Article in Lexis Nexis November 2009 Co-author: Chen Aiwa

1. F 律商中国法律透视
专题 Features
走出误区 制胜海外
——中国企业海外投资的监管框架及风险防范
陈爱华 / Laure Deron 基德律师事务所
随着中国对外开放的深入和企业自身实力的增 · 商务部和财政部联合颁发了《对外经济技术
强，走出国门、投资海外、跨国经营已成为中国企业 合作专项资金管理办法》及一系列相关通知，为我
日益明显的新趋势。尤其是当前全球金融危机使得 国企业境外投资和对外经济技术合作提供资金支
海外资产的价格大幅下跌，为中国企业提供了难得 持，包括直接补助、返还一定比例的前期费用，对矿
的海外“抄底”的良机。
“走出去” 可以说是今年中
， 产资源、林渔合作产品等运回国内的运保费、境外
国企业界最响亮的口号。但是，走出去的路该“怎么 研发中心专利注册费等提供补助，对企业项目经营 随着中国对外开
走”？如何才能有效地利用法律手段防范或降低海 贷款给予贴息等等。 放的深入和企业
外投资过程中的风险？本文将与计划“走出去”的企 · 国家发改委以及中国进出口银行共同建立境
自 身 实 力 的增
业共同探讨这些现实的问题。 外投资信贷支持机制，对国家鼓励的五类境外投资
强，走出国门、投
重点项目给予优惠利率的信贷支持。而且，国家或
中国企业境外投资的国内监管框架 资海外、跨国经
省级发改部门对项目具有审核权，但中国进出口银
根据我国现有法律法规，国内企业在筹备境外
营已成为中国企
行对项目的贷款条件具有最终确定权。
投资项目阶段一般需要向发改委、商务部门、国资 除此之外，各地方政府也纷纷出台政策，支持、 业日益明显的新
委（适用于国有企业）和外汇管理局等部门申请事前 帮助企业“走出去”。 趋势。
审批或核准，境外企业在当地注册后，还需报商务
部备案，并向我驻外商务参赞处报到登记。虽然程 中国企业在海外投资中的误区及我
序繁琐，但这也是从政府层面评估和审查投资风险、 们的建议
帮助企业规避风险的一个重要方面。 面对充满机遇的外部环境， “利好”
在 政策的推
事实上，近期中央及地方政府颁布了一系列措 动下，中国企业海外投资的计划如火如荼。但是，目
施，鼓励国内企业“走出去” 参与国际经济合作与
， 前中国企业在试水海外时也面临众多问题，例如语言
竞争 , 例如： 的障碍、文化的隔阂、思维方式的冲突以及法律环境
·2009 年 3 月 16 日，商务部颁布了《境外投资 的差异等等。我们在长期与中国企业打交道的过程
管理办法》 下放核准权限、
， 简化核准程序，为国内 中，尤其是最近一年做过的中国企业海外并购的案例
企业利用商机进行境外投资提供政策上的支持。 中，积累了一些实践经验，同时也发现不少国内企业
· 国家外汇管理局 2009 年 7 月 13 日出台了《境 在实际工作中存在这样或那样的误区，在此愿与大家
内机构境外直接投资外汇管理规定》 进一步简化境
， 一同交流，并提出我们的建议，以帮助越来越多的中
外直接投资审批程序，将境外直接投资外汇资金来 国企业成功走出国门。
源及境外投资资金汇出的审核方式由核准制调整为 缺乏充分的前期准备
登记制 , 扩大境外直接投资外汇资金来源 , 并对境 实践中我们常常发现，中国企业在正式开展海
外直接投资企业的后续融资提供支持。 外投资前对东道国整体法律制度、外资准入政策、
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2. 虑的。合理的投资架构可避免在监管、税 面的问题 , 这样反而会节约成本。
赋、外汇、运营等方面产生不必要的支出。 只把最主要部分交给专业顾问
专业的外部法律和财务顾问，能够根 还有些中国企业出于费用考虑，只把一
据中国国内及东道国当地的法律规定和商 整套交易文件中最主要的几个合同交给律师
业操作惯例，凭借实践中积累的丰富经验， 草拟，其他附属合同由企业自己起草，造成
结合中国企业自身的情况，综合分析和评 各个合同之间缺乏关联性和一致性，甚至条
估各种交易结构的利弊，协助投资者设计 款之间互相矛盾，造成合同执行上的困难。
