Pubblichiamo le slide dell'intervento del 23 febbraio 2018 dell'avv. Federico Fava al seminario di alta formazione in diritto della crisi d'impresa a Bologna, in materia di principio di precauzione, illecito colposo e riforma dei reati ambientali; al seminario ha partecipato come relatore anche l'ex ministro dott. Piero Gnudi con un intervento sul decreto "salva Ilva".

1. SEMINARI DI ALTA FORMAZIONE IN
DIRITTO DELLA CRISI D’IMPRESA
Il principio di precauzione:
dall’illecito colposo alla riforma dei reati ambientali
Bologna, 23 febbraio 2018
Avv. Federico Fava

2. ILLECITO COLPOSO E REATO OMISSIVO:
LA POSIZIONE DI GARANZIA
 Obbligo di attivarsi per impedire un determinato evento;
 Attribuita a categorie predeterminate di soggetti;
 Tali soggetti devono trovarsi in un particolare rapporto
giuridico con il bene da proteggere (art. 40, co 2, c.p.)

3. LA POSIZIONE DI GARANZIA
IN GIURISPRUDENZA: LA TEORIA “MISTA”
Cass. pen., sez. IV, 10 giugno 2010, n. 38891
 bene giuridico che necessiti di protezione (il titolare non è in
grado autonomamente di provvedere);
 fonte giuridica – anche negoziale – che abbia la finalità di
tutela del bene;
 l’obbligo deve gravare su una o più persone individuate;
 i garanti devono essere dotati di poteri atti ad impedire la
lesione ovvero forniti di mezzi idonei a sollecitare gli
interventi necessari.

4. ESEMPI DI POSIZIONE DI GARANZIA
 il datore di lavoro, dirigente o preposto “di fatto” (Cass.
pen.50037/2017);
 il comandante della nave che deve sovrintendere alle operazioni
di salvataggio e di evacuazione (Cass. pen. 35585/2017 –
sentenza Schettino);
 (a certe condizioni) il genitore che non impedisce (art. 147 c.c.) gli
atti di violenza sessuale commessi sui figli (Cass.
pen.19603/2017);
 il sindaco ed il responsabile tecnico comunale per l’evento
causato da mancata manutenzione stradale (Cass.
pen.36475/2008)

5. LA PLURALITÀ DI GARANTI – (1)
Quando vi sono più garanti contemporaneamente:
ciascuno è per intero destinatario dell’obbligo di tutela
previsto dalla legge, fino a quando si esaurisce il rapporto
che ha legittimato la posizione di garanzia (ad es., del
capocantiere, pur in presenza di un responsabile per la
sicurezza).

6. LA PLURALITÀ DI GARANTI – (2)
Quando vi sono più garanti in tempi diversi:
La successione nella posizione di garanzia: dev’essere
completa ed informata, l’onere spetta al cedente.
Il subentrante deve informarsi: ad es., il medico di turno che
subentra deve controllare la cartella clinica e disporre gli esami
necessari (Cass. pen. 44622/2017).

7. DIRITTO PENALE E ATTIVITÀ UMANE
FRA “RISCHIO” E “PERICOLO”
La nozione di «rischio» e di «pericolo»:
«pericolo»: «proprietà o qualità intrinseca di un determinato
fattore avente il potenziale di creare danni» (art. 2, lett. r, D. Lgs. 9
aprile 2008, n. 81) = il danno è probabile;
«rischio»: «probabilità di raggiungimento del livello potenziale di
danno nelle condizioni di impiego o di esposizione ad un
determinato fattore o agente oppure alla loro combinazione» (art.
2, lett. s, D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81) = il danno… sta diventando
probabile.
La distinzione sembrerebbe quindi di natura quantitativa.

