Dp sieog edoardo barbolini

SCREENING E DIAGNOSI PRENATALE ,
INFORMAZIONE E TENDENZE
GIURISPRUDENZIALI ATTUALI
Edoardo Barbolini
Brescia
revisione: Andrea Sciarrone
(Comitato medico-legale SIEOG)
Aggiornamenti in Medicina Legale

- Negli ultimi anni abbiamo assistito ad un crescente interesse
scientifico ma anche mediatico per i test di screening delle
cromosomopatie.
- Con l’introduzione del test del DNA libero circolante nel sangue
materno le possibilità di screening si sono ampliate ma il
processo informativo alla donna si è diventato ancora più
complesso.
- A luglio del 2016 sono stati pubblicati i nuovi LEA (Livelli
Essenziale di Assistenza Sanitaria) attualmente ancora in fase di
approvazione dal MEF( Ministero dell’Economia e delle Finanze).
- Si prevede un cambio nella modalità di accesso alla diagnosi
prenatale invasiva e l’introduzione definitiva del test combinato
come test di screening

Analizziamo ora tre recenti sentenze della Corte
Suprema di Cassazione su queste tematiche.
27/11/2015
Sentenza n. 24220/2015; III Sez Civile
2/10/2012
Leading Case
10/1/2017

Sentenza n. 16754/2012 ; III Sez Civile
Oggetto della richiesta di risarcimento: nascita di un neonato affetto da
Sindrome di Down dopo esecuzione di test di screening (tritest) risultato a
basso rischio.
La Corte di primo grado e la Corte di Appello (C.d.A.) hanno rigettato la
domanda risarcitoria dei coniugi.
Nel merito, la C.d.A., condividendo la valutazione del giudice di I grado ha
respinto l’impugnazione per le seguenti ragioni:
- sul ritenuto difetto di legittimazione attiva della minore i giudici di merito,
(cfr. Cassazione n. 14888/2004), hanno confermato il principio di diritto per
cui, “non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da
inadempimento contrattuale l’essere questi affetto da malformazioni
congenite per non essere stata la madre, per difetto di informazione, messa in
condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto”

- sulla pretesa risarcitoria dei familiari, fondata sul preteso
inadempimento contrattuale del sanitario :
i giudici hanno ritenuto quest’ultimo del tutto esente da colpa, in quanto la sola
indicazione del c.d. “Tritest”, quale indagine diagnostica funzionale
all’accertamento di eventuali anomalie fetali, doveva ritenersi del tutto giustificata,
alla luce dell'età della gestante e dell’assenza di familiarità con malformazioni
cromosomiche, onde l’esecuzione di un test più invasivo come l’amniocentesi (che la
partoriente conosceva “per sentito dire”) avrebbe potuto essere giustificata
soltanto da una esplicita richiesta, all’esito di un approfondito colloquio con il
medico sui limiti e vantaggi dei test diagnostici, mentre non risultava né provato né
allegata richiesta di sottoposizione a tale esame”

COME SI E’ ESPRESSA LA CORTE DI CASSAZIONE?

“…violazione, falsa applicazione e mancata motivazione in relazione
agli artt. 1218 e 1223 c.c. per l’omesso accertamento
dell’inadempimento contrattuale rispetto alla richiesta di diagnosi e al
dovere di fornirla e di dare corretta informazione circa l’inidoneità degli
esami previsti in funzione della diagnosi richiesta…”
(2° motivo di ricorso)
Ricorso ACCOLTO
La gestante aveva espressamente richiesto al medico di essere sottoposta ad un
accertamento diagnostico tale da garantirle di venire a conoscenza di eventuali
malformazioni genetiche del feto, così da poter interrompere la gravidanza
Oggetto del rapporto professionale medico-paziente doveva
ritenersi non un accertamento “qual che esso fosse”, bensì un
accertamento “doppiamente funzionale alla diagnosi di
malformazioni fetali e all’esercizio del diritto di aborto””.