出最佳的交易架构，降低成本、提高效率， 而且，通常中国企业自拟的合同过于
实现利益最大化、风险最小化。 简单，考虑问题不够全面、或者不够严谨，
搜罗法规以取代聘请专业律师 忽视合同的细节，将来万一出现纠纷，执
有些企业为了节省聘请专业顾问的费 行起来可能会比较麻烦。
用，自行在互联网上搜集东道国的各个部 事后补救代替事前防范
门法，甚至不惜时间代价、苦心钻研外文 实践工作中，我们发现与其他国家的
版的法规全集，认为有“宝典”在手，遇到 企业相比，中国企业有一个通病，就是不
任何法律问题，按图索骥在工具书中查找 善于从项目一开始就主动咨询专业人士的
相应的条文规定，照章办事即可。 意见，往往等到事后出现问题才被动地寻
殊不知，对外公开的法律全集和字典 求解决方案。
公司法人治理结构、税务制度、劳动法律、 一样，仅仅是“工具”而已， “法律工具书”
以 这种做法无异于“亡羊补牢”
。其实，
知识产权、环保要求、外汇管制以及未来 来代替富有技能和经验的专业律师的做法 防病胜于治病。为了减少事后补救的代价，
的退出机制等缺乏必要的调研和评估，前 是万万不可取的。实际上，对于中国企业来 降低成本、提高效率、少走弯路，建议中国
期工作准备不足，而这正是企业投资决策 说，更重要的是学会利用外部法律顾问的专 企业要学会未雨绸缪，在项目计划或初始
的先决条件。 业知识和实践经验，为自身服务。法律具有 阶段就积极主动地和专业顾问接触，及时
另外，企业自行从交易对方了解到的 很强的实践性和操作性，况且相关的规定分 沟通和交流，尽可能地防患于未然。
目标公司或目标资产的信息显然不够充分。 散在众多不同的规范性文件甚至双边协定、 生搬硬套
由律师团队完成专业的法律尽职调查工作， 区域性组织的文件中，且不定期地更新。专 我们还发现，很多中国企业习惯性地
有助于企业在签署正式投资文件前全面了 业法律顾问的价值不仅仅在于告诉客户法 把国内的很多规定或做法照搬到东道国，
解和确认未来合作方、被投资主体的法律资 律条文怎么说，而是帮助客户运用法律条文 甚至个别企业还将国内某些貌似可行的腐
质、合规性，目标资产 ( 尤其是矿产、林业、 的规定来分析具体案例、解决实际问题。 败行为也搬到国外，认为只要花钱、利用
石油等 ) 是否存在重大瑕疵，不但可以增加 片面就事论事 关系同样可以在海外办事，违规操作，为
国内企业投资时的谈判资本，还可提前做出 我们在实践中还发现，或许有些中国企 今后发展留下隐患。这些都是不可取的。
相应安排，有效避免潜在的法律风险。 业对外部顾问存在某种程度的不信任，或许
忽视交易架构的设计 是为了减少法律咨询的费用，在咨询专业律 结语
中国企业常常对境外目标公司的技 师时，往往针对一个问题的某个方面，简单 在天时、地利、人和的大环境下，中
术、品牌、资源、市场等非常重视，但是容 片面、就事论事地问“这样做行不行？” 国企业“走出去”的路充满了机遇，但同时
易忽略交易架构的设计。交易架构是整个 实际上，企业聘请的专业顾问是来帮 也不可避免地面临着挑战。机遇总是垂青
海外投资过程中的首要环节。是新设还是 助企业的，要相信你的律师，学会和你的 那些做好充分准备、大胆而谨慎的企业。
收购？是股权收购还是资产收购？是通过 律师正确地合作。只有全面告知律师提问 中国企业要学会把握时机，走出误区，充
境内母公司收购，还是通过境外二级子公 的背景、表象问题背后真实的动机等详细 分利用各种法律手段，有效地规避和防范
司收购？还有收购所涉及的股权结构、税 信息，律师才能从保护企业自身利益出发， 各种对外投资风险，才能不断完善海外投
务架构、收购融资、反垄断、劳动法、环境 将一个特定问题放在错综复杂的整体环境 资战略，在激烈的国际竞争中处于经久不
问题，以及未来的上市和退出机制等等，都 中，综合考虑和其他问题的关联性和兼容 衰的优势地位。愿中国企业“走出去”的路
是需要在项目初始设计交易结构时综合考 性，避免解决一个问题的同时引发其他方 越走越宽广，越走越平坦！LN
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