8. DIRITTO PENALE E ATTIVITÀ UMANE
IL RISCHIO “CONSENTITO”
 Si tratta di attività lecite “pericolose” nelle quali gli eventi dannosi sono
prevedibili, ma non del tutto evitabili; esse sono autorizzate per la
loro utilità sociale;
 Il riferimento a tali attività si ricava dall’art. 2050 c.c.: l’attività è
pericolosa «per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati»;
 Se l’attività rischiosa “consentita” è svolta con l’osservanza delle
regole cautelari, il danno che si verifica è penalmente irrilevante (ad
es., è “tollerato” l’inquinamento per la sua utilità sociale);
 il giudizio è basato su un bilanciamento di interessi, in funzione di
tutela di beni di pari o superiore valore;
 Il rischio “consentito” impone addirittura un rafforzamento delle regole
cautelari (si pensi alle corse automobilistiche): l’utilità sociale
dell’attività può derivare dalla legge o dalla consuetudine (ad es.,
attività medico-chirurgica).

9. CAUSALITÀ, COLPA E LEGGI
SCIENTIFICHE
Accertamento (1) della causalità (“miglior scienza ed esperienza”,
giudizio ex post – elevata credibilità razionale, Cass. S.U. Franzese)
(2) della colpa (criterio dell’“agente modello”, giudizio ex ante).
Il rapporto di causalità: leggi scientifiche o, in mancanza,
generalizzate regole d’esperienza;
La prevedibilità dell’evento: può anche prescindere dall’esistenza
di leggi scientifiche.
Le regole cautelari vanno seguite anche se non è ancora certo
che la loro mancata adozione provochi eventi dannosi, sempre
che il rischio non abbia carattere puramente congetturale.
In altri termini, il soggetto deve potersi rappresentare seriamente
la rischiosità del suo agire rispetto a determinati eventi, anche
se sulla pericolosità della condotta non vi sia, ex ante, pieno
consenso della comunità scientifica.

10. IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE
 RIVOLTO AL LEGISLATORE: in ambito nazionale ed
europei, in materia di ambiente (art. 191 TFUE; Dir.
2008/99/UE; art. 178 D. Lgs. 152/2006); di sicurezza
alimentare (D. Lgs. 224/2002); di sicurezza sul lavoro
(D. Lgs. 81/2008);
 PARAMETRO IN GIURISPRUDENZA: (Cass. 4675/2006
sul petrolchimico di Porto Marghera; Cass. 33285/2007
sull’esposizione ad onde elettromagnetiche; Cass.
12478/2015 sul terremoto de L’Aquila).

11. IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE:
NOZIONE
Dovrebbe essere rivolto non al giudice penale, ma alle
pubbliche autorità per regolamentare o vietare l’esercizio di
determinate attività quando esista il “sospetto” della loro
dannosità; compete ai pubblici poteri attuarlo; ha natura non
cautelare, ma pre-cautelare.
Il principio di precauzione si basa su tre presupposti:
 presenza di un rischio;
 (ragionevole) incertezza scientifica legata all’eventualità di un
suo accadimento (“sospetto”);
 il potenziale evento infausto dev’essere irreversibile o
comunque grave.
Ammissibile, eventualmente, solo per i reati omissivi impropri.

12. LA SENTENZA 4675/2006 (petrolchimico
di Porto Marghera)
Sentenza criticata perché ha ritenuto prevedibile il verificarsi
della patologia nonostante, all’epoca delle esposizioni, non
fossero interamente conosciute le conseguenze (rispetto
all’angiosarcoma epatico) dell’esposizione alle polveri.
Il principio di precauzione incide sul concetto di “colpa per
imprudenza”, in contesti di incertezza scientifica; critica: si
fonda sul sospetto, sulla congettura non confermata, dovrebbe
essere estraneo alla responsabilità penale.

13. LA SENTENZA 4675/2006 – segue
(petrolchimico di Porto Marghera)
Non si riesce a dimostrare la causa, ma si afferma – in
base ad un principio congetturale – la colpa per
imprudenza dell’agente (che avrebbe dovuto astenersi
dall’attività oppure adottare le necessarie cautele).
La prevedibilità non è precauzione, che costituisce una
congettura di prevedibilità: la prima è una valutazione di
verosimiglianza, la seconda si risolve in un giudizio di non
impossibilità o di non esclusione.