Ricorso ACCOLTO
“…onde l’esecuzione di un test più invasivo… avrebbe
potuto essere giustificata soltanto da una esplicita
richiesta… mentre non risultava né provato né allegata
richiesta di sottoposizione a tale esame…” (C.d.A.)
onere della paziente…provare la richiesta della diagnosi di malformazioni
funzionale all’esercizio del diritto di interruzione della gravidanza in caso di esito
positivo…
onere del medico risultava quello di provvedere ad una completa informazione
circa le possibilità (tutte) di indagini diagnostiche, più o meno invasive, più o
meno rischiose, e circa le percentuali di false negatività offerte dal test prescelto
(test in ipotesi da suggerire, ma non certo da eseguire sic et simpliciter…), onde
consentire alla gestante una decisione il più aderente possibile alla realtà della
sua gestazione”.
La Suprema Corte censura il ragionamento dei giudici d’Appello per aver
commesso un “peccato” di inversione dell’onere probatorio.

Ricorso ACCOLTO
“…non vi era alcun elemento dal quale desumere…che la
prosecuzione della gravidanza avrebbe esposto la signora a
grave pericolo di vita o grave pericolo per la sua salute fisica
o psichica…” (C.d.A.)
Nel caso specifico, a fronte di una precisa richiesta diagnostica della
gestante espressamente funzionale ad una eventuale interruzione
della gravidanza, secondo la Cassazione, è “evidente il rilievo della
presunzione di una patologia materna destinata ad insorgere a
seguito della scoperta della paventata malformazione fetale”

“…violazione e falsa applicazione dei limiti soggettivi di legittimazione
attiva all’azione di risarcimento danni ex artt. 1218 e 2043 c.c.
conseguenti all’inadempimento di obbligazione assistenziale verso una
gestante e in relazione alla posizione…del padre e della sorella della
bimba…”
La Corte di cassazione ha riconfermato la posizione giuridica del padre ed ha
definito per la prima volta la questione attinente alla legittimazione dei fratelli di
chi sia nato con malformazioni e/o patologie.
“La responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e
conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre
nella qualità di parte contrattuale… anche al padre nonché…ai fratelli e alle sorelle
del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto
intercorrente tra il medico e la gestante…si può presumere l’attitudine a subire un
serio danno non patrimoniale…consistente nella inevitabile minor disponibilità dei
genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato
al figlio affetto da handicap, nonché nella diminuita possibilità di godere di un
rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e
distensione…” Ricorso ACCOLTO

Il 5° motivo di ricorso riguarda il diritto di risarcimento per
dannosità dell’handicap al bambino nato:
“…violazione artt. 1218, 2043, 1223, 2056…”
La delicata questione viene affrontata su un piano squisitamente
giuridico confrontandosi con due precedenti fondamentali sentenze.
Seguendo il percorso della sentenza in oggetto, le ricordiamo con
alcuni dei passaggi cruciali.

SENTENZA n.14488/2004
“ La sola esistenza di malformazioni del feto che non incidano sulla salute o sulla
vita della donna non permettono alla gestante di praticare l’aborto: il nostro
ordinamento non ammette, infatti, l’aborto eugenetico e non riconosce né alla
gestante né al nascituro, una volta nato, il diritto al risarcimento dei danni per il
mancato esercizio di tale diritto (della madre). In questi termini il diritto all’aborto
non ha una propria autonomia…”
“la tutela giuridica del nascituro, prevista dal nostro ordinamento, è regolata in
funzione del diritto del concepito a nascere (sano), mentre un eventuale diritto a
non nascere sarebbe un diritto adespota in quanto…la capacità giuridica si acquista
al momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del
concepito…sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la
nascita. Contrariamente il diritto di non nascere, almeno fino alla nascita, non
avrebbe un soggetto che possa dirsi titolare dello stesso, mentre con la nascita
esso evaporerebbe definitivamente.”

Sentenza n.14488/2004
Con tale sentenza si è sancita l’irrisarcibilità del danno da nascita
malformata riferito al neonato come soggetto giuridico e la
limitazione di tale diritto a due soli soggetti, rappresentati dalla
madre e dal padre del bambino malformato.
La sentenza è stata molto criticata in dottrina per aver tentato una
soluzione solo teorica e ,di fatto, per aver lasciato irrisolto il
problema del risarcimento del nascituro, considerandola una
posizione non meritevole di tutela

Sentenza n. 10471/2009
Si torna nuovamente sulla questione dei diritti del nascituro.
Nel caso specifico la richiesta di risarcimento è relativa però al danno
creato dall’assunzione di farmaci potenzialemente teratogeni
In questa sentenza Il nascituro si ritiene dotato di autonoma
soggettività giuridica e titolare di alcuni interessi personali in via
diretta, quali il diritto alla vita, e quelli alla salute o integrità psico-
fisica.

