Tong quan ve tort trong phap luat hoa ky va nhung bai nghien cuu khac tckhpl 4 (71) 2012

1. 3TIÊU ĐIỂM
HAI SẮC LỆNH ĐẦU TIÊN NĂM 1945 VỀ
TỔ CHỨC CHÍNH QUYỀN NHÂN DÂN ĐỊA PHƯƠNG
VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM CẦN KẾ THỪA
KHI SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992
TRƯƠNG ĐẮC LINH*
Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành
công, ngày 2 tháng 9 năm 1945, Chủ tịch
Hồ Chí Minh thay mặt Chính phủ lâm thời
đọc bản Tuyên ngôn độc lập khai sinh ra Nhà
nước Việt Nam dân chủ cộng hoà đã chấm
dứt chế độ quân chủ phong kiến hàng nghìn
năm, đồng thời xoá bỏ chế độ thuộc địa của
chủ nghĩa thực dân Pháp kéo dài gần 100
năm trên đất nước ta. Để thiết lập cơ sở pháp
lý cho tổ chức các cấp chính quyền nhân dân
địa phương, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký ban
hành 2 sắc lệnh đầu tiên về tổ chức chính
quyền địa phương: Sắc lệnh số 63/SL
ngày 22/11/1945 về tổ chức chính quyền
nhân dân địa phương (Sắc lệnh số 63/
SL) và Sắc lệnh số 77/SL ngày 21/12/1945
về tổ chức Hội đồng nhân dân (HĐND) và
Ủy ban hành chính (UBHC) thành phố và thị
xã (Sắc lệnh số 77/SL). Để kế thừa và phát
triển những kinh nghiệm trong lịch sử, bài
viết này phân tích những quy định pháp luật
độc đáo của Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh
số 77/SL về tổ chức các cấp chính quyền địa
phương, cơ sở của các quy định này và bài
học kinh nghiệm khi sửa đổi Hiến pháp năm
1992 liên quan đến tổ chức các cấp chính
quyền địa phương ở nước ta hiện nay.
I. Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số
77/SL do Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban
hành quy định về tổ chức các cấp chính
quyền địa phương ở nước ta sau Cách
mạng tháng Tám năm 1945
Trong tổ chức bộ máy nhà nước, các cơ
quan chính quyền địa phương có vị trí, vai
trò rất quan trọng. Ở nước ta, chính quyền
địa phương của Nhà nước kiểu mới được
thành lập bằng cuộc đấu tranh cách mạng
của quần chúng vũ trang giành chính quyền
từ tay thực dân đế quốc và tay sai của chúng
trong cuộc Cách mạng tháng Tám 1945. Các
Ủy ban giải phóng ra đời trong cuộc đấu
tranh cách mạng, khởi nghĩa giành chính
quyền ở các huyện, các làng là hình thức
chính quyền “tiền Chính phủ” của nhân dân
các địa phương khi ta chưa giành được chính
quyền trong cả nước. Cách mạng tháng Tám
1945 thành công, các Ủy ban giải phóng đã
trở thành các Ủy ban nhân dân (UBND) là tổ
chức chính quyền tiền thân của các HĐND
và UBHC sau này do Chính phủ quy định.
1. Tổ chức chính quyền địa phương ở
xã, huyện, tỉnh, kỳ theo Sắc lệnh số 63/SL
Theo Điều 1 Sắc lệnh số 63/SL, để thực
hiện chính quyền nhân dân địa phương sẽ
đặt hai cơ quan: HĐND và UBHC. HĐND
do nhân dân địa phương bầu ra theo nguyên
tắc phổ thông và trực tiếp, là cơ quan thay
mặt cho nhân dân địa phương. UBHC do
các HĐND bầu ra, là cơ quan hành chính
vừa thay mặt cho nhân dân vừa đại diện cho
Chính phủ. Ở cấp xã và tỉnh có HĐND và
UBHC, ở cấp huyện và kỳ chỉ có UBHC.
a. Tổ chức chính quyền cấp xã: sau Cách
mạng tháng Tám năm 1945, chính quyền
dân chủ đã vận dụng đơn vị hành chính cũ
là làng, xã. Trên làng hay xã có tổng, thống
nhất gọi là xã. Chính quyền cấp xã được xác
định là cấp chính quyền cơ sở có cả HĐND
và UBHC.
*
PGS-TS Luật học, Tổng Biên tập Tạp chí Khoa
học pháp lý, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
Kỷ niệm 67 năm Cách mạng tháng Tám thành công và Quốc khánh 2/9 (1945-2012)

2. 4 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
HĐND xã do cử tri trong xã bầu có từ 15
đến 25 hội viên và có từ 5 đến 7 hội viên
dự khuyết. Nhiệm kỳ HĐND xã là 2 năm.
HĐND xã mỗi tháng họp một kỳ thường lệ.
HĐND xã có thể triệu tập kỳ họp bất thường
khi có yêu cầu của UBHC huyện, khi UBHC
xã xét thấy cần thiết hoặc khi có quá 1/2
tổng số đại biểu yêu cầu (khi cần phúc quyết
UBHC xã chỉ cần có ít nhất 1/3 số đại biểu
yêu cầu). HĐND xã có quyền quyết định
những vấn đề ở xã, nhưng có những vấn đề
phải được UBHC huyện hoặc UBHC cấp
tỉnh chuẩn y (Điều 70, Điều 96 Sắc lệnh số
63/SL).
UBHC xã do HĐND xã bầu trong số các
đại biểu HĐND xã. UBHC xã gồm: 5 Ủy
viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch,
1 Thư ký, 1 Thủ quỹ và 1 Ủy viên) và 2 Ủy
viên dự khuyết. Nhiệm vụ của UBHC xã là:
thi hành các mệnh lệnh của cấp trên, thực
hiện nghị quyết của HĐND xã; triệu tập các
kỳ họp HĐND xã; giải quyết các công việc
trong xã ...(Điều 70 Sắc lệnh số 63/SL).
b. Tổ chức chính quyền cấp huyện:
Huyện được xác định là cấp trung gian. Ở
huyện chỉ tổ chức UBHC. UBHC huyện do
đại biểu của HĐND các xã trong huyện bầu,
gồm: 1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch, 1 Thư ký
và 2 Ủy viên dự khuyết. Nhiệm kỳ UBHC
huyện là 2 năm.
UBHC huyện có nhiệm vụ thi hành và
kiểm soát việc thi hành mệnh lệnh của cấp
trên, kiểm soát HĐND và UBHC xã; giải
quyết các công việc trong phạm vi huyện và
điều khiển đội cảnh binh đặt ở huyện để lo
việc tuần phòng và trị an ở huyện (xem: Điều
78 Sắc lệnh số 63/SL).
c. Tổ chức chính quyền cấp tỉnh: tỉnh là
cấp chính quyền hoàn chỉnh, có HĐND và
UBHC.
HĐND tỉnh do cử tri trực tiếp bầu, có từ
20 đến 30 đại biểu chính thức và một số đại
biểu dự khuyết tương đương với mỗi đơn vị
bầu cử. Nhiệm kỳ đại biểu HĐND tỉnh là 2
năm. “HĐND tỉnh có quyền quyết nghị về
tất cả các vấn đề thuộc phạm vi tỉnh mình
nhưng không được trái với chỉ thị của các
cấp trên” (Điều 80 Sắc lệnh số 63/SL). Đối
với một số vấn đề quan trọng, nghị quyết
HĐND tỉnh phải được UBHC kỳ phê chuẩn
y trước khi thi hành. Còn nghị quyết về
những vấn đề: ngân sách tỉnh, vay tiền, cho
thầu một công vụ, định các thuế suất các
thuế đặc biệt được phép thu trong phạm vi
trong tỉnh phải được Hội đồng Chính phủ
phê chuẩn mới được thi hành (Điều 85 Sắc
lệnh số 63/SL).
HĐND tỉnh 4 tháng họp một kỳ. HĐND
tỉnh có thể triệu tập kỳ họp bất thường khi có
yêu cầu của UBHC kỳ, khi UBHC tỉnh xét
thấy cần thiết hoặc khi có quá 1/2 tổng số đại
biểu yêu cầu (khi cần phúc quyết UBHC tỉnh
chỉ cần có ít nhất 1/3 số đại biểu yêu cầu).
HĐND tỉnh họp công khai (trừ trường hợp
đặc biệt phải họp kín), dân chúng có quyền
tham dự, nhưng không có quyền phát biểu ý
kiến.
UBHC tỉnh do HĐND tỉnh bầu trong số
các đại biểu HĐND tỉnh. UBHC tỉnh gồm 3
Ủy viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ
tịch, 1 Thư ký) và 2 Ủy viên dự khuyết.
UBHC tỉnh có trách nhiệm thi hành các
mệnh lệnh của cấp trên, thi hành các nghị
quyết của HĐND tỉnh, sau khi đã được cấp
trên chuẩn y, chỉ huy các công việc hành
chính cấp dưới (Điều 88 Sắc lệnh số 63/SL).
d. Tổ chức chính quyền cấp kỳ: cấp kỳ
được xem là cấp chính quyền trung gian
giữa Chính phủ với các cấp chính quyền địa
phương. Ở cấp này chỉ có UBHC. UBHC
kỳ do HĐND các tỉnh, thành phố trong kỳ
bầu, nhiệm kỳ là 3 năm. UBHC kỳ gồm 5
Ủy viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ
tịch, 1 Thư ký và 2 Ủy viên) và 2 Ủy viên dự
khuyết.
UBHC kỳ chủ yếu có nhiệm vụ: Thi hành
các mệnh lệnh của Chính phủ; Kiểm soát các
UBHC và HĐND cấp dưới; Ra nghị định
để thi hành các luật lệ theo mệnh lệnh của
Chính phủ trong phạm vi kỳ; Ra lệnh điều
động quân đội trong những trường hợp tối
khẩn cấp để bảo vệ đất nước ... (Điều 90,
Điều 84 Sắc lệnh số 63/SL). UBHC kỳ (cũng
như UBHC các cấp) hoạt động thường xuyên

3. 5TIÊU ĐIỂM
và bao giờ cũng họp kín.
Tổ chức chính quyền xã, huyện, tỉnh, kỳ
theo Sắc lệnh số 63/SL ngày 22/11/1945
được thể hiện bằng sơ đồ sau:
2. Tổ chức chính quyền thành phố, khu
phố theo Sắc lệnh số 77/SL
a. Tổ chức chính quyền thành phố: Theo
Điều 3 Sắc lệnh số 77/SL, các thị trấn Hà
Nội, Hải Phòng, Nam Định, Vinh - Bến
Thuỷ, Huế, Đà Nẵng, Đà Lạt và Sài Gòn -
Chợ Lớn đều đặt làm thành phố. Tổ chức
chính quyền của thành phố là khác với tỉnh.
Nếu như tỉnh tổ chức 3 cấp chính quyền thì
thành phố chỉ tổ chức 2 cấp là thành phố và
khu phố, nhưng chỉ cấp thành phố được xác
định là cấp chính quyền cơ bản, có cả HĐND
và UBHC, còn cấp khu phố chỉ có UBHC,
không có HĐND.
HĐND thành phố do cử tri bầu, “là cơ
quan thay mặt cho dân thành phố” (Điều 3
Sắc lệnh số 77/SL), gồm 20 Hội viên chính
thức và 4 Hội viên dự khuyết.
Nhiệm kỳ HĐND là 2 năm. Điều 13 Sắc
lệnh số 77/SL quy định: «Hội đồng nhân dân
thành phố có quyền quyết định mọi vấn đề
của thành phố», nhưng không được trái với
chỉ thị cấp trên.
Sắc lệnh số 77/SL cũng quy định quyết
nghị của HĐND thành phố về một số vấn đề
phải được UBHC kỳ chuẩn y (hoặc Chính phủ
đối với HĐND thành phố Hà Nội), như: bán,
mua hoặc đổi bất động sản của thành phố; quy
định về các công chức thuộc ngạch thành phố;
chia và định địa giới các khu phố. Còn những
quyết nghị về: ngân sách thành phố; định các
thuế suất, các thuế đặc biệt được phép thu
trong phạm vi thành phố ... phải được Chính
phủ chuẩn y mới được thi hành (Điều 17 và
Điều 18 Sắc lệnh số 77/SL).
HĐND thành phố họp 2 tháng một kỳ.
HĐND thành phố họp công khai. Dân có
quyền dự thính nhưng không có quyền chất
vấn.
UBHC thành phố là cơ quan do HĐND
thành phố bầu trong số các đại biểu HĐND
thành phố, “vừa thay mặt cho dân thành phố,
vừa thay mặt cho Chính phủ” (Điều 3 Sắc
lệnh số 77/SL). UBHC thành phố gồm 3 Ủy
viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch,
1 Thư ký) và 2 Ủy viên dự khuyết. Riêng
UBHC thành phố Hà Nội và thành phố Sài
Gòn – Chợ Lớn có 5 Ủy viên chính thức (1
Chủ tịch, 2 Phó Chủ tịch, 2 Thư ký) và 3 Ủy
viên dự khuyết.
UBHC thành phố bầu xong phải được
UBHC kỳ hay Chính phủ (đối với UBHC
thành phố Hà Nội) chuẩn y. Uỷ viên nào
không được chuẩn y thì phải bầu lại. Nhưng
nếu bầu lại uỷ viên ấy vẫn được trúng cử thì
cấp trên phải công nhận (Điều 29, Điều 33
Sắc lệnh số 77/SL).
Về nhiệm vụ, quyền hạn của UBHC thành
phố cũng như UBHC các cấp khác, đều là
những cơ quan hành chính nhà nước ở thành
phố, có trách nhiệm thi hành mệnh lệnh cấp
trên, thi hành nghị quyết HĐND thành phố,
giải quyết các công việc trên địa bàn thành
phố. Nhưng khác UBHC tỉnh, UBHC thành
phố được Sắc lệnh số 77/SL quy định những
nhiệm vụ, quyền hạn khác nhằm nâng cao
vai trò UBHC ở thành phố trong việc quản
lý, điều hành công việc ở đô thị, như: ban
hành nghị định để giữ việc trị an và vệ sinh
trong thành phố; điều khiển đội cảnh binh
để lo việc tuần phòng và trị an; ra lệnh điều
động quân đội đóng trong thành phố trong
những trường hợp tối khẩn cấp để bảo vệ
đất nước nhưng phải báo lên UBHC kỳ hay
Chính phủ ngay (đối với UBHC thành phố
Hà Nội) (Điều 39 Sắc lệnh số 77/SL).
b. Tổ chức chính quyền khu phố
Khác với tỉnh, thành phố là một chỉnh thể
thống nhất nên cả thành phố là một cấp chính