14. LA SENTENZA 12478/2015
(Commissione “grandi rischi” – L’Aquila)
In sintesi, secondo la Corte:
l’obbligo cautelare non sorge in base al solo
principio di precauzione, e quindi nei casi in cui
l’evento dannoso venga ipotizzato come semplice
“sospetto”, cioè quando non esistano conferme
scientifiche del rischio e neppure massime di
esperienza.

15. LA SENTENZA 12478/2015 – segue
(Commissione “grandi rischi” – L’Aquila)
«… la condotta contestata all’odierno imputato…
certamente affetta da innegabili profili di colpa,
avendo lo stesso, attraverso le proprie
dichiarazioni pubbliche, propriamente deluso
l’enorme attesa di affidabilità scientifica… riposta
nella Protezione civile, in tal modo “tradendo” il
senso degli oggettivi limiti scientifici di
prevedibilità del rischio sismico».

16. PRINCIPIO DI PRECAUZIONE E
RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI
Nonostante la sentenza sul terremoto de L’Aquila abbia escluso
rilevanza al principio di precauzione:
 non si può escludere che esso debba essere previsto nei
modelli organizzativi per evitare l’addebito di “colpa di
organizzazione” (Cass. pen. 27735/2010);
 né che lo stesso debba orientare l’azione dell’organismo di
vigilanza;
Inoltre, il c.d. agente modello collettivo ha doveri di
adeguamento volti al controllo preventivo del rischio-
reato più intensi e naturalmente diversi rispetto a quelli del
singolo: maggiori capacità operativa dell’ente, superiori
risorse economiche.

17. I REATI AMBIENTALI FINO ALLA RIFORMA
DELLA L. 22 MAGGIO 2015, N. 68
 Prime proposte a partire dagli ’90 (Commissione Ronchi);
 Riconoscimento in Costituzione nel 2001 del bene
giuridico «ambiente»;
 Approvazione del Testo Unico Ambientale (D. Lgs.
152/2006) e previsione di reati contravvenzionali;
 Riconoscimento della Corte Giust. UE che la tutela
dell’ambiente costituisce «obiettivo essenziale»
dell’Unione;
 Direttiva 2008/99/CE;
 “Spinta” decisiva anche dopo la sentenza Eternit sul c.d.
“disastro innominato” (ambientale) ex art. 434 c.p.

18. LA L. 22 MAGGIO 2015, N. 68
IN SINTESI
 inserimento dei reati ambientali – previsti già dal D. Lgs. 152/2006
– nel codice penale: introdotti i delitti di inquinamento ambientale
(art. 452-bis c.p.) e di disastro ambientale (art. 452-quater c.p.),
 previsti anche nell’ipotesi colposa (art. 452-quinquies c.p.);
 si passa da contravvenzioni a delitti, in particolare di evento (tranne
l’ipotesi del –quater che punisce anche «l’offesa alla pubblica
incolumità»); in quanto delitti – salvo l’ipotesi del –quinquies – sono
necessariamente dolosi;
 in entrambe le ipotesi (-bis e –quater, ma anche –quinquies, visto il
rinvio) si richiede che l’evento sia stato cagionato
«abusivamente»;
 raddoppia il termine di prescrizione.

19. I SINGOLI DELITTI (ART. 452-BIS):
INQUINAMENTO AMBIENTALE
 cagionare abusivamente;
 compromissione o deterioramento;
 significativi e misurabili;
 delle acque o dell’aria, di porzioni estese del suolo
o del sottosuolo;
 di un ecosistema, della biodiversità, della flora,
della fauna;
 aggravante se l’inquinamento avviene in area
protetta o sottoposta a vincolo.

20. I SINGOLI DELITTI (ART. 452-BIS):
INQUINAMENTO AMBIENTALE – segue
 cagiona è un reato a forma libera;
 abusivamente deve intendersi in assenza di
autorizzazioni, in violazione di leggi o di prescrizioni
amministrative (Cass. 15865/2017);
 compromissione – alterazione dell’originaria
consistenza della matrice ambientale – condizione di
squilibrio “funzionale”;
 deterioramento – condizione di squilibrio “strutturale”
(Cass. 46170/2016), rende necessaria per il ripristino
un’attività non agevole (Cass. 15685/2017).