Al suo diritto a nascere sano corrisponde dunque l’obbligo dei
sanitari di risarcirlo per mancata osservanza sia del dovere di una
corretta informazione in ordine ai possibili rischi teratogeni
conseguenti alla terapia prescritta alla madre (e ciò in quanto il
rapporto instaurato dalla madre con i sanitari produce effetti
protettivi nei confronti del nascituro) sia del dovere di somministrare
farmaci non dannosi per il nascituro stesso.
Il nascituro non avrebbe avuto diritto al risarcimento qualora il
consenso informato circa il rischio di malformazioni prenatali fosse
stato funzionale soltanto alla interruzione di gravidanza da parte
della madre.
Sentenza n. 10471/2009

Nella sentenza in oggetto, la Cassazione riprende in esame l’annosa
questione e si discosta dalle precedenti e criticate sentenze del 2004
e 2009.
In particolare afferma che la soggettività giuridica del
concepito/nascituro non sia essenziale ai fini della risoluzione della
questione risarcitoria.
“La contraddizione in materia di diritti del concepito sta proprio nel
considerarlo in fase prenatale soggetto di diritto…da far valere solo
dopo ed in quanto nato; dall’altro, nel riservargli, alla nascita un
trattamento di non-persona, disconoscendone gi aspetti più intimi e
delicati della sua esistenza”

Il nascituro viene perciò considerato oggetto di tutela utilizzando
come giustificazione dottrinaria la propagazione intersoggettiva
dell’illecito dalla madre al feto.
In tale contesto, la situazione soggettiva tutelata è il diritto alla
salute, non quello a nascere sano.
“Oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria è, pertanto, sul
piano morfologico, la nascita malformata, su quello funzionale
(quello, cioè, del dipanarsi della vita quotidiana) il perdurante e
irredimibile stato di infermità. Non la nascita non sana. O la non
nascita.”

“Va riconosciuto al neonato/soggetto il diritto a chiedere
risarcimento dal momento in cui è nato. … E senza che, va aggiunto,
la sua pretesa risarcitoria appaia una mostruosità senza passato,
confondendo il tempo della vita con il tempo della costruzione (e
della finzione) giuridica.”
“Non è in discussione la non meritevolezza di una vita handicappata,
ma il problema di una vita che merita di essere vissuta meno
disagevolmente, attribuendo direttamente al soggetto che di tale
condizione di disagio è personalmente portatore il dovuto importo
risarcitorio.”

In ultimo viene analizzato il problema dell’onere probatorio::
Se la volontà di interrompere la gravidanza non è stata espressamente
manifestata al momento della richiesta diagnostica, la presunzione di
interruzione di gravidanza desumibile dalla sola richiesta di accertamento
diagnostico ha indubbio carattere di presunzione semplice.
“Il giudice di merito dovrà quindi accertare e valutare, secondo il suo
prudente apprezzamento… se tale presunzione semplice possa o meno
essere ritenuta sufficiente…anche in relazione alla gravità della
malformazione non diagnosticata.”
In mancanza assoluta di qualsivoglia ulteriore elemento…(è)…onere di parte
attrice integrare il contenuto di quella presunzione con elementi.
Non è lecito inferire sempre da una richiesta diagnostica l’ automatica
esclusione dell’intenzione di portare a termine la gravidanza.

Oggetto della richiesta di risarcimento:
nascita di un neonato affetto da Sindrome di Down dopo esecuzione di test di
screening (test combinato ) risultato a basso rischio.
La Corte di primo grado e la Corte di Appello (C.d.A.) hanno rigettato la
domanda risarcitoria dei coniugi.
Nel merito, la C.d.A., condividendo la valutazione del giudice di I grado ha
respinto l’impugnazione per le seguenti 3 ragioni:
“Quanto all’addebito di non aver diagnosticato le malformazioni del feto,
prescrivendo l’amniocentesi o la villocentesi, impendendo perciò l’esercizio del
diritto di interruzione della gravidanza, la Corte ha ritenuto che…non era
consigliata nel caso specifico, stante la giovane età della madre, il suo basso
rischio e l’esito di altre indagini...ha concluso per l’avvenuta dimostrazione che
la mancata diagnosi era derivata da causa non imputabile al medico”

"Quanto all’addebito di non aver adeguatamente informato la madre circa tutti i
possibili metodi che avrebbero potuto essere adottati al fine di pervenire alla
diagnosi di gravi malformazioni e/o patologie del feto….fermo restando che
incombe sul sanitario l’onere della prova di aver fornito una completa
informazione...incomberebbe invece al paziente dimostrare che..avrebbe optato per
quel trattamento. .. Con la trascrizione sulla cartella clinica del referto negativo del
bitest...il medico avrebbe assolto l’onere probatorio a suo carico di aver informato la
gestante che l’esame non escludeva con certezza l’esistenza di una patologia
cromosomica”
“Quanto all’addebito di aver prescritto l’ecografia morfologica alla fine della 24^
settimana, quando ormai non sarebbe stato possibile praticare l’interruzione di
gravidanza...l’ecografia non aveva messo in evidenza alcuna patologia del
feto...sicchè ... non avrebbe potuto indurre la madre a chiedere l’interruzione della
gravidanza”

Con il secondo dei tre motivi di ricorso, basato su una
violazione delle norme di diritto, i coniugi sostengono:
 la mancata informazione da parte del ginecologo e
 un inadempimento al contratto intercorso con la
gestante.
COME SI ESPRIME LA CORTE DI CASSAZIONE?

“Quanto all’addebito di non aver diagnosticato le
malformazioni del feto, prescrivendo l’amniocentesi o la
villocentesi….” (C.d.A.)
Ricorso respinto
“…non vi era situazione di rischio specifico che avrebbe
imposto o anche solo consigliato l’amniocentesi o la
villocentesi”
Il ginecologo ha osservato la diligenza normalmente
esigibile da un medico del medesimo grado di
specializzazione dimostrando l’assenza di colpa

“Quanto all’addebito di aver prescritto l’ecografia
morfologica alla fine della 24^ settimana...” (C.d.A.)
Ricorso RESPINTO
“…a questa data non erano emerse anomalie significative,
sicchè non sarebbe stato decisivo effettuare prima lo stesso
esame”
Non è stato rilevato il necessario nesso causale tra
l’esecuzione tardiva dell’esame diagnostico e la perdita di
diritto ad interrompere la gravidanza.

"Quanto all’addebito di non aver adeguatamente informato
la madre circa tutti i possibili metodi che avrebbero potuto
essere adottati…” (C.d.A.)
Ricorso ACCOLTO
La sentenza è errata perchè fa gravare sulla paziente un onere
probatorio che non le compete.
Il ginecologo viene accusato di condotta omissiva riguardo alla mancanza di
informazioni.
Il rapporto contrattuale che si instaura con la gestante implica che all’espressione
di inadempimento dell’obbligo di informazione, sia il medico ad essere gravato
dall’onere di prova di aver adempiuto a tale obbligo.
Va in tale caso considerata una violazione del diritto ad autodeterminarsi
(non del diritto alla salute, come erroneamente interpretato dal giudice di merito
nella distribuzione degli oneri probatori)

"Quanto all’addebito di non aver adeguatamente informato
la madre circa tutti i possibili metodi che avrebbero potuto
essere adottati…” (C.d.A.)
Viene inoltre stabilito che la trascrizione del risultato del test combinato non
assolve l’obbligo di informazione perchè “non li rendeva edotti della possibilità di
ricorrere ad altro esame dagli esiti più certi, anche se comportante fattori di
rischio”
ll medico “non può esimersi dal prospettare la possibilità, nota alla scienza, di
esami o terapie (o interventi) alternativi o complementari, pur se comportanti dei
costi e dei rischi maggiori, essendo rimessa al paziente la valutazione dei costi e
dei rischi (cfr. Cass. n.19731/14), previa adeguata prospettazione degli uni e degli
altri da parte del medico”.
Ricorso ACCOLTO

Ricorso ACCOLTO:
sentenza cassata per la violazione del diritto di
autodeterminazione e dell’obbligo di informazione

Oggetto della richiesta di risarcimento: nascita
di un neonato affetto da Sindrome di Down.
La Corte di primo grado e la Corte di Appello
(C.d.A.) hanno rigettato la domanda risarcitoria
dei coniugi.

COME SI ESPRIME LA CORTE DI CASSAZIONE?

“ …violazione e falsa applicazione degli artt. 1176 e 1218 c.c.,
art. 2 della legge 833/78, art. 2 e 32 Cost. … “
La C.d.A. di Catania ha riconosciuto l’obbligo di informazione gravante sul medico.
Secondo i ricorrenti il ginecologo ‘non ha mai fornito la prova del proprio adempimento, pur
essendovi tenuto’, ancorché ‘tuttavia quell’obbligo informativo’ fosse preordinato non tanto
all’esercizio di una procreazione consapevole ma alla possibilità di praticare l’interruzione
della gravidanza’. La C.d.A. affermava poi che la domanda non poteva essere accolta in
quanto gli appellanti avevano dedotto ‘quale unica conseguenza lesiva… la violazione
dell’obbligo informativo del sanitario’.
“ Dopo avere così individuato la motivazione che si intende sottoporre a critica,
…si argomenta che gli attori non avevano ‘limitato la loro pretesa risarcitoria alla violazione
dell’obbligo informativo del medico’, adducendosi che era ‘stata lamentata sin dal primo
grado (…) la lesione del diritto di sapere che ha precluso di scegliere consapevolmente se
abortire o no’…‘frana dunque il teorema della Corte che assolve il medico con il mero
aforisma del: … siccome tu non avresti comunque abortito, poco importa se io non ti ho
informata…’.
La domanda avrebbe dovuto, invece, essere accolta sulla base della ‘logica equazione:
mancata informazione tempestiva uguale impossibilità di scegliere se abortire oppure no’.

“ …il motivo di violazione di norme di diritto, al di là della già segnalata
contraddittoria enunciazione, è per tale ragione inammissibile, in quanto la censura
in iure sopra riferita si rivela non rivolta contro l’effettiva motivazione della sentenza
impugnata.“
Ricorso RESPINTO
Se si passa ad esaminare la sentenza impugnata, emerge che la pretesa risarcitoria
derivante dalla violazione dell’obbligo informativo, non era ‘mai stata ricondotta alla
impossibilità di interrompere la gravidanza, ma piuttosto unicamente al fatto di non aver
potuto proseguire la gestazione con la consapevolezza di avere in grembo un feto affetto
da sindrome di Down’, di modo che ‘l’unica conseguenza lesiva che viene ricondotta alla
violazione dell’obbligo informativo del sanitario’ era ‘rappresentata unicamente dall’aver
subito al momento della nascita l’effetto ‘sorpresa’ dal quale poi sarebbero scaturiti gli
effetti dannosi alla di lei salute psico-fisica (nevrosi ansioso depressiva)’. La Corte di merito
ha escluso la responsabilità del medico adducendo che, poiché era dimostrato un rifiuto
della paziente di sottoporsi all’amniocentesi, quel comportamento escludeva che potesse
sul piano causale attribuirsi una qualche rilevanza riguardo al lamentato danno al
comportamento del medico, pur inadempiente, di modo che era corretta la valutazione in
tal senso della sentenza di primo grado.

“ violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. – Omesso
esame su fatto decisivo della controversia....“.
‘il rifiuto di sottoporsi ad amniocentesi, per i rischi ad essa connessi, è indice estremamente
ambiguo, allorché venga espresso in un contesto diagnostico non allarmante, di talché la
percezione del pericolo di danneggiare inutilmente un feto sano è ragionevolmente più forte
del timore di mettere al mondo un bimbo gravemente malato’
…non si è tenuto in alcun conto che il rifiuto era stato diretta conseguenza delle
rassicurazioni ottenute dal ginecologo, di modo che esse avevano fatto sì che la paziente
rassicurata sulla buona salute del bimbo, recepisse con ‘preoccupata,
comprensibile diffidenza l’analisi propostale da medici diversi dal suo ginecologo’.
Si critica la sentenza impugnata come se avesse desunto dal rifiuto all’amniocentesi che la
paziente non avrebbe scelto di abortire ove avesse avuto certezza della sindrome poi
rivelatasi presente nel figlio.