4. 6 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
quyền cơ bản và thống nhất cho toàn thành
phố. Thành phố tuy được chia thành các khu
phố nhưng khu phố chỉ là địa hạt hành chính,
chỉ tổ chức UBHC. Việc thành lập UBHC
khu phố do cử tri ở khu phố trực tiếp bầu, là
cơ quan vừa thay mặt cho nhân dân khu phố
vừa thay mặt cho Chính phủ (Điều 3, Điều
44 Sắc lệnh số 77/SL).
UBHC khu phố gồm 3 Ủy viên chính thức
(1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch, 1 Thư ký) và 2
Ủy viên dự khuyết. Riêng UBHC khu phố ở
Hà Nội có 5 Ủy viên chính thức và 2 ủy viên
dự khuyết.
Nhiệm vụ, quyền hạn của UBHC khu
phố chỉ gồm: Đạo đạt nguyện vọng nhân
dân khu phố lên UBHC thành phố; giúp
UBHC thành phố trong việc thi hành
mệnh lệnh cấp trên và quyết nghị HĐND
thành phố trong khu phố; giúp các cơ quan
chuyên môn trong phạm vi khu phố; và thị
thực các giấy tờ trong khu phố theo quy
định của pháp luật.
Tổ chức chính quyền thành phố, khu phố
theo Sắc lệnh số 77/SL ngày 21/12/1945
được thể hiện bằng sơ đồ sau:
Ngày 9/11/1946, Quốc hội thông qua bản
Hiến pháp đầu tiên, dành một chương riêng
(chương V) với 6 điều (từ Điều 57 đến Điều
62) để quy định về HĐND và UBHC. Các
đơn vị hành chính và tổ chức chính quyền
ở mỗi đơn vị hành chính nói trên về cơ bản
đã kế thừa các quy định của Sắc lệnh số 63/
SL và Sắc lệnh số 77/SL. Riêng đơn vị hành
chính kỳ đổi tên thành bộ (gồm: Bắc bộ,
Trung Bộ và Nam Bộ).
Tổ chức các cấp chính quyền địa phương
theo Hiến pháp năm 1946 thể hiện bằng sơ
đồ sau:
Nhưng do chiến tranh xâm lược của thực
dân Pháp khi đó đã lan rộng ra cả nước, cho
nên Quốc hội đã quyết định chưa ban hành
Hiến pháp năm 1946. Vì vậy, tổ chức chính
quyền địa phương vẫn tiếp tục thực hiện
theo Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/
SL. Khi cuộc kháng chiến toàn quốc bùng
nổ, Chính phủ ban hành một loạt sắc lệnh
sửa đổi, bổ sung Sắc lệnh số 63/SL và số 77/
SL cho phù hợp với điều kiện kháng chiến.
Như: Sắc lệnh số 3/SL ngày 28/12/1946
về việc tạm hoãn các cuộc tuyển cử vào
HĐND và UBHC; Sắc lệnh số 91/SL ngày
01/10/1947 về việc hợp nhất Ủy ban kháng
chiến và Ủy ban hành chính từ cấp tỉnh đến
xã thành Ủy ban kháng chiến kiêm hành
chính (UBHCKC), Sắc lệnh số 254/SL ngày
19/11/1948 tổ chức chính quyền nhân dân
địa phương trong thời kỳ kháng chiến, Sắc
lệnh số 147/SL ngày 10/10/1950 khôi phục
lại chế độ HĐND cấp xã và cấp tỉnh bầu
UBHCKC cấp mình v.v.
HĐND và UBHCKC trong suốt 9 năm
kháng chiến chống thực dân Pháp ở cả vùng
tự do cũng như vùng thực dân Pháp tạm
chiếm đã giữ vai trò quan trọng trong việc
thực hiện các mệnh lệnh, chỉ thị của Chính
phủ, tổ chức nhân dân thực hiện nhiệm
vụ kháng chiến chống thực dân Pháp, làm
nhiệm vụ hậu phương đối với tiền tuyến,
chăm lo đời sống nhân dân, vận động nhân
dân đóng góp sức người, sức của cho cuộc

5. 7TIÊU ĐIỂM
kháng chiến đến thắng lợi, mà đỉnh cao là
chiến dịch Điện Biên Phủ năm 1954.
Hòa bình lập lại trên miền Bắc, Chính phủ
ban hành Sắc lệnh số 04/SL ngày 20/7/1957
về bầu cử HĐND và UBHC các cấp để tổ
chức bầu cử HĐND các cấp ở miền Bắc
trong điều kiện hòa bình. Ngày 31/5/1958
Chủ tịch nước đã ban bố Luật số 110-SL/L về
tổ chức chính quyền địa phương (được Quốc
hội thông qua tại khóa họp thứ VIII).
Nhưng sau khi Quốc hội thông qua Hiến
pháp 1959, năm 1962 Quốc hội thông qua
Luật tổ chức HĐND và UBHC các cấp đã
đánh dấu một bước ngoặt trong tổ chức chính
quyền địa phương ở nước ta nói riêng, bộ máy
nhà nước nói chung là theo mô hình Xô viết1
.
II. Một số nhận xét về Sắc lệnh số 63/SL
và số 77/SL quy định tổ chức các cấp chính
quyền địa phương ở nước ta
Nghiên cứu các quy định của Sắc lệnh
số 63/SL và số 77/SL năm 1945 về tổ chức
các cấp chính quyền địa phương có thể rút ra
những nhận xét sau:
Một là, về phương diện chính trị, một
mặt chúng ta kiên quyết vạch trần âm mưu
thâm độc của thực dân Pháp chia nước ta
thành 3 kỳ với chế độ chính trị - pháp lý
khác nhau để chia rẽ khối đại đoàn kết của
dân tộc Việt Nam nhằm dễ bề cai trị trước
đây, nhưng mặt khác, về phương diện hành
chính, chúng ta duy trì các đơn vị hành
chính có tính chất vùng, miền (3 Kỳ), tổ
chức ở những đơn vị hành chính này cơ
quan hành chính gọn nhẹ (UBHC kỳ) để đại
diện và giúp cho Chính phủ đôn đốc, chỉ
đạo và kiểm soát sâu sát, kịp thời đối với
chính quyền của 70 tỉnh, thành phố trong cả
nước, trải dài từ Bắc đến Nam lúc bấy giờ
một cách chặt chẽ và hiệu quả. Hiến pháp
năm 1946 kế thừa Sắc lệnh số 63/SL năm
1945, một mặt khẳng định: “Đất nước Việt
Nam là một khối thống nhất Trung Nam Bắc
không thể phân chia” (Điều 2 Hiến pháp
1
Xem thêm: Trương Đắc Linh, Tổ chức chính
quyền địa phương ở Việt Nam: Quá trình hình thành
phát triển và vấn đề đổi mới. Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật, số 9 năm 2005, tr. 34-40
1946), nhưng “về phương diện hành chính”
nước chia thành ba bộ: Bắc, Trung, Nam.
Mỗi bộ chia thành tỉnh, mỗi tỉnh chia thành
huyện ... “ (Điều 57 Hiến pháp năm 1946).
Sau này, trong thời kỳ kháng chiến chống
thực dân Pháp, Chính phủ chia các bộ này
thành khu, rồi liên khu để tổ chức UBHCKC
đại diện cho Chính phủ.
Hai là, để tổ chức chính quyền địa
phương, Đảng và Chính phủ đứng đầu là
Chủ tịch Hồ Chí Minh đã đặc biệt quan tâm
đến việc xây dựng cơ sở pháp lý cho tổ chức
và hoạt động của chính quyền địa phương.
Chỉ vài tháng sau khi giành được chính
quyền, Chính phủ đã ban hành 2 Sắc lệnh số
63 và số 77 về tổ chức các cấp chính quyền
địa phương. Khi toàn quốc kháng chiến, do
tình hình và điều kiện thay đổi, để duy trì
và phát huy vai trò chính quyền địa phương
trong điều kiện mới (cả ở vùng giải phóng
và cả ở vùng địch tạm chiếm) Chính phủ đã
ban hành hàng chục Sắc lệnh để sửa đổi, bổ
sung Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/
SL cho phù hợp. Khi hòa bình lập lại trên
miền Bắc chúng ta đã tổ chức bầu cử đại
biểu HĐND các cấp, Quốc hội đã thông qua
Luật số 110 (được Chủ tịch nước ban bố
để thi hành ngày 31/5/1958) là cơ sở pháp
lý quan trọng cho tổ chức chính quyền địa
phương của nước ta trong điều kiện mới.
Ba là, ngay từ những ngày đầu mới giành
được chính quyền, chúng ta đã phân biệt rõ
sự khác nhau rất cơ bản về tính chất và vai trò
của các loại đơn vị hành chính tự nhiên, cơ
bản (xã, tỉnh, thành phố) và đơn vị hành chính
nhân tạo có tính chất trung gian (huyện, kỳ)
hay chỉ là địa hạt hành chính (khu phố) của
một chỉnh thể đô thị thống nhất để tổ chức
các cấp chính quyền địa phương ở những đơn
vị hành chính này là khác nhau, không “cào
bằng”. Vì vậy, chỉ có xã, tỉnh, thành phố là
cấp tổ chức chính quyền hoàn chỉnh, có cả
HĐND và UBHC; còn kỳ, huyện, khu phố
không tổ chức HĐND, chỉ tổ chức UBHC đại
diện cho chính quyền cấp trên. Kinh nghiệm
này đã được kế thừa khi xây dựng Hiến pháp
năm 1946, nhưng tiếc rằng từ Hiến pháp năm

6. 8 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
1959, 1980 và 1992 hiện hành kinh nghiệm
này đã không được kế thừa nên đơn vị hành
chính nào cũng tổ chức cấp chính quyền hoàn
chỉnh, có cả HĐND và UBHC (UBND).
Bốn là, Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số
77/SL phân biệt rõ sự khác nhau trong việc
quản lý và tổ chức bộ máy chính quyền ở
địa bàn nông thôn (tỉnh) với quản lý và tổ
chức bộ máy chính quyền ở địa bàn đô thị
(thành phố) nên Chính phủ đã ban hành 2
sắc lệnh riêng để quy định về tổ chức chính
quyền xã, huyện, tỉnh, kỳ (Sắc lệnh số 63/
SL) và tổ chức chính quyền thành phố, khu
phố (Sắc lệnh số 77/SL). Vì vậy, tỉnh tổ
chức 3 cấp chính quyền trong đó có 2 cấp
chính quyền hoàn chỉnh (tỉnh và xã) có cả
HĐND và UBHC, còn huyện là cấp trung
gian chỉ có UBHC. Thành phố được xác
định là một chỉnh thể thống nhất nên chỉ
có một cấp chính quyền hoàn chỉnh là cấp
thành phố, có HĐND và UBHC; còn khu
phố chỉ là địa hạt hành chính của thành phố
nên không tổ chức HĐND, chỉ có UBHC.
UBHC khu phố vừa là cơ quan hành chính
đại diện cho chính quyền thành phố, vừa là
cơ quan đại diện trực tiếp của nhân dân khu
phố. Kinh nghiệm thực tiễn này rất đáng
tiếc cũng đã không được kế thừa khi thông
qua các bản Hiến pháp và các luật về tổ
chức chính quyền địa phương sau này.
Năm là, Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số
77/SL xác định HĐND các cấp chỉ là “cơ
quan đại diện cho nhân dân địa phương”,
“có quyền quyết nghị về tất cả các vấn đề
thuộc phạm vi tỉnh (xã, thành phố) mình
(nhưng không được trái với chỉ thị cấp trên).
Vị trí, vai trò và thẩm quyền của UBHC các
cấp được tăng cường, đề cao hơn HĐND.
HĐND các cấp đặt dưới sự giám sát tương
đối chặt chẽ và toàn diện cả về tổ chức, cả
về hoạt động của các cơ quan hành chính
nhà nước cấp trên (cơ quan hành chính cấp
trên chuẩn y kết quả bầu UBHC cấp dưới,
chuẩn y các nghị quyết HĐND cấp dưới
về nhiều vấn đề…). Sự giám sát này được
xem như sự “giám hộ hành chính” do các
cơ quan hành chính cấp trên thực hiện với
tư cách người đại diện cho Chính phủ. Điều
này phản ánh nhu cầu khách quan của tình
hình chính trị – xã hội, cũng như trình độ
văn hóa của dân cư, kể cả đại biểu HĐND
còn rất thấp (thậm chí tiêu chuẩn để được
bầu vào UBHC cũng chỉ cần biết đọc, biết
viết chữ quốc ngữ).
Sáu là, cơ cấu tổ chức HĐND và UBHC
các cấp rất gọn nhẹ. HĐND chỉ từ 15 đến 25
hội viên đối với cấp xã, hoặc 20 đến 30 hội
viên đối với cấp tỉnh. UBHC các cấp có số
thành viên không nhiều, nhiều nhất là 5 thành
viên, số Phó Chủ tịch chỉ có 1, trừ UBHC
thành phố Hà Nội và UBHC thành phố Sài
Gòn - Chợ lớn là 2 Phó Chủ tịch. Điều này
khác hẳn với pháp luật sau này quy định quá
nhiều số Phó Chủ tịch UBND các cấp, nhất là
cấp tỉnh (3 đến 5 Phó Chủ tịch UBND).
HĐND và UBND các cấp ngoài số thành
viên chính thức, cả 2 loại cơ quan này ở
tất cả các cấp đều có những thành viên dự
khuyết để thay thế khi khuyết thành viên
chính thức. Quy định này nhằm tránh các
cuộc bầu cử bổ sung, nhất là nhiệm kỳ của
HĐND và UBHC ở thời kỳ này là rất ngắn
(2 đến 3 năm).
Bảy là, Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/
SL quy định rõ HĐND và UBHC của từng cấp,
đối với mỗi cấp, mỗi loại cơ quan đều có những
mục riêng để quy định về: cách tổ chức, quyền
hạn, cách làm việc. Những quy định về tổ chức,
quyền hạn và cách làm việc nói trên rất rõ ràng,
chặt chẽ, cụ thể và dễ hiểu. Ví dụ: khi UBHC
cấp dưới trình nghị quyết của HĐND cấp mình
lên UBHC cấp trên, UBHC cấp trên phải ghi
nhận vào sổ và cấp biên lai, sau thời gian nhất
định (5 ngày đối với UBHC huyện và 15 ngày
đối với UBHC kỳ) phải chuẩn y hoặc thủ tiêu.
Nếu thủ tiêu hoặc sửa đổi phải nói rõ nguyên
nhân cho cấp dưới. Nếu quá thời hạn theo quy
định không có văn bản trả lời thì cấp dưới có
quyền thi hành v.v...2
.
2
Xem: Trương Đắc Linh, “Mô hình tổ chức chính quyền
địa phương - sự phát triển qua bốn bản Hiếp pháp và vấn đề
đổi mới” trong cuốn sách “Phát huy những giá trị lịch sử,
chínhtrị,pháplýcủaHiếnpháp1946trongsựnghiệpđổimới
hiệnnay”,NxbChínhtrịQuốcgia,HàNội,2009,tr.140-170.

7. 9TIÊU ĐIỂM
III. Một số bài học kinh nghiệm từ Sắc
lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL cần kế
thừa khi nghiên cứu sửa đổi Hiến pháp
1992 về tổ chức chính quyền địa phương
1. Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL
đã không phủ nhận sạch trơn tổ chức chính
quyền địa phương người Pháp thiết lập, mà
duy trì và tiếp thu có chọn lọc, có phê phán
lý luận và thực tiễn tổ chức chính quyền địa
phương của người Pháp, phân biệt rõ phương
diện chính trị thì phủ nhận, lên án (chia nước
ta làm 3 kỳ với chế độ chính trị - pháp lý khác
nhau); nhưng về “phương diện hành chính”
thì kế thừa, duy trì các đơn vị hành chính có
tính chất vùng, miền: 3 kỳ (sau đó đổi thành
bộ khi thông qua Hiến pháp năm 1946, rồi
khu, hoặc liên khu trong thời kỳ kháng chiến).
Kinh nghiệm này có thể kế thừa khi sửa đổi
Hiến pháp năm 1992: nghiên cứu khôi phục,
thiết lập loại đơn vị hành chính có tính chất
vùng, miền, có thể theo địa phận các quân khu
tương ứng hiện nay, hoặc theo vùng kinh tế
để tổ chức cơ quan hành chính nhà nước gọn
nhẹ, có thẩm quyền đại diện cho Chính phủ
chỉ đạo, kiểm tra và điều phối hoạt động của
chính quyền các tỉnh, thành phố trong vùng,
miền đó một cách kịp thời và hiệu quả hơn.
Kế thừa kinh nghiệm này chính áp dụng
nguyên tắc về tính có giới hạn của tầm quản
lý. Tầm quản lý các đơn vị hành chính - lãnh
thổ quá xa, quá rộng, quá nhiều thì tuyến
thông tin quá dài, hiệu quả quản lý thấp. Vì
thế, trong cải cách chính quyền địa phương
của nước Pháp năm 1982, lãnh thổ của nước
Pháp được phân chia thành 26 vùng (22 vùng
quốc nội, 4 vùng hải ngoại) để điều phối và
kiểm soát 100 tỉnh của nước Pháp. Italia
cũng từ xấp xỉ 100 tỉnh được chia thành 20
vùng. Trung Quốc cũng chỉ có 33 đơn vị hành
chính - lãnh thổ trực thuộc trung ương; Nhật
Bản có 47 đơn vị hành chính - lãnh thổ cấp
tỉnh. Liên bang Nga theo Hiến pháp 1993 có
89 chủ thể liên bang, sau đó, từ năm 2000 do
nhu cầu của Chính phủ trung ương giám sát
và điều phối các chủ thể liên bang nên bằng
đạo luật hiến pháp đã chia nước Nga thành 7
vùng ( năm 2001 lập thêm một vùng, nay là
8 vùng), ở mỗi vùng có trưởng vùng do Tổng
thống bổ nhiệm, là người đại diện toàn quyền
của Tổng thống ở vùng đó…3
.
2. Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL
tiếp thu khoa học luật hành chính của Pháp
về phân biệt đơn vị hành chính tự nhiên (xã,
tỉnh, thành phố) và đơn vị hành chính nhân
tạo (kỳ, huyện, khu phố) để tổ chức hợp lý
các cấp chính quyền địa phương ở các đơn vị
hành chính này. Tỉnh, thành phố, xã tổ chức
cấp chính quyền hoàn chỉnh, có cả HĐND và
UBHC, HĐND là cơ quan do cử tri bầu để
đại diện cho cộng đồng dân cư ở địa phương;
kỳ, huyện, khu phố chỉ tổ chức UBHC là
cơ quan đại diện cho Chính phủ, cho chính
quyền cấp trên. Hiện nay, chúng ta đang thực
hiện thí điểm không tổ chức HĐND huyện,
quận, phường ở 10 tỉnh, thành phố trực thuộc
trung ương cũng chính là kế thừa kinh nghiệm
tổ chức các cấp chính quyền địa phương đã
từng được quy định trong Sắc lệnh số 63/SL
và Sắc lệnh số 77/SL năm 1945 do Chủ tịch
Hồ Chí Minh ký ban hành.
Nhưng gần 70 năm qua, vị trí, tính chất và
vai trò của các đơn vị hành chính huyện ở
nước ta đã có nhiều thay đổi, cuối những năm
1970 đến giữa những năm 1980 huyện còn
được xác định là cấp “chiến lược”, là “pháo
đài” ... Hoặc các quận (trước đây gọi là khu
phố) của các thành phố trực thuộc trung ương
ở nội thành đã được đô thị hóa cũng khác hẳn
các quận mới được thành lập từ các huyện
ngoại thành đang trong quá trình đô thị hóa,
đã và đang hình thành các khu đô thị mới, có
tính độc lập về kết cấu hạ tầng kỹ thuật, hạ
tầng xã hội và cộng đồng dân cư nên không
thể đồng nhất, cào bằng các đơn vị hành
chính này như nhau. Vì vậy, cần cân nhắc
thận trọng, không thể bỏ HĐND ở tất cả các
huyện của các tỉnh, hoặc các quận - khu đô
thị mới (các “tiểu thành phố”) của các thành
phố trực thuộc trung ương.
3
Xem: Nguyễn Cửu Việt và Trương Đắc Linh,
Chương VI “Chính quyền địa phương” trong bản thảo
cuốn sách “Những vấn đề cơ bản của Hiến pháp các
nước trên thế giới” của Ban Biên tập sửa đổi Hiến
pháp năm 1992, Hà Nội, 2012.

8. 10 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
3. Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/
SL kết hợp nguyên tắc phân quyền và nguyên
tắc tản quyền trong việc tổ chức các cấp chính
quyền địa phương: HĐND do dân bầu, chỉ đại
diện cho nhân dân ở địa phương, có quyền
quyết định mọi việc ở địa phương nhưng
không trái với chỉ thị cấp trên; nhưng UBHC
đại diện cho Chính phủ, một số quyết định
của HĐND phải được UBHC cấp trên (hoặc
Chính phủ) chuẩn y, thực chất là sự “giám hộ
hành chính” v.v. Điều này là do nước ta mới
giành được độc lập, thù trong, giặc ngoài, thế
nước như “chỉ mành treo chuông”, đại biểu
HĐND các cấp trình độ văn hóa còn hạn chế,
cả thành viên UBHC cũng chỉ đòi hỏi biết đọc,
biết viết v.v. nên sự giám hộ này là cần thiết.
67 năm đã qua kể từ khi Sắc lệnh số 63/
SL và Sắc lệnh số 77/SL được ban hành, hiện
nay tình hình trong nước và trên thế giới
đã có nhiều thay đổi, xu hướng chung của
các nước trên thế giới tổ chức chính quyền
địa phương là theo nguyên tắc tự quản địa
phương để phát huy quyền chủ động, độc
lập, tăng cường trách nhiệm của các cơ quan
chính quyền địa phương trước nhân dân địa
phương trong việc giải quyết các vấn đề của
địa phương theo quy định của Hiến pháp, luật.
Vì vậy, sửa đổi Hiến pháp 1992 liên quan đến
tổ chức chính quyền địa phương cũng nên
theo hướng áp dụng nguyên tắc tự quản địa
phương đối với các cấp chính quyền cơ bản,
ở các đơn vị hành chính tự nhiên như: xã,
thành phố, tỉnh, thị xã,…Còn ở những đơn vị
hành chính nhân tạo (như quận nội thành cũ,
phường …) chỉ tổ chức cơ quan hành chính,
đại diện cho chính quyền cấp trên.
4. Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL
quy định tổ chức các cấp chính quyền địa
phương không theo kiểu cào bằng giữa các
cấp chính quyền địa phương, cấp nào cũng
có HĐND và UBND; nhiệm kỳ, cách thức
thành lập và hoạt động của các cơ quan chính
quyền địa phương ở các cấp, các đơn vị hành
chính không máy móc, cứng nhắc như hiện
nay. Ví dụ: Tổ chức chính quyền địa phương
ở tỉnh (2 cấp hoàn chỉnh, một cấp chỉ có
UBHC) khác với thành phố (cả thành phố là
1 cấp hoàn chỉnh, khu phố chỉ có UBHC),
không đánh đồng để “gọi chung là cấp tỉnh”,
“gọi chung là cấp huyện”... như Điều 118
Hiến pháp 1992 và Điều 4 Luật Tổ chức
HĐND và UBND năm 2003 hiện hành quy
định. Tương tự, ở những nơi không tổ chức
HĐND, việc thành lập UBHC ở các đơn vị
hành chính này theo Sắc lệnh số 63/SL và Sắc
lệnh số 77/SL quy định cũng rất khác nhau:
UBHC kỳ, UBHC huyện do các HĐND cấp
dưới bầu ra; nhưng UBHC khu phố thì do cử
tri khu phố trực tiếp bầu. Nhiệm kỳ UBHC
kỳ 3 năm, HĐND và UBHC các cấp khác
là 2 năm. HĐND xã mỗi tháng họp một kỳ
thường lệ, HĐND tỉnh 4 tháng một kỳ, còn
HĐND thành phố thì 2 tháng họp một kỳ v.v.
Kinh nghiệm này có thể tham khảo để tới
đây sửa đổi Hiến pháp 1992 và pháp luật hiện
hành liên quan đến nhiệm kỳ của Quốc hội,
HĐNĐ các cấp, cũng như các kỳ họp thường
lệ của những cơ quan này. Vì hiện nay Hiến
pháp và pháp luật quy định nhiệm kỳ của tất
cả các cơ quan dân cử các cấp, từ Quốc hội
đến HĐND cấp tỉnh, cấp huyện, cấp xã đều
là 5 năm; kỳ họp thường lệ của Quốc hội và
HĐND cả 3 cấp đều là 2 kỳ/năm. Điều này
là rất bất hợp lý. Hơn nữa, để tiết kiệm ngân
sách, đại biểu Quốc hội khóa XIII và đại biểu
HĐND cấp tỉnh, cấp huyện và cấp xã nhiệm
kỳ 2011 - 2016 được tổ chức bầu vào cùng
một ngày (ngày 22/5/2011) là điều càng bất
hợp lý hơn. Có lẽ, không có Hiến pháp, pháp
luật và thực tiễn tổ chức bầu cử của nước nào
trên thế giới lại quy định và tổ chức bầu cử
như nước ta hiện nay.
Vì vậy, chúng tôi kiến nghị:
- Nhiệm kỳ HĐND tỉnh, thành phố trực
thuộc trung ương là 5 năm, nhiệm kỳ HĐND
huyện (nếu còn duy trì) và HĐND xã là 2,5
năm;
- Kỳ họp thường lệ của các cơ quan dân cử
các cấp phải khác nhau: Quốc hội 6 tháng một
kỳ; HĐND tỉnh, thành phố trực thuộc trung
ương 4 tháng một kỳ; HĐND huyện (nếu
còn duy trì) 3 tháng một kỳ. Riêng HĐND
xã phải họp thường xuyên hơn, cụ thể nên 2
tháng một kỳ..