21. I SINGOLI DELITTI (ART. 452-TER):
MORTE O LESIONI COME CONSEGUENZA
DI INQUINAMENTO AMBIENTALE
 ipotesi “speciale” modellata sull’art. 586 c.p., di cui
costituisce una sorta di inutile doppione;
 reato aggravato dall’evento se dal fatto di
inquinamento ambientale (ma, stranamente, non
di disastro ambientale) derivano delle lesioni
superiori a 20 giorni o la morte (come evento non
voluto);
 necessaria quanto meno la colpa, con previsione
“in concreto” dell’ulteriore evento morte o lesioni
(Cass. S.U. 22676/2009).

22. I SINGOLI DELITTI (ART. 452-
QUATER):
DISASTRO AMBIENTALE
 cagiona abusivamente (v. retro);
 un disastro ambientale, che è definito in via alternativa:
1) alterazione irreversibile dell’equilibrio di un
ecosistema;
2) alterazione la cui eliminazione sia particolarmente
onerosa ed attraverso provvedimenti eccezionali;
3) offesa alla pubblica incolumità in ragione della
rilevanza del fatto, per l’estensione della
compromissione o dei suoi effetti lesivi.

23. I SINGOLI DELITTI (ART. 452-
QUATER):
DISASTRO AMBIENTALE – segue
 in precedenza il disastro ambientale rientrava nel c.d.
“disastro innominato” dell’art. 434 c.p. (Cass. 7941/2014,
sentenza Eternit), di cui resta norma sussidiaria;
 secondo la sentenza Eternit il disastro non consiste soltanto in
un macro-evento, ma anche in una sommatoria di eventi
prolungati nel tempo;
 la consumazione del reato, che determina il dies a quo della
prescrizione, non significa l’esaurimento di tutti gli effetti
dannosi ad esso collegabili (che possono anche essere
permanenti);
 il nuovo art. 452-quater c.p. non sposta il dies a quo della
prescrizione rispetto all’art. 434 c.p. (ma il termine ex art. 157,
co. 6, è ora raddoppiato).

24. I SINGOLI DELITTI (ART. 452-
QUATER):
DISASTRO AMBIENTALE – segue
 l’evento disastro risulta piuttosto indeterminato
(tuttavia, in tema di “disastro innominato” – C. Cost.
327/2008);
 la nuova norma non specifica cosa debba intendersi
per onerosità né per eccezionalità dell’eliminazione
degli effetti dannosi (alterazione dell’equilibrio di un
ecosistema);
 la terza ipotesi è più problematica (offesa alla
pubblica incolumità).

25. L’AGGRAVANTE “AMBIENTALE”:
L’ART. 452-NOVIES
 Aumento di pena (da un terzo alla metà) quando un
reato è commesso allo scopo di eseguire un delitto
ambientale (D. Lgs. 152/2006) o da altra
disposizione a tutela dell’ambiente;
 Aumento di pena (fino ad un terzo) se dalla
commissione del reato deriva la violazione (a) di
una o più norme del D. Lgs. 152/2006 o (b) di altra
disposizione a tutela dell’ambiente.

26. ALTRE DISPOSIZIONI:
RAVVEDIMENTO E CONFISCA
 Art. 452-decies: pene diminuite dalla metà a due terzi in
caso di impedimento di ulteriori conseguenze
dell’attività delittuosa o, prima dell’apertura del
dibattimento, in caso di messa in sicurezza, bonifica e,
ove possibile, ripristino dello stato dei luoghi;
 Art. 452-undecies: prevista la confisca diretta (prodotto o
profitto), per equivalente; i beni confiscati vengono
destinati alla bonifica dei luoghi.

27. LA L. 22 MAGGIO 2015, N. 68:
LA RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI
 Il D. Lgs. 121/2011 ha per primo esteso la
responsabilità ