨询渠道。
2、规范员工《辞职信》的写法和内容。
3、社保险种要齐全，基数可适当降低（仅广东省适用）。
4、无论发生何种争议，扣留工资要谨慎。
5、严格控制加班。
6、及时签订《劳动合同》。
7、履行解除劳动合同后的随附义务。
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13. 关于员工单方解除（《劳动合同法》 38条）的注意要点
关于员工单方解除（《劳动合同法》第38条）的注意要点
实施前提：
用人单位存在严重侵犯员工权益的情形，员工有权主动辞职且索要经济补偿金（《劳动合
同法》第38条各项）。
预防要点（举例）：
1、要有法律风险防范意识，聘请合格的HR专业人士操作，且有法律专家咨询渠道。
2、规范员工《辞职信》的写法和内容。
3、社保险种要齐全，基数可适当降低（仅广东省适用）。
4、无论发生何种争议，扣留工资要谨慎。
5、严格控制加班。
6、及时签订《劳动合同》。
7、履行解除劳动合同后的随附义务。
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关于劳动合同解除/
关于劳动合同解除/终止后单位随附义务的注意要点
实施前提：
在劳动合同解除/终止后规定的时限内，无论劳动合同解除/终止的原因如何，单位均应该
为员工出具《解除劳动合同证明》（离职证明）及其他手续。
预防要点（举例）：
1、要有法律风险防范意识，聘请合格的HR专业人士操作，且有法律专家咨询渠道。
2、为降低工作量，可以要求员工自行前来领取；但若员工不来的，单位应该主动邮递给
TA,并且保留好已邮递的证据。
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14. 真实个案分享（解除/
真实个案分享（解除/终止劳动合同后单位的随附义务）：
基本案情： L先生与广州某外资（新加坡）企业的劳动合同于2009年6月30日到期终止。
由于种种原因，该公司未将《离职证明》发给L先生。L先生向法院状告该公司，以影响其
再就业遭受损失为由要求赔偿人民币六万六千元。
裁判结果：经广州越秀区法院一审判决、广州市中级法院终审维持原判，判决公司支付六
裁判结果：
万六千元赔偿金。此款已支付。
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15. 2012 CTG Corporation 易才集团
上述《民事判决书》
上述《民事判决书》中援引的法律条文：
《劳动合同法》第五十条第一款
劳动合同法》
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五
日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
《劳动合同法》第八十九条
劳动合同法》
用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政
部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
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16. 易才集团是中国最专业的人
力资源及相关流程外包服务
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、上海、广州、深圳、西安
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城市设立分公司及办事处，
业务覆盖全国300多个城市
，并在海外香港、美国成立
分支机构。
其中，国内十个大城市（北京、天津、上海、南京、西安、成都、昆明、长沙、广州、深
圳）的易才子公司设立有独立的法务部门，由易才集团总部选派专职法律顾问，除为本集
团法律事务提供支持外，还应外部合作客户的需求，为外部客户提供优质的法律服务。
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嘉宾联系方式：
（通过易才集团香港公司代为联系）
联系人：马君慧（Letty.Ma）
香港手提：9800-8726
大陆手提：139-1147-1305
电子邮件：letty.ma@chinatalentgroup.com
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17. THANK YOU
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