9. 11LUẬT HÀNH CHÍNH
SỬA ĐỔI LUẬT BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM
PHÁP LUẬT: CHÚ TRỌNG CÁC NGUYÊN TẮC
ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
CAO VŨ MINH*
1. Đặt vấn đề
Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần
thứ XI của Đảng Cộng sản Việt Nam khẳng
định: “Tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật,
cơ chế, chính sách để vận hành có hiệu quả
nền kinh tế và thực hiện tốt các cam kết quốc
tế, bảo vệ lợi ích quốc gia, dân tộc”1
. Trước
đó, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005
của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và
hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến
năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã xác
định:“Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp
luật đồng bộ, thống nhất (người viết nhấn
mạnh), khả thi, công khai, minh bạch”. Yêu
cầu này cũng được thể hiện rất rõ trong Khoản
1, Điều 3 Luật ban hành văn bản quy phạm
pháp luật năm 2008 (Luật năm 2008) “Bảo
đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống
nhất (người viết nhấn mạnh) của văn bản quy
phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật”.
Như vậy, tính thống nhất của văn bản quy
phạm pháp luật (QPPL) đòi hỏi sự không
chồng chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản
QPPL. Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn tồn tại
nhiều văn bản QPPL chồng chéo nên cần phải
có nguyên tắc giải quyết mâu thuẫn giữa các
văn bản QPPL. Trong phạm vi bài viết này,
chúng tôi phân tích về một số trường hợp mà
ngay cả các nguyên tắc giải quyết xung đột
pháp luật cũng bị “vô hiệu hóa”.
2. Khi những nguyên tắc giải quyết xung
đột pháp luật bị “vô hiệu hóa”
*
ThS Luật học, Giảng viên khoa Hành chính – Nhà
nước, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.
1
Đảng Cộng sản Việt Nam (2011), Văn kiện Đại
hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb. Chính trị quốc
gia, Hà Nội, tr. 247.
2.1 Về nguyên tắc áp dụng QPPL tại
Khoản 1 Điều 83 Luật ban hành VBQPPL
năm 2008
Khoản 1 Điều 83 Luật năm 2008 quy định:
- Văn bản QPPL được áp dụng từ thời
điểm bắt đầu có hiệu lực.
- Văn bản QPPL được áp dụng đối với
hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó
đang có hiệu lực. Trong trường hợp văn bản
có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy
định đó.
Như vậy, với quy định này thì sẽ áp dụng
văn bản pháp luật nào khi có một sự việc
xảy vào ngày văn bản pháp luật cũ có hiệu
lực nhưng khi giải quyết thì văn bản pháp
luật cũ ấy được thay thế bằng văn bản pháp
luật mới? Nếu nói là áp dụng văn bản pháp
luật mới - văn bản đang có hiệu lực thì
mâu thuẫn câu đầu tiên của Khoản 1 Điều
83 Luật năm 2008. Nếu áp dụng văn bản
pháp luật cũ đã hết hiệu lực thì lại mâu
thuẫn với câu thứ hai của Khoản 1 Điều 83
Luật ban hành VBQPPL năm 2008. Trong
trường hợp này, có thể áp dụng quy định
tại Điều 79 Luật ban hành VBQPPL năm
2008 về “hiệu lực trở về trước của văn
bản pháp luật” hay không nếu như văn bản
pháp luật mới quy định trách nhiệm pháp
lý nặng hơn văn bản pháp luật cũ đã hết
hiệu lực? Xem xét cả Điều 79, Điều 83
Luật năm 2008 vẫn không cho phép chúng
ta đưa ra kết luận cuối cùng về vấn đề này,
vì Khoản 4 Điều 83 Luật năm 2008 chỉ quy
định: “Trong trường hợp văn bản QPPL
mới quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn
đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản
có hiệu lực thì áp dụng văn bản mới”. Tuy

10. 12 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
nhiên, nếu trường hợp “văn bản QPPL mới
quy định trách nhiệm pháp lý nặng hơn”
thì áp dụng văn bản pháp luật cũ, trong
khi Điều 79 Luật năm 2008 lại quy định:
“Chỉ trong những trường hợp thật cần thiết,
văn bản quy phạm pháp luật mới được quy
định hiệu lực trở về trước” và câu cuối
Khoản 1 Điều 83 Luật năm 2008 lại quy
định:“Trong trường hợp văn bản có hiệu
lực trở về trước thì áp dụng theo quy định
đó”. “Những trường hợp thật cần thiết” là
những trường hợp nào và văn bản nào là
văn bản có quy định hiệu lực trở về trước?
Đây đều là những quy định tùy nghi, khó
có cách hiểu và áp dụng thống nhất nếu
không được giải thích rõ ràng.
Nhằm giải quyết mâu thuẫn này, trong một
số văn bản QPPL đã mạnh dạn “mở một lối
đi riêng” về cách áp dụng luật để điều chỉnh.
Đơn cử, Mục 4 Nghị quyết số: 35/2000/
QH10 của Quốc hội ngày 9/6/2000 về việc
thi hành Luật hôn nhân và gia đình quy định:
“a) Đối với những vụ, việc mà Tòa án đã
thụ lý trước ngày 01/01/2001 thì áp dụng
Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 để giải
quyết;
b) Đối với những vụ, việc mà Tòa án thụ
lý từ ngày 01/01/2001 thì áp dụng Luật hôn
nhân và gia đình năm 2000 để giải quyết”.
Quy định của Nghị quyết số: 35/2000/
QH10 lại áp dụng thời điểm “thụ lý” chứ
không áp dụng thời điểm “có hiệu lực” như
Luật 2008. Tuy nhiên, vấn đề cần nói ở đây là
Nghị quyết số: 35/2000/QH10 đã có dấu hiệu
“vượt khung” của Luật 2008.
Chúng ta xem xét trường hợp cụ thể sau
đây: A và B kết hôn với nhau năm 1995 và
cùng tạo lập được một khoản tiền tiết kiệm.
Sau đó, B đã dùng tiền tiết kiệm này mua
một nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng để làm
tư trang cá nhân cho mình. Thời gian sau,
nhận thấy hôn nhân không còn hạnh phúc
nên hai người muốn nộp đơn xin ly hôn tại
tòa án. Trong trường hợp này nếu Tòa án thụ
lý trước ngày 01/01/2001 thì sẽ áp dụng Luật
hôn nhân và gia đình năm 1986 để giải quyết
và nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng được xem
là tài sản chung2
. Nếu Tòa án thụ lý từ ngày
01/01/2001 thì sẽ áp dụng Luật hôn nhân
và gia đình năm 2000 để giải quyết và nhẫn
vàng trị giá 10 triệu đồng được xem là tài
sản riêng3
. Vấn đề đặt ra là nếu tòa án cứ thụ
lý sau ngày 1/1/2001 thì phải áp dụng Luật
hôn nhân và gia đình năm 2000 cho tất cả
các quan hệ xác lập trên cơ sở Luật hôn nhân
và gia đình năm 1986 là không ổn. Điều này
hoàn toàn ngược lại với nguyên tắc áp dụng
pháp luật được quy định tại Khoản 1 Điều
83 Luật ban hành VBQPPL năm 2008. Trong
trường hợp này liệu có thể áp dụng Khoản 2
Điều 83 Luật 2008 để giải quyết hay không?
2.2 Về nguyên tắc áp dụng QPPL tại
Khoản 2 Điều 83 Luật ban hành văn bản
QPPL năm 2008
Khác với Luật ban hành VBQPPL năm
1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2001)4
, Luật ban
hành VBQPPL năm 2008 không quy định
các cơ quan khi ban hành văn bản quy phạm
thuộc thẩm quyền của mình phải căn cứ vào
những văn bản quy phạm nào nữa, tuy nhiên,
với quy định tại Điều 2 Luật năm 2008 về
“Hệ thống văn bản QPPL” thì tính thống nhất
và thứ bậc hiệu lực của các văn bản đã được
thể hiện rất rõ. Không phải ngẫu nhiên mà
tên Điều 2 của Luật 2008 không phải là “các
văn bản QPPL” mà là “Hệ thống văn bản
2
Điều 14 Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 quy
định: Tài sản chung của vợ chồng gồm tài sản do vợ
hoặc chồng tạo ra, thu nhập về nghề nghiệp và những
thu nhập hợp pháp khác của vợ chồng trong thời kỳ
hôn nhân, tài sản mà vợ chồng được thừa kế chung
hoặc được cho chung. Như vậy, “đồ dùng, tư trang
cá nhân” nếu được tạo lập trong thời kỳ hôn nhân thì
được xem là tài sản chung của vợ chồng.
3
Theo Điều 32 Luật hôn nhân và gia đình năm
2000 quy định: “đồ dùng, tư trang cá nhân” cho dù
được tạo lập trong thời kỳ hôn nhân vẫn được xem là
tài sản riêng của vợ, chồng.
4
Điều 2 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp
luật năm 1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) quy định:
- Văn bản quy phạm pháp luật được ban hành phải
phù hợp với Hiến pháp, bảo đảm tính thống nhất, thứ
bậc hiệu lực pháp lý của văn bản trong hệ thống pháp
luật.
- Văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà
nước cấp dưới ban hành phải phù hợp với văn bản quy
phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên.

11. 13LUẬT HÀNH CHÍNH
QPPL”5
. Điều này không đơn thuần chỉ là việc
kể tên các văn bản QPPL do các cơ quan nhà
nước ban hành mà còn ngụ ý thể hiện mối quan
hệ về hiệu lực pháp lý của các văn bản đó trong
một chỉnh thể thống nhất. Theo đó, công thức
chung được xác định là “văn bản pháp luật của
Ủy ban thường vụ Quốc hội không được trái
với văn bản pháp luật do Quốc hội ban hành”
và với tư duy đó thì “văn bản pháp luật của Thủ
tướng Chính phủ không được trái với văn bản
pháp luật do Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc
hội, Chủ tịch nước, Chính phủ ban hành”... Cụ
thể hơn, để đảm bảo tính thống nhất và hiệu
lực pháp lý của các văn bản QPPL, Khoản 2
Điều 83 Luật năm 2008 đã xác định: “Trong
trường hợp các văn bản QPPL có quy định
khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn
bản có hiệu lực pháp lý cao hơn”. Như vậy,
khi luật và nghị định có những quy định khác
nhau về cùng một vấn đề thì ưu tiên áp dụng
luật (do địa vị pháp lý của Quốc hội cao hơn
Chính phủ). Tương tự như thế, khi thông tư có
những quy định mâu thuẫn với nghị định về
cùng một vấn đề thì ưu tiên áp dụng nghị định
(do địa vị pháp lý của Chính phủ cao hơn Bộ).
Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại không có
quy định về hiệu lực pháp lý cao thấp của các
hình thức văn bản quy phạm pháp luật do cùng
một cơ quan ban hành. Theo Luật năm 2008,
Quốc hội có quyền ban hành ba loại văn bản
QPPL là: Hiến pháp, luật (bộ luật), nghị quyết.
Như vậy, một câu hỏi đặt ra là so với luật thì
nghị quyết của Quốc hội có giá trị pháp lý cao
hơn hay thấp hơn.
Thực sự, với quy định của pháp luật hiện
hành và trong thực tiễn thì câu hỏi này không
dễ trả lời. Nếu căn cứ vào vị trí sắp xếp trong
Luật năm 2008, có thể cho rằng trong các văn
bản QPPLdo Quốc hội ban hành thì Hiến pháp
có giá trị pháp lý cao nhất, tiếp đến là luật và
sau cùng là nghị quyết6
. Nhưng nếu quan niệm
như vậy thì sẽ không giải thích được một thực
5
Bùi Thị Đào, “Những vấn đề mang tính nguyên
tắc trong luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật”,
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 8, năm 2011.
6
Khoản 1, Điều 2 Luật 2008 sắp xếp theo thứ tự:
“Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội”.
tế đã từng xảy ra đó là Nghị quyết số: 51/2001/
QH của Quốc hội ngày 25/12/2001 sửa đổi,
bổ sung một số điều của Hiến pháp năm 1992.
Hơn nữa, trong quá trình nghiên cứu các văn
bản hiện hành, chúng tôi chưa tìm thấy văn
bản nào khẳng định giá trị pháp lý của luật cao
hơn nghị quyết của Quốc hội. Có lẽ vì vậy mà
nhiều chuyên gia pháp lý cho rằng nghị quyết
của Quốc hội là văn bản mang tính chất luật7
.
Trở lại với vấn đề nêu trên, nguyên tắc áp
dụng pháp luật trong Nghị quyết số: 35/2000/
QH10 đã trái với nguyên tắc áp dụng pháp
luật được quy định tại Khoản 1 Điều 83 Luật
năm 2008 thì áp dụng theo Luật năm 2008
hay theo Nghị quyết số: 35/2000/QH10. Do
không thể khẳng định chắc chắn rằng luật
hay nghị quyết của Quốc hội có hiệu lực pháp
lý cao hơn nên trong trường hợp này không
thể áp dụng Khoản 2 Điều 83 Luật năm
2008 để giải quyết. Về nguyên tắc, Luật văn
bản chính là “luật gốc”, “luật của luật”8
nên
những nguyên tắc về áp dụng pháp luật trong
luật này rất cần được ưu tiên áp dụng. Tuy
nhiên, trên thực tế, các Tòa án lại áp dụng
cách giải quyết theo Nghị quyết số: 35/2000/
QH10 và như vậy thì cả Khoản 1 và Khoản 2
của Điều 83 Luật năm 2008 đều bị “vô hiệu
hóa”.
2.3 Về nguyên tắc áp dụng QPPL tại
Khoản 3 Điều 83 Luật năm 2008
Trong hoạt động ban hành văn bản QPPL,
có nhiều văn bản do cùng một cơ quan ban
hành nhưng lại mâu thuẫn nhau. Cùng do
Chính phủ ban hành nhưng Nghị định số:
139/2007/NĐ-CP lại mâu thuẫn với Nghị
định số: 108/2006/NĐ-CP. Nghị định số:
139/2007/NĐ-CP quy định: “cấm kinh
doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi
hình thức”. Trong khi đó, Nghị định số:
108/2006/NĐ-CP lại “cho phép kinh doanh
7
Nguyễn Cửu Việt (2008), Giáo trình luật Hành
chính Việt Nam, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội,
tr.25; Trường đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2010),
Giáo trình Luật Hành chính Việt Nam, Nxb. Đại học
quốc gia TP. Hồ Chí Minh, tr. 57.
8
Nguyễn Cửu Việt, “Một luật hay hai luật?”, Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp (số chủ đề Hiến kế lập pháp)
số 24, năm 2007.

12. 14 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
casino với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều
kiện”. Cùng một hành vi đổ rác, xả nước thải
không đúng nơi quy định nhưng theo Khoản
1 Điều 46 Nghị định số: 23/2009/NĐ-CP
thì phạt tiền từ “100.000 đồng đến 300.000
đồng” còn theo Khoản 3 Điều 14 Nghị định
số: 34/2010/NĐ-CP thì phạt tiền từ “500.000
đồng đến 1.000.000 đồng”. Dự liệu được
tình huống này nên Khoản 3 Điều 83 Luật
năm 2008 quy định: “Trong trường hợp các
văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ
quan ban hành mà có quy định khác nhau về
cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của
văn bản được ban hành sau”. Sở dĩ Luật năm
2008 quy định như vậy là nhằm đảm bảo cho
quy phạm pháp luật được lựa chọn áp dụng
phù hợp nhất với các điều kiện thực tế. Tuy
nhiên, khi quy định như thế, nhà làm luật
cũng không đưa ra nguyên tắc giải quyết mâu
thuẫn khi hai văn bản pháp luật do cùng một
cơ quan ban hành vào cùng một thời điểm có
những quy định khác nhau.
Khoản 2 Điều 422 Bộ luật Dân sự năm
2005 quy định: “Mức phạt vi phạm do các
bên thỏa thuận” và không giới hạn mức phạt
vi phạm tối đa. Trong khi đó, Điều 301 Luật
Thương mại năm 2005 lại quy định rằng:
“Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp
đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi
phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng,
nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ
hợp đồng bị vi phạm”. Sự khác biệt về mức
phạt vi phạm dẫn đến sự khác biệt trong việc
quy định mối quan hệ giữa phạt vi phạm
và bồi thường thiệt hại. Khoản 3 Điều 422
Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:“Trong
trường hợp các bên không có thỏa thuận về
bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ
chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm”. Theo quy
định tại Khoản 2 Điều 307 Luật Thương mại
năm 2005, “Trong trường hợp các bên có
thỏa thuận phạt vi phạm mà không có thỏa
thuận bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm
có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm
và bồi thường thiệt hại”. Rõ ràng, trong hai
văn bản này đã có những quy định khác nhau
xoay quanh chế tài phạt vi phạm, bồi thường
thiệt hại và việc giải quyết mâu thuẫn này
không hề dễ dàng. Cả Bộ luật Dân sự năm
2005 lẫn Luật Thương mại năm 2005 đều do
Quốc hội khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ
7 (ngày 14/6/2005). Hai văn bản này được
ban hành cùng thời điểm nên không thể áp
dụng Khoản 3 Điều 83 Luật ban hành văn
bản QPPL 2008 để giải quyết.
Như đã trình bày, theo pháp luật hiện hành,
Quốc hội được quyền ban hành ba loại văn
bản quy phạm pháp luật là: Hiến pháp, luật,
nghị quyết. Ngoài luật, hiện nay, Quốc hội
còn ban hành bộ luật. Khái niệm bộ luật
không được đề cập trong Hiến pháp và Luật
2008 với tư cách là một hình thức văn bản
QPPL. Vậy bộ luật là gì, luật và bộ luật có
mối quan hệ với nhau như thế nào?
Theo Từ điển Hành chính, bộ luật là “văn
bản quy phạm pháp luật do Quốc hội ban
hành, tổng hợp có hệ thống theo chương, mục
những quy phạm pháp luật điều chỉnh quan
hệ xã hội quan trọng của từng lĩnh vực trong
đời sống xã hội”9
. Từ điển giải thích thuật
ngữ Hành chính định nghĩa: “bộ luật là văn
bản luật do Quốc hội thông qua, có giá trị
pháp lý cao chỉ sau Hiến pháp, tập hợp đầy
đủ và có hệ thống theo chương, mục những
quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan
hệ xã hội quan trọng của từng lĩnh vực lớn
trong đời sống xã hội”10
. Trong khoa học pháp
lý, bộ luật và luật đều được gọi là đạo luật; sự
khác nhau giữa bộ luật và luật thường không
nhiều. Bộ luật thường điều chỉnh các nhóm
quan hệ xã hội rộng lớn, có tính bao quát và là
“xương sống” của một ngành luật. Trong khi
đó, luật có phạm vi điều chỉnh không rộng
lắm. Một văn bản luật không nhất thiết tạo
ra một ngành luật vì một ngành luật có thể
sử dụng nhiều văn bản luật làm cơ sở11
. Do
đó, có thể thấy rằng, giữa bộ luật và luật đều
9
Tô Tử Hạ (chủ biên), Từ điển Hành chính, Nxb.
Lao Động – Xã Hội, Hà Nội, 2003, tr. 39.
10
Mai Hữu Khuê, Bùi Văn Nhơn (chủ biên), Từ
điển giải thích thuật ngữ hành chính, Nxb. Lao Động,
Hà Nội, 2002, tr. 49.
11
Phan Trung Hiền, Nghị quyết của Quốc hội là văn
bản luật hay văn bản dưới luật, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp số 18, năm 2011.

13. 15LUẬT HÀNH CHÍNH
có nguồn gốc từ các quy định của Hiến pháp,
đều do Quốc hội ban hành, do đó, đều có vai trò
quan trọng và hiệu lực như nhau trong hệ thống
văn bản quy phạm pháp luật12
. Như vậy, Bộ
luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại
năm 2005 có giá trị pháp lý ngang nhau và
như thế cũng không thể áp dụng Khoản 2
Điều 83 Luật 2008 để giải quyết. Trên thực
tế, chúng tôi cũng chưa tìm thấy cơ sở pháp
lý vững chắc nào cho phép kết luận giữa luật
và bộ luật, văn bản nào có giá trị pháp lý cao
hơn13
.
2.4 Về những nguyên tắc áp dụng pháp
luật chưa được quy định trong Luật ban
hành văn bản QPPL năm 2008
Trong hệ thống pháp luật của nước ta hiện
nay, có những trường hợp hai văn bản QPPL
cùng điều chỉnh một vấn đề cụ thể, trong đó
có một văn bản QPPL điều chỉnh chung nhất
và một văn bản điều chỉnh chuyên sâu (thường
được gọi là văn bản chuyên ngành). Văn bản
12
Hoàng Văn Tú, Vị trí, vai trò của luật, pháp lệnh
trong hệ thống pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nhà nước
và pháp luật số 3, năm 2005.
13
Để phục vụ cho hoạt động điều tra thì Cơ quan điều
tra có quyền “yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân cung cấp
tài liệu, đồ vật, trình bày những tình tiết làm sáng tỏ vụ
án” (Điều 65 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003). Trong
khi đó, Khoản 3 Điều 54 Luật Công chứng năm 2006 lại
quy định: “Trong trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm
quyền yêu cầu bằng văn bản về việc cung cấp hồ sơ công
chứng phục vụ cho việc giám sát, kiểm tra, thanh tra,
điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án liên quan đến việc đã
công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng có trách
nhiệm cung cấp bản sao văn bản công chứng và các giấy
tờ khác có liên quan.Việc đối chiếu bản sao văn bản công
chứng với bản chính chỉ được thực hiện tại tổ chức hành
nghề công chứng nơi đang lưu trữ hồ sơ công chứng”.
Một câu hỏi đặt ra là nếu Cơ quan điều tra đề nghị cung
cấp bản chính văn bản công chứng để mang đi giám định
thì tổ chức hành nghề công chứng có đáp ứng yêu cầu
này hay không. Nếu căn cứ vào Bộ luật Tố tụng hình sự
năm 2003 thì câu trả lời sẽ là “Có” vì đó là quyền của Cơ
quan điều tra và là nghĩa vụ của tổ chức hành nghề công
chứng. Tuy nhiên, nếu căn cứ vào Luật Công chứng thì
câu trả lời sẽ là “Không”. Trên thực tế, các tổ chức hành
nghề công chứng đã vận dụng Khoản 3 Điều 83 Luật
2008 để từ chối cung cấp bản chính văn bản công chứng
vì Bộ luật Tố tụng hình sự và Luật Công chứng đều do
Quốc hội ban hành nhưng Luật Công chứng ban hành
sau nên sẽ ưu tiên áp dụng Luật Công chứng.
chuyên ngành phù hợp với đặc điểm, tính chất
của từng vấn đề cụ thể nên thường được ưu tiên
áp dụng so với văn bản điều chỉnh chung. Vấn
đề đặt ra là nếu văn bản chuyên ngành ban hành
sau văn bản quy định chung thì việc lựa chọn
văn bản chuyên ngành để áp dụng sẽ đúng với
các quy định tại Khoản 3 Điều 83 Luật năm
2008, nhưng nếu văn bản chuyên ngành ban
hành trước văn bản quy định chung thì việc
việc lựa chọn văn bản chuyên ngành để điều
chỉnh liệu có trái với Khoản 3 Điều 83 Luật
năm 2008 hay không. Cụ thể, thời hiệu khiếu
nại quy định trong Luật Đất đai là 30 ngày, kể
từ ngày nhận được quyết định hành chính hoặc
biết hành vi hành chính (Điểm c Khoản 2 Điều
138 Luật Đất đai năm 2003), trong khi đó, theo
quy định của Luật Khiếu nại thì thời hiệu khiếu
nại là 90 ngày kể từ ngày nhận quyết định hành
chính, hoặc biết được quyết định hành chính,
hành vi hành chính (Điều 9 Luật Khiếu nại năm
2011). Thời hiệu khiếu nại trong hai văn bản
này quy định khác nhau, theo Khoản 3 Điều 83
Luật 2008 thì Luật Khiếu nại ban hành sau nên
phải áp dụng Luật Khiếu nại. Tuy nhiên, trên
thực tế, có thể khẳng định rằng, việc giải quyết
khiếu nại về đất đai được áp dụng theo Luật Đất
đai. Trường hợp này có được xem là trái với
nguyên tắc áp dụng pháp luật được quy định tại
Khoản 3 Điều 83 Luật 2008 không?
Bên cạnh đó, ở nước ta hiện nay, xu hướng
“luật khung” là phổ biến và điều rất dễ nhận
thấy là thay vì những quy phạm cụ thể, rõ
ràng để điều chỉnh hành vi thì chỉ được quy
định dưới dạng “tuyên ngôn” như “phải chịu
trách nhiệm, phải bồi thường theo quy định”
v.v. Điều này dẫn đến sự không rõ ràng
và hậu quả là trong rất nhiều trường hợp,
Chính phủ và các bộ ban hành các văn bản
dưới luật “quy định chi tiết”, “hướng dẫn
thi hành”. Những văn bản cụ thể hóa, chi
tiết hóa được xem là “văn bản phái sinh”
từ “văn bản gốc”. Dưới góc độ lý luận, khi
“văn bản gốc” hết hiệu lực thì “văn bản phái
sinh” nhằm hướng dẫn thi hành cũng chấm
dứt hiệu lực. Cụ thể, khi Luật Cán bộ, công
chức có hiệu lực ngày 01/01/2010, thay thế
Pháp lệnh Cán bộ, công chức thì Pháp lệnh

14. 16 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
Cán bộ, công chức đã hết hiệu lực. Câu hỏi
đặt ra là, các văn bản nhằm hướng dẫn thi
hành Pháp lệnh Cán bộ, công chức như Nghị
định số: 115/2003/NĐ-CP, Nghị định số:
117/2003/NĐ-CP, Nghị định số: 35/2005/
NĐ-CP… có hết hiệu lực hay không, vì căn
cứ cho việc ban hành các nghị định này là
Pháp lệnh Cán bộ, công chức. Sau đó, Chính
phủ đã ban hành Nghị định số: 24/2010/
NĐ-CP ngày 15/3/2010 (có hiệu lực ngày
1/5/2010) để bãi bỏ Nghị định số: 115/2003/
NĐ-CP và Nghị định số: 117/2003/NĐ-CP.
Tuy nhiên, nhiều vấn đề khác như trách
nhiệm kỷ luật của cán bộ, công chức vẫn
chưa có nghị định hướng dẫn thi hành và
như vậy các cơ quan chức năng vẫn tiếp tục
áp dụng Nghị định số: 35/2005/NĐ-CP để
xử lý kỷ luật cán bộ, công chức. Việc sử
dụng “nghị định cũ” để hướng dẫn thi hành
“luật mới” liệu có trái với nguyên tắc pháp
chế?
Theo Khoản 4 Điều 78 Luật ban hành
văn bản QPPL năm 1996 (sửa đổi, bổ sung
năm 2002) quy định:“Văn bản quy định
chi tiết, hướng dẫn thi hành của văn bản
hết hiệu lực cũng đồng thời hết hiệu lực
cùng với văn bản đó, trừ trường hợp được
giữ lại toàn bộ hoặc một phần vì còn phù
hợp với các quy định của văn bản quy
phạm pháp luật mới”. Quy định này đảm
bảo cho việc điều chỉnh các quan hệ xã hội
khi hoạt động xây dựng pháp luật chưa có
những thay đổi đồng bộ từ văn bản có hiệu
lực cao đến các văn bản quy định chi tiết.
Tuy nhiên, Luật 2008 đã bỏ quy định này,
từ đó, hình thành những quan điểm khác
nhau liên quan vấn đề hiệu lực pháp lý của
văn bản hướng dẫn thi hành.
Quan điểm thứ nhất cho rằng: một khi văn
bản được hướng dẫn thi hành hết hiệu lực thì
mặc nhiên các văn bản cụ thể hóa, chi tiết
hóa văn bản đó cũng hết hiệu lực theo14
. Quan
điểm này khá thuyết phục khi cho rằng, văn
bản cụ thể hóa, chi tiết hóa được ban hành
14
Bùi Thị Đào, “Những vấn đề mang tính nguyên
tắc trong luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật”,
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 8, năm 2011.
trên cơ sở văn bản được hướng dẫn thi hành,
nay văn bản được hướng dẫn thi hành hết
hiệu lực thì văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa
cũng đương nhiên hết hiệu lực.
Quan điểm thứ hai cho rằng: khi văn bản
được hướng dẫn thi hành hết hiệu lực thì các
văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa vẫn còn hiệu
lực. Quan điểm này viện dẫn Điều 81 Luật
năm 2008 về những trường hợp văn bản quy
phạm pháp luật hết hiệu lực như:
- Hết thời hạn có hiệu lực đã được quy
định trong văn bản;
- Được sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế bằng
văn bản mới của chính cơ quan nhà nước đã
ban hành văn bản đó;
- Bị hủy bỏ hoặc bãi bỏ bằng một văn bản
của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Văn bản hướng dẫn thi hành không rơi
vào các trường hợp như đã liệt kê tại Điều 81
Luật năm 2008, do đó, nó vẫn còn hiệu lực.
Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai và
cho rằng khi “văn bản gốc” hết hiệu lực thì
văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa không đồng
thời hết hiệu lực. Có lẽ vì vậy mà ngay cả
Khoản 4 Điều 78 Luật năm 1996 cũng đưa
ra quy định tùy nghi: “trừ trường hợp được
giữ lại toàn bộ hoặc một phần vì còn phù hợp
với các quy định của văn bản quy phạm pháp
luật mới”. Theo chúng tôi, văn bản cụ thể
hóa, chi tiết hóa chỉ kết thúc hiệu lực khi rơi
vào ba trường hợp quy định tại Điều 81 Luật
năm 2008. Tuy nhiên, vấn đề ở đây là thiếu
các quy định cụ thể về nguyên tắc áp dụng
văn bản pháp luật trong những trường hợp
xảy ra lúc giao thời, chuyển tiếp giữa các văn
bản QPPL mới và cũ. Sự thiếu hụt này sẽ dẫn
đến những tranh cãi vô tận về hiệu lực của
văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa và tiềm ẩn
nguy cơ phá vỡ tính thống nhất của hệ thống
pháp luật.
3. Giải pháp đề xuất
Trên cơ sở những phân tích nêu trên, chúng
tôi đề xuất:
Thứ nhất, trong Luật ban hành văn bản
QPPL cần phải quy định rõ ràng về hiệu lực
pháp lý cao thấp của các hình thức văn bản do
cùng một cơ quan ban hành. Cụ thể, cần làm

15. 17LUẬT HÀNH CHÍNH
rõ hiệu lực pháp lý cao thấp trong mối quan
hệ giữa luật và nghị quyết của Quốc hội; giữa
Pháp lệnh và nghị quyết của Ủy ban thường
vụ Quốc hội. Nếu thực hiện tốt yêu cầu này
sẽ loại trừ được hai bất cập lớn. Một là, loại
trừ trường hợp các cơ quan nhà nước dùng
các hình thức văn bản khác nhau để sửa đổi,
bổ sung cho nhau như dùng nghị quyết sửa
luật, dùng nghị quyết sửa Hiến pháp15
. Hai là,
loại trừ khả năng không biết áp dụng văn bản
nào khi hai văn bản mâu thuẫn nhau. Thiết
nghĩ, đây là yêu cầu cấp thiết cần làm ngay
vì việc xây dựng cơ chế phán quyết về những
vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp,
hành pháp, tư pháp16
sẽ không thể thực hiện
được nếu không xác định được thang bậc
pháp lý của từng loại văn bản do cùng một cơ
quan ban hành.
Thứ hai, hiện nay, trong nhiều văn bản
QPPL “tự tiện” đặt ra nguyên tắc áp dụng
pháp luật riêng17
. Tuy nhiên, nếu bất kỳ một
văn bản pháp luật nào cũng đặt ra một “lối
đi riêng” và chỉ xem Luật ban hành văn bản
QPPL đóng vai trò “dự bị” thì liệu Luật ban
hành văn bản QPPL có còn là “luật của luật”?
Do đó, theo chúng tôi, nên bổ sung nguyên
tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với
luật chung. Theo đó, Khoản 3 Điều 83 Luật
ban hành văn bản QPPL năm 2008 có thể sửa
đổi như sau: “Trong trường hợp các văn bản
quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan
ban hành mà có quy định khác nhau về cùng
15
Trưởng ban Dân nguyện Trần Thế Vượng (Uỷ
viên Uỷ ban Thường vụ Quốc hội khoá XII) phát biểu:
“Về mặt hình thức không nên dùng luật để sửa Nghị
quyết. Còn nếu sau này lại quan niệm luật cũng là văn
bản quy phạm pháp luật, nghị quyết cũng là văn bản
quy phạm pháp luật và đều của Quốc hội cả nghĩa là
Quốc hội muốn dùng luật sửa nghị quyết cũng được,
nghị quyết sửa luật cũng được thì cũng không được.
Nó phải có nguyên tắc của nó”, xem thêm báo Đại
biểu nhân dân (điện tử), ngày 17/4/2009.
16
Đảng Cộng sản Việt Nam (2006), Văn kiện Đại
hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Nxb. Chính trị quốc
gia. Hà Nội, tr. 127.
17
Điều 5 Luật Cạnh tranh năm 2004, Điều 5 Luật
Sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009),
Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 2005 đều quy định về
nguyên tắc áp dụng pháp luật riêng.
một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản
được ban hành sau, trừ trường hợp văn bản
chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng
văn bản chuyên ngành”.
Thứ ba, quy định cụ thể về nguyên tắc áp
dụng văn bản QPPL trong trường hợp giao
thời, chuyển tiếp giữa các văn bản QPPL mới
và cũ. Trên thực tế, “điều khoản chuyển tiếp”
là vấn đề có ý nghĩa thực tiễn quan trọng.
Nếu không có “điều khoản chuyển tiếp” sẽ
dẫn đến tình trạng “luật của quốc gia” để
trống, tạo cơ hội cho “luật địa phương”, thậm
chí là “lệ” phát huy tác dụng và như thế thì
“luật địa phương” sẽ như “trăm hoa đua nở”,
gây rối loạn pháp chế. Luật ban hành văn bản
QPPL được xem là “cỗ máy cái trong cơ chế
xây dựng pháp luật” nhưng hiện nay trong
Luật năm 2008 lại không có quy định gì về
vấn đề này18
. Do đó, cần phải bổ sung nội
dung này thành một điều luật riêng, hoặc chí
ít có một khoản trong Điều 83 “Áp dụng văn
bản QPPL” của Luật ban hành văn bản QPPL
năm 2008.
Thứ tư, cần quan niệm Luật ban hành
văn bản QPPL là “luật gốc”, là cơ sở pháp
lý quan trọng nhất cho hoạt động xây dựng
và áp dụng QPPL. Chính vì vậy, các vấn đề
mang tính chất nguyên tắc trong việc áp dụng
QPPL phải được quy định và áp dụng thống
nhất từ luật này. Đây cũng là điều kiện quan
trọng bảo đảm tính thống nhất của hệ thống
pháp luật trong Nhà nước pháp quyền XHCN
ở nước ta hiện nay. .
18
Điều 83 “Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật”
của Luật ban hành văn bản QPPL năm 2008 không có
điều khoản nào quy định về “điều khoản chuyển tiếp”.

16. 18 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
BẢO HỘ QUYỀN TÁC GIẢ ĐỐI VỚI
TÁC PHẨM PHÁI SINH
TRẦN VĂN HẢI*
1. Dẫn nhập
Việc kế thừa các tác phẩm đã tồn tại, các
nghiên cứu đi trước trong lĩnh vực văn học,
nghệ thuật và khoa học là một trong các yếu
tố thúc đẩy sự phát triển của tài sản trí tuệ.
Tác phẩm phái sinh là một trong các dạng tác
phẩm thực hiện việc kế thừa vừa nêu và là
đối tượng được bảo hộ quyền tác giả. Khoản
3 Điều 2 Công ước Berne về bảo hộ các tác
phẩm văn học và nghệ thuật (sau đây viết tắt là
Công ước Berne) đã quy định: “Các tác phẩm
dịch, mô phỏng, chuyển nhạc và các chuyển
thể khác từ một tác phẩm văn học hoặc nghệ
thuật đều được bảo hộ như các tác phẩm gốc,
miễn không phương hại đến quyền tác giả của
tác phẩm gốc”.
Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có liên quan
đến việc bảo hộ tác phẩm gốc, để một tác
phẩm phái sinh được bảo hộ quyền tác giả thì
điều kiện tiên quyết là không phương hại đến
quyền tác giả của tác phẩm gốc. Nhưng như
thế nào là không phương hại đến quyền tác
giả của tác phẩm gốc? Đây là một vấn đề phức
tạp vì ranh giới giữa việc sáng tạo ra tác phẩm
phái sinh với việc xâm phạm quyền tác giả của
tác phẩm gốc, ranh giới giữa việc sử dụng tự
do tác phẩm với việc xâm phạm quyền tác giả
của tác phẩm gốc… trong nhiều trường hợp
là khó xác định. Sau nữa, do sự phát triển của
trình độ khoa học và công nghệ, mối quan hệ
giữa tác phẩm phái sinh với một số loại hình
tác phẩm khác, ví dụ chương trình máy tính
đã không được Công ước Berne điều chỉnh,
đồng thời pháp luật về quyền tác giả của một
số quốc gia (trong đó có Việt Nam) cũng chưa
đề cập.
Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có ý nghĩa
khoa học và thực tiễn cao, nhưng việc nghiên
cứu các quy định về bảo hộ tác phẩm phái sinh
chưa được chú trọng đúng mức ở Việt Nam1
.
Do đó, việc nghiên cứu cơ sở khoa học và thực
tiễn để bảo hộ tác phẩm phái sinh, góp phần
đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật
về quyền tác giả đối với việc bảo hộ tác phẩm
phái sinh là cần thiết.
2. Khái niệm, đặc điểm của tác phẩm
phái sinh
2.1. Đặc điểm của tác phẩm phái sinh
Tác phẩm phái sinh có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, tác phẩm phái sinh chỉ được hình
thành trên cơ sở một/những tác phẩm đã tồn
tại. Tác phẩm đã tồn tại có thể còn thời hạn
hoặc hết thời hạn bảo hộ quyền công bố tác
phẩm và quyền tài sản2
. Quyền cho làm tác
phẩm phái sinh thuộc nhóm quyền tài sản đối
với tác phẩm, quyền này được quy định tại
điểm a khoản 1 điều 20 Luật SHTT. Do đó, có
*
TS, Chủ nhiệm bộ môn Sở hữu trí tuệ, Trường Đại
học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học quốc gia
Hà Nội.
1
Ví dụ, trong 6 năm gần đây trên Tạp chí Nhà nước
và Pháp luật không có một công trình nào nghiên cứu
về tác phẩm phái sinh. Trong tổng số 234 bài viết (tính
đến 21.3.2012) có liên quan đến sở hữu trí tuệ được
trang mạng internet http://thongtinphapluatdansu.
wordpress.com/ tuyển chọn không có bất kỳ bài nào
nghiên cứu về tác phẩm phái sinh. Khoa Khoa học
quản lý, Trường Đại học KHXH&NV, Đại học Quốc
gia Hà Nội bắt đầu đào tạo cử nhân chuyên ngành sở
hữu trí tuệ (SHTT) từ năm 2004, nhưng cho đến nay
chỉ có duy nhất một khóa luận tốt nghiệp Bảo hộ tác
phẩm phái sinh theo pháp luật về quyền tác giả ở Việt
Nam là bàn đến tác phẩm phái sinh.
2
Trong bài viết này, tác giả không dùng thuật ngữ
hết thời hạn bảo hộ quyền tác giả, vì xét thấy các
quyền trong nhóm quyền nhân thân bao gồm quyền
đặt tên cho tác phẩm, quyền đứng tên đối với tác
phẩm, quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm được
bảo hộ vĩnh viễn theo quy định tại khoản 1, 2, 4 Điều
19 Luật SHTT.

17. 19LUẬT DÂN SỰ, LUẬT TỐ TỤNG DÂN SỰ
thể tồn tại hai tình huống :
- Tình huống 1: sáng tạo tác phẩm phái sinh
mà không cần sự cho phép của chủ sở hữu tác
phẩm3
gốc;
- Tình huống 2: sáng tạo tác phẩm phái sinh,
nhưng nhất thiết phải được sự cho phép của
chủ sở hữu tác phẩm gốc.
Trong cả hai tình huống trên thì các quyền
nhân thân được quy định tại khoản 1, 2, 4
Điều 19 Luật SHTT (sau đây gọi tắt là quyền
nhân thân không thể chuyển giao) luôn luôn
tồn tại, do đó ngay cả trong tình huống 1
thì người sáng tạo tác phẩm phái sinh vẫn
phải tôn trọng quyền nhân thân không thể
chuyển giao của tác giả tác phẩm gốc. Thuật
ngữ tác phẩm gốc vừa nêu là tác phẩm mà
người sáng tạo tác phẩm phái sinh dựa trên
nền của nó để sáng tạo tác phẩm (phái sinh)
của mình.
Thứ hai, về hình thức thể hiện của tác phẩm
phái sinh, pháp luật quyền tác giả không bảo
hộ nội dung ý tưởng mà chỉ bảo hộ hình thức
thể hiện của ý tưởng. Mặt khác, tác phẩm phái
sinh không phải là bản sao của tác phẩm gốc.
Do đó, trong nhiều trường hợp hình thức thể
hiện của tác phẩm phái sinh phải khác biệt
hoàn toàn hoặc khác biệt từng phần với hình
thức thể hiện của tác phẩm gốc.
Thứ ba, về tính nguyên gốc, tác phẩm
phái sinh phải do tác giả tự mình sáng tạo
nên mà không sao chép từ tác phẩm/những
tác phẩm khác. Thuật ngữ “tác phẩm khác”
được hiểu là kể cả tác phẩm của chính tác
giả đó. Để một tác phẩm phái sinh được
bảo hộ thì nó phải mang dấu ấn sáng tạo
của tác giả. Tuy nhiên, nếu ranh giới giữa
sáng tạo từng phần và sáng tạo hoàn toàn
là dễ nhận biết, ranh giới giữa sáng tạo tác
phẩm phái sinh và xâm phạm quyền tác
giả của tác phẩm gốc là khó nhận biết. Sự
xâm phạm này thường thể hiện ở việc xâm
phạm quyền nhân thân không thể chuyển
3
Tác giả không sử dụng thuật ngữ chủ sở hữu quyền
tác giả, mà dùng thuật ngữ chủ sở hữu tác phẩm, xin
tham khảo thêm: Trần Văn Hải, “Những bất cập trong
quy định của pháp luật SHTT Việt Nam hiện hành về
quyền tác giả, quyền liên quan”, Tạp chí Luật học số
7.2010.
giao trong quyền tác giả4
.
Thứ tư, về dấu ấn của tác phẩm gốc trong
tác phẩm phái sinh, mặc dù tác phẩm phái sinh
phải đảm bảo tính nguyên gốc như vừa phân
tích, nhưng dấu ấn của tác phẩm gốc phải được
thể hiện trong tác phẩm phái sinh, có nghĩa
là khi nhận biết tác phẩm phái sinh thì công
chúng phải liên tưởng đến tác phẩm gốc, sự
liên tưởng này được thể hiện qua nội dung của
tác phẩm gốc.
Cũng cần nhắc lại là pháp luật quyền tác giả
không bảo hộ nội dung của tác phẩm, do đó
sự liên tưởng về nội dung giữa tác phẩm phái
sinh với tác phẩm gốc không làm mất đi tính
nguyên gốc của tác phẩm phái sinh.
2.2. Phân loại tác phẩm phái sinh
Khoản 8 Điều 4 Luật SHTT liệt kê tác phẩm
phái sinh bao gồm: tác phẩm dịch, tác phẩm
phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú
giải, tuyển chọn. Các loại hình tác phẩm phái
sinh vừa nêu có thể chia thành các nhóm:
2.2.1. Có tác động đến tác phẩm gốc
Tác phẩm dịch: là tác phẩm phái sinh được
thể hiện bởi ngôn ngữ khác biệt với ngôn ngữ
mà tác phẩm gốc thể hiện, sự sáng tạo của tác
phẩm phái sinh được thông qua cách sử dụng
ngôn ngữ của tác giả. Việc dịch tác phẩm có
thể phát sinh hiện tượng “tác phẩm phái sinh
4
Rõ rệt nhất trong nhận định vừa nêu được thể hiện
qua vụ Kiến nghị xử phạt tác giả và nhà sản xuất Al-
bum Chat với Mozart về hành vi xâm phạm quyền tác
giả vào đầu năm 2007, theo đó công văn số 91/BQTG-
BQ ngày 24.4.2007 của Cục Bản quyền tác giả Văn
học – Nghệ thuật đã xác định: “... Căn cứ vào các quy
định pháp luật, thực tiễn tại nước ngoài và Việt Nam,
đã có các trường hợp sử dụng tương tự đối với tác
phẩm âm nhạc không lời đã hết thời hạn bảo hộ, vì vậy
việc đặt tên và đặt lời Việt cho các tác phẩm mới được
sáng tạo từ các tác phẩm đã hết thời hạn bảo hộ của
nhạc sỹ Dương Thụ không vi phạm pháp luật... Nhạc
sĩ Dương Thụ đã sử dụng các trích đoạn từ các tác
phẩm của các nhạc sĩ trên, không sửa đổi để sáng tạo
tác phẩm mới. Việc sáng tạo tác phẩm mới này được
coi là sáng tạo tác phẩm phái sinh.”.
Cần phải lưu ý rằng cụm từ “đã hết thời hạn bảo hộ”
trong công văn trên là chưa chính xác, vì thời hạn bảo
hộ quyền nhân thân không thể chuyển giao là vĩnh viễn.
Bởi vậy, khi cho rằng việc viết thêm lời vào bản nhạc
không lời là việc sáng tạo nên tác phẩm phái sinh là
chưa chính xác. Bài viết sẽ bàn về việc này tại Mục 4.

18. 20 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
từ tác phẩm phái sinh”, nghĩa là tác phẩm
phái sinh không được hình thành trên cơ sở
tác phẩm gốc, mà lại được hình thành từ tác
phẩm phái sinh khác5
. Việc xâm phạm quyền
tác giả đối với tác phẩm gốc trong trường hợp
tác phẩm dịch ít xảy ra đối với quyền nhân
thân không thể chuyển giao.
Tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể:
là tác phẩm ra đời dựa trên sự biến đổi tác
phẩm gốc nhằm làm cho tác phẩm phù hợp với
những điều kiện khai thác khác nhau. Thuật
ngữ “phóng tác, cải biên chuyển thể” trong
quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tác
giả được sử dụng tương đương với thuật ngữ
“adaptation” trong tiếng Anh, có nghĩa là sự
phỏng theo, việc sửa lại cho phù hợp; sự biến
đổi làm cho thích hợp…
Tác phẩm chuyển thể là tác phẩm được hình
thành từ tác phẩm văn học sang một loại hình
khác ví dụ chuyển thể từ tác phẩm văn học
thành kịch bản (tiếngAnh là “dramatization”,
tiếng Pháp là “dramatisation”) sân khấu hoặc
điện ảnh. Tác phẩm gốc có thể là tiểu thuyết,
trường ca, truyện dài... hoặc cũng có thể là tác
phẩm kịch (sân khấu) được chuyển thành kịch
bản điện ảnh, nhạc kịch...6
2.2.2. Không tác động đến tác phẩm gốc
Việc phải phân loại tác phẩm phái sinh được
hình thành trên cơ sở không tác động đến cấu
trúc của tác phẩm gốc có ý nghĩa quan trọng
trong việc xác định quyền tài sản đối với tác
phẩm phái sinh khi tác phẩm gốc đã hết thời
hạn bảo hộ quyền tài sản.
Tác phẩm phái sinh thuộc dạng này bao
gồm: tác phẩm tuyển chọn: là tác phẩm dựa
trên sự tập hợp, chọn lọc, sắp xếp những tác
5
Ví dụ: Colleen McCulough viết The Thorn Birds
bằng tiếng Anh, Phạm Mạnh Hùng dịch từ bản tiếng
Nga sang tiếng Việt thành Tiếng chim hót trong bụi
mận gai. Jacqueline Lagrange và Jacques Hall dịch
sang tiếng Pháp thành Les oiseaux se cachent pour
mourir. Trung Dũng lại dịch từ bản tiếng Pháp sang
tiếng Việt thành Những con chim ẩn mình chờ chết.
Trường hợp này không xuất hiện mối quan hệ pháp lý
trực tiếp giữa Trung Dũng với Colleen McCulough,
mà chỉ xuất hiện mối quan hệ pháp lý trực tiếp giữa
Trung Dũng với Jacqueline Lagrange và Jacques Hall.
6
Ví dụ: Nguyễn Khắc Trường viết tiểu thuyết Mảnh
đất lắm người nhiều ma, Khuất Quang Thụy chuyển
thể thành kịch bản điện ảnh Đất và người.
phẩm đã tồn tại theo những yêu cầu nhất định7
;
tác phẩm biên soạn: là tác phẩm biên soạn
được Luật SHTT liệt kê vào dạng tác phẩm
phái sinh. Tuy nhiên tác giả cho rằng quy định
này là chưa chính xác và vấn đề này sẽ được
phân tích trong Mục 4 của bài viết này.
2.3. Định nghĩa tác phẩm phái sinh
Qua các đặc điểm của tác phẩm phái sinh
vừa được phân tích ở trên, tác giả bài viết đưa
ra định nghĩa về tác phẩm phái sinh: Tác phẩm
phái sinh là tác phẩm do cá nhân/những cá
nhân trực tiếp sáng tạo, được hình thành trên
cơ sở một/những tác phẩm đã tồn tại (tác phẩm
gốc) trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa
học, được thể hiện bằng bất kỳ phương thức hay
hình thức nào khác biệt với phương thức hay
hình thức thể hiện của tác phẩm gốc, thông qua
một dạng vật chất nhất định.
3. Các quy định của pháp luật về tác
phẩm phái sinh
3.1. Các quy định của pháp luật quốc tế về
tác phẩm phái sinh
Như trên đã viết, việc bảo hộ tác phẩm
phái sinh được Công ước Berne điều chỉnh tại
khoản 3 Điều 2, trong đó có nhấn mạnh đến
bảo hộ tác phẩm phái sinh không được làm
phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm
gốc.
Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến
thương mại của quyền SHTT (Hiệp định
TRIPS) quy định các nước thành viên phải
tuân thủ theo quy định tại Điều 1 đến Điều
21 Công ước Berne (trong đó có khoản 3
Điều 2). Hiệp định TRIPS cũng quy định bảo
hộ chương trình máy tính, bảo hộ tác phẩm
phái sinh được sáng tạo từ việc tuyển chọn,
sắp xếp. Điều 10 Hiệp định TRIPS nêu: “Các
chương trình máy tính, dù dưới dạng mã
nguồn hay mã máy, đều phải được bảo hộ
như tác phẩm văn học theo Công ước Berne
(1971). Các bộ sưu tập dữ liệu hoặc tư liệu
khác (Compilations of data or other aterial),
dù dưới dạng đọc được bằng máy hay dưới
7
Ví dụ: Tuyển tập những bài hát Nga đã được dịch
ra tiếng Việt, Nhà xuất bản Văn hóa, Hà Nội 1983.
Tuyển tập những truyện ngắn hay của các tác giả nữ,
Nhà xuất bản Phụ nữ, Hà Nội 2000.

19. 21LUẬT DÂN SỰ, LUẬT TỐ TỤNG DÂN SỰ
dạng khác, mà việc tuyển chọn hoặc sắp xếp
nội dung chính là thành quả của hoạt động trí
tuệ đều phải được bảo hộ. Việc bảo hộ nói trên,
với phạm vi không bao hàmchính các dữ liệu
hoặc tư liệu đó, không được làm ảnh hưởng
tới bản quyền đang tồn tại đối với chính dữ
liệu hoặc tư liệu đó”. Thuật ngữ “bộ sưu tập
dữ liệu hoặc tư liệu khác” (Compilations of
data or other material) trong Điều 10 của Hiệp
định TRIPS đã là chủ đề tranh luận trong giới
nghiên cứu, để xác định nó có thuộc phạm vi
tác phẩm phái sinh hay không, đồng thời nó có
thuộc đối tượng điều chỉnh của khoản 3 Điều
2 Công ước Berne hay không. Vấn đề này sẽ
được phân tích trong Mục 4 của bài viết.
3.2. Các quy định của pháp luật một số
quốc gia về tác phẩm phái sinh
Luật quyền tác giả của Hoa Kỳ8
quy định:
“Tác phẩm phái sinh” là tác phẩm được hình
thành trên cơ sở một hoặc nhiều tác phẩm đã có
như là các tác phẩm dịch, các tác phẩm được
phổ hạc, được chuyển thể thành kịch, được
tiểu thuyết hóa, được điện ảnh hoá, âm nhạc
hóa, mỹ nghệ hóa, tóm tắt, tóm lược, hoặc bất
kỳ hình thức nào khác mà trong đó tác phẩm
có thể được cải biên, chuyển thể hoặc bổ sung.
Một tác phẩm bao hàm các bản thảo đã được
biên tập lại, các lời bình chú, phân tích hoặc
các sửa chữa khác một về tổng thể là một tác
phẩm nguyên thuỷ độc đáo hoàn chỉnh của
tác giả là “tác phẩm phái sinh”. Như vậy, điều
kiện để có một tác phẩm phái sinh là trước hết
phải tồn tại “một hoặc nhiều tác phẩm”, thuật
ngữ “một hoặc nhiều tác phẩm” vừa nêu có
thể thuộc một loại hình hay nhiều loại hình tác
phẩm, bởi vậy không loại trừ trường hợp, một
tác phẩm phái sinh được hình thành từ một tác
phẩm văn học và một tác phẩm kịch.
8
101 (D3) Title 17 of the US Code: “A derivative
work is a work based upon one or more preexisting
works, such as a translation, musical arrangement,
dramatization, fictionalization, motion picture version,
sound recording, art reproduction, abridgment,
condensation, or any other form in which a work may
be recast, transformed, or adapted. A work consisting of
editorial revisions, annotations, elaborations, or other
modifications, which, as a whole, represent an original
work of authorship, is a derivative work.”
Luật Quyền tác giả, Kiểu dáng và Sáng
chế Anh Quốc 1988 (bản sửa đổi năm 2009)9
không dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh,
nhưng có quy định chi tiết về tác phẩm phóng
tác, cải biên chuyển thể (adaptation), cơ sở
dữ liệu (databases) và tuyển tập (collections),
điều kiện bảo hộ quyền tác giả đối với các loại
tác phẩm này.
Pháp luật của Pháp có dùng thuật ngữ tác
phẩm phái sinh (œuvre dérivée). So với pháp
luật của Hoa Kỳ vàAnh quốc, thì pháp luật của
Pháp quy định về tác phẩm phái sinh có phần
chi tiết và cụ thể hơn. Điều L.112-3 Bộ luật
SHTT10
của Pháp quy định: “Tác giả của tác
phẩm dịch, tác phẩm phóng tác, chuyển thể
hoặc cải biên sẽ được hưởng sự bảo hộ theo
Luật này, miễn là không phương hại đến quyền
tác giả của các tác phẩm gốc. Điều này cũng
áp dụng tương tự đối với tác giả của tác phẩm
hợp tuyển, tuyển tập hay sưu tập dữ liệu mà sự
lựa chọn hay sắp xếp nội dung của chúng tạo
thành những tác phẩm có tính sáng tạo”. Điều
L.113-2 Bộ luật SHTT của Pháp quy định về
tác phẩm tuyển chọn (œuvre collective), tác
phẩm hợp tuyển (œuvre composite) và tác
phẩm hợp tác (œuvre de collaboration). Pháp
luật về SHTT của Pháp cũng không định nghĩa
cụ thể thế nào là tác phẩm phái sinh mà chỉ liệt
kê các loại hình tác phẩm thuộc tác phẩm phái
sinh. Pháp luật về quyền tác giả của Pháp tôn
trọng quyền nhân thân của cá nhân tác giả, do
đó không coi pháp nhân là tác giả, đồng thời
cũng không coi bên giao nhiệm vụ (dù là cá
nhân hay pháp nhân) cho người khác sáng tạo
nên tác phẩm là tác giả.
Luật quyền tác giả của Nhật Bản có sử dụng
9
The UK Copyright, Designs and PatentsAct 1988,
Last amended: 27th November 2009.
10
Code de la propriété intellectuelle (Version
consolidée au 3 mars 2012) quy định : “Les auteurs
de traductions, d’adaptations, transformations ou
arrangements des oeuvres de l’esprit jouissent de la
protection instituée par le présent code sans préjudice
des droits de l’auteur de l’oeuvre originale. Il en est
de même des auteurs d’anthologies ou de recueils
d’oeuvres ou de données diverses, tels que les bases
de données, qui, par le choix ou la disposition des
matières, constituent des créations intellectuelles”.

20. 22 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2012
thuật ngữ tác phẩm phái sinh, trong đó có quy
định rõ việc bảo hộ tác phẩm phái sinh không
làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm
đã tồn tại.11
Luật quyền này có quy định về tác
phẩm sưu tập (compilations) và phân biệt tác
phẩm sưu tập (quy định tại Điều 12) với dữ liệu
(databases, được quy định tại Điều 12bis).
Luật quyền tác giả của Trung Quốc12
không
dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, nhưng
tại Điều 12 có quy định trường hợp tác phẩm
được tạo ra bằng cách chú thích, dịch, sắp xếp,
chuyển thể… thì được bảo hộ quyền tác giả,
miễn là không làm phương hại đến quyền tác
giả của tác phẩm đã tồn tại.
3.3. Các quy định của pháp luật Việt Nam
về tác phẩm phái sinh
Khoản 2 Điều 736 Bộ luật dân sự 2005
quy định: “Người sáng tạo ra tác phẩm phái
sinh từ tác phẩm của người khác, bao gồm
tác phẩm được dịch từ ngôn ngữ này sang
ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải
biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển
chọn là tác giả của tác phẩm phái sinh đó”.
Đây là lần đầu tiên thuật ngữ tác phẩm phái
sinh được đưa vào văn bản quy phạm pháp
luật.
Khoản 8 Điều 4 Luật SHTT2005 định nghĩa
“Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn
ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng
tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải,
tuyển chọn”.
3.4. Nhận xét
Từ việc phân tích các quy định của pháp
luật quốc tế và một số quốc gia (trong đó có
Việt Nam) về bảo hộ tác phẩm phái sinh, có
thể rút ra các kết luận sau :
11
Điều 11 Luật quyền tác giả Nhật Bản quy định :
“The protection granted by this Law to derivative
works shall not prejudice the rights of authors of pre-
existing works”.
12
Copyright Law of the People’s Republic of China
ban hành ngày 26.02.2010 quy định tại Điều 12:
“Where a work is created by adaptation, translation,
annotation or arrangement of a preexisting work, the
copyright in the work thus created shall be enjoyed
by the adapter, translator, annotator or arranger,
provided that the exercise of such copyright does not
prejudice the copyright in the preexisting work”.
- Điểm chung của các quy định này, đó là
chúng chỉ liệt kê các dạng tác phẩm thuộc tác
phẩm phái sinh mà không định nghĩa cụ thể
về tác phẩm phái sinh. Việc liệt kê có thể chỉ
đúng, đủ tại thời điểm ban hành pháp luật, mà
sẽ thiếu tại thời điểm sau khi ban hành pháp
luật. Do đó, xây dựng khái niệm tác phẩm
phái sinh là rất cần thiết. Ngoài ra, các quy
định trên không chỉ rõ chương trình máy tính
có thuộc tác phẩm phái sinh hay không, khi
nó được hình thành từ một/những mã nguồn
mở (tác phẩm gốc). Đây là vấn đề đang gây
nhiều tranh luận13
. Chúng tôi sẽ bàn về việc
này trong Mục 4 của bài viết.
- Sự khác biệt của các quy định này, đó là
pháp luật một số quốc gia có sử dụng thuật
ngữ “tác phẩm phái sinh” (luật Hoa Kỳ,
Pháp, Nhật Bản, Việt Nam); trong khi đó
pháp luật của một số quốc gia khác không
sử dụng thuật ngữ tác phẩm phái sinh (Anh
quốc, Trung Quốc). Sự khác biệt này không
làm nên sự khác biệt giữa pháp luật các quốc
gia trong việc bảo hộ các dạng cụ thể của tác
phẩm phái sinh.
4. Một số kiến nghị đối với việc bảo hộ tác
phẩm phái sinh
4.1. Tác phẩm biên soạn
Khó có thể phân biệt được sự khác biệt giữa
tác phẩm biên soạn (là tác phẩm phái sinh theo
khoản 8 Điều 4 Luật SHTT) với tác phẩm gốc,
bởi vì tác phẩm biên soạn có thể là tác phẩm
gốc. Đại từ điển tiếng Việt giải thích biên soạn:
viết thành công trình, thành sách dựa trên các
tài liệu đã thu thập được, đã có14
. Như vậy biên
soạn là việc sáng tạo nên tác phẩm, tác phẩm
đó là hoàn toàn mới, không phải là việc sáng
tạo một tác phẩm dựa trên tác phẩm đã có vì
các tài liệu đã được thu thập được không phải
là các tác phẩm được quy định tại Điều 14
Luật SHTT.
Giải pháp đối với vấn đề này là không quy
định tác phẩm biên soạn là tác phẩm phái sinh,
mà tác phẩm biên soạn phải là tác phẩm (gốc).
13
Trần Văn Hải, Chương trình máy tính nên được
bảo hộ là đối tượng nào của quyền sở hữu trí tuệ? Tạp
chí Hoạt động khoa học số 597 (3.2009).
14
Nguyễn Như Ý (chủ biên), Đại từ điển tiếng Việt,
NXB Văn hóa - Thông tin, Hà Nội, 1998, tr. 158.