“qualora risulti che un medico ginecologo…non abbia adempiuto correttamente la
prestazione per non avere prescritto l’amniocentesi ed all’esito della gravidanza il feto
nasca con una sindrome che quell’accertamento avrebbe potuto svelare, la mera
circostanza che due mesi dopo quella prestazione la gestante abbia rifiutato di sottoporsi
all’amniocentesi presso una struttura ospedaliera in occasione di ulteriori controlli, non
può dal giudice di merito essere considerata automaticamente come causa efficiente
esclusiva…riguardo al danno alla propria salute psico-fisica che la gestante lamenti per
avere avuto la ‘sorpresa’ della condizione patologica del figlio all’esito della gravidanza,
occorrendo all’uopo invece accertare in concreto che sul rifiuto non abbia influito il
convincimento ingenerato nella gestante dalla prestazione erroneamente eseguita’
Non è corretto cioè dire che, poiché la paziente ha rifiutato l’amniocentesi, è solo
tale rifiuto che ha cagionato la sorpresa dell’esito della gravidanza.

‘qualora risulti che un medico specialista in ginecologia… non abbia adempiuto
correttamente la prestazione per non avere prescritto l’amniocentesi ed all’esito della
gravidanza il feto nasca con una sindrome che quell’accertamento avrebbe potuto svelare,
la mera circostanza che, due mesi dopo quella prestazione, la gestante abbia rifiutato di
sottoporsi all’amniocentesi, non elide l’efficacia causale dell’inadempimento quanto alla
perdita della chance di conoscere lo stato della gravidanza fin dal momento in cui si è
verificato e, conseguentemente, ove la gestante lamenti di avere subito un danno alla
salute psico-fisica, per avere avuto la sorpresa della condizione patologica del figlio solo al
termine della gravidanza, la perdita di quella chance dev’essere considerata parte di quel
danno ascrivibile all’inadempimento del medico’.
Né può interpretarsi il rifiuto come una sorta di rinuncia tacita a dolersi della
perdita della chance.

Riportiamo infine 2 importanti considerazioni dettate dalle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione (n. 25757/2015) intervenute sulla
questione dell’onere probatorio nelle richieste risarcitorie e sulla
tematica della “wrongful life”
La III sezione della Cassazione rilevava l’esistenza di diversi e contrapposti orientamenti
giurisprudenziali sulla questione dell’onere probatorio nell’accertamento del danno da
nascita indesiderata.
“Il thema probandum è un fatto complesso, composto da: rilevante anomalia del nascituro,
l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psico-fisica della
donna, la scelta abortiva”
La prova verte dunque anche su un fatto psichico: l’intenzione di abortire della donna.
Le SS.UU. concordano con il giudice d’appello nel ritenere che la donna deve provare,
attraverso una serie di circostanze (ad esempio, “pregresse manifestazioni di pensiero”) la
propria volontà abortiva in caso di gravi malformazioni del feto.(“più probabile che no”)
Sul professionista ricade l’onere della prova contraria che la donna non si sarebbe
determinata comunque all’aborto. L’errore della Corte d’appello sta nell’aver escluso di
prendere in considerazione la possibilità di una prova presuntiva, desumibile dai fatti
allegati.
Sul il problema dell’accertamento di un danno conseguente al mancato esercizio del diritto
di scegliere se abortire è da escludersi l’esistenza di un danno in re ipsa, ma occorre che la
situazione di grave pericolo per la salute psico-fisica della donna si sia poi tradotta in un
danno effettivo, verificabile anche mediante CTU.

La III sezione “rilevava un contrasto ancor più marcato nella giurisprudenza di
legittimità quanto al riconoscimento della legittimazione del nato a pretendere
il risarcimento dei danni a carico del medico e della struttura sanitaria”
Art 1 C.C: “ la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita”....“diritto adespota?”
“Una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo,
anche se anteriore alla nascita, e il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia
acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto in capo a quest’ultimo il
diritto al risarcimento”. (Cass., sez. III, 11/1993, n. 11503)
“Si può dunque concludere per l’ammissibilità dell’azione del minore, volta al risarcimento di un
danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione”. Bisogna, tuttavia, esaminare a
fondo “la natura del diritto che si assume leso e il rapporto di causalità tra condotta del medico
ed evento di danno”
Quanto al concetto di danno, se esso è identificabile nella vita stessa e l’assenza di danno nella
morte del bambino, ciò conduce ad una contraddizione insuperabile: dal momento che l’assenza
di danno è la non-vita, questa non può essere considerata un bene della vita, tanto meno dal
punto di vista del nato, per il quale il bene leso diverrebbe l’omessa interruzione della sua stessa
vita. “Non si può quindi parlare di un diritto a non nascere…il presupposto stesso del diritto è la
vita del soggetto”
Vengono perciò richiamate sentenze che hanno negato negli USA, in Germania e in UK, il diritto
al risarcimento del danno da wrongful life. A maggior ragione, l’esclusione di un diritto ad agire
in giudizio per il risarcimento del danno derivante dalla (propria) nascita indesiderata appare
evidente in Francia in seguito al caso Perruche.

CONCLUSIONI
- In tutti i casi trattati la responsabilità del medico non derivava
dall’omessa diagnosi “in sé considerata” bensì dal fatto che la mancata
informazione ha provocato la violazione del diritto di
autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere, sul
piano di causalità ipotetica di una malattia fisica o psichica
- Tutte le sentenze espongono una complessa ricostruzione del diritto
all'informazione mediante riferimenti legislativi (art. 2 della legge n.
833/1978, gli artt. 1,4 e 6 della legge 194 del 1978, gli artt. 1176 e 1218
c.c., nonché l’art. 328 c.p.) integrati dalle disposizioni del Codice di
deontologia medica, imponendo al sanitario di fornire alla persona
assistita ogni notizia, tenendo conto del suo livello di cultura, di
emotività e delle sue capacità di discernimento.

- E’ stata definita la questione della legittimazione dei soggetti terzi , rispetto
alla madre e al neonato, ovvero del padre e di fratelli e sorelle del neonato,
tutti riconosciuti soggetti meritevoli di eventuale risarcimento.
- Nella sentenza delle Sezioni Unite del 2015, la Corte di Cassazione
definitivamente afferma che il nato con disabilità non è legittimato ad agire
per il “danno da vita ingiusta” poiché il nostro ordinamento non ammette il
“diritto a non nascere se non sano”
- In caso di nascita di un neonato con malformazioni, rimane alla gestante
l’onere di dimostrare che sarebbe stata sua intenzione interrompere la
gravidanza (anche sotto forma di semplici presunzioni). La richiesta di un
test di screening non implica l’automatica esclusione dell’intenzione di
portare a termine la gravidanza. (viene però rimessa al giudice di merito
l’eventuale decisione di ribaltare questa posizione valutando la gravità delle
malformazioni fetali)
CONCLUSIONI

Nell’ ambito dell’ ecografia del I trimestre e riguardo alla misurazione della
traslucenza nucale:
Tale valutazione deve essere effettuata esclusivamente a 11-13 settimane + 6 gg di
gestazione (CRL fetale: 45-84 mm). La misurazione deve essere effettuata dopo aver
informato la paziente e aver ottenuto il consenso da parte di quest’ultima a sottoporsi al
test di screening. Per garantire la correttezza dei tempi di esecuzione è opportuna una
specifica prenotazione. Nei casi in cui, la translucenza nucale non venga valutata
durante un esame ecografico effettuato a 11-13+6 settimane, la paziente dovrà esserne
informata ed è necessario riportare sul referto la mancata misurazione della
translucenza nucale. Anche nel caso in cui la gestante decida di non sottoporsi al test è
opportuno riportarlo sul referto.
Il referto che includa la misurazione della TN nell’ambito dello screening per la trisomia
21 deve essere accompagnato da relativo consenso informato, firmato dalla gestante.
Ricordiamo a tal proposito alcune raccomandazioni
presenti nelle vigenti Linee Guida SIEOG :
E’ dovere del Ginecologo Curante informare la paziente della possibilità di
misurare la TN. Nel caso in cui la paziente non lo desideri, documentare
l’informazione fornita e il mancato consenso all’esecuzione di tale
misurazione.

Nell’ambito dello screening prenatale
della sindrome di Down:
Lo screening prenatale per la trisomia 21 deve essere offerto a tutte le pazienti,
indipendentemente dall’età materna, dopo essere state adeguatamente informate
(Evidenza II-a. Livello di raccomandazione A).
L’informazione deve essere offerta in occasione delle prime visite prenatali, e può
essere fornita da parte del medico di famiglia, del medico ginecologo o
dell’ostetrica, e anche attraverso materiale scritto (Livello di raccomandazione B)
L’informazione deve specificare cos’è un test di screening, alla ricerca di quale
patologia è rivolto, quali sono i test a disposizione e, per ognuno di essi, la
sensibilità, i falsi positivi e i falsi negativi.
Ricordiamo a tal proposito alcune raccomandazioni
presenti nelle vigenti Linee Guida SIEOG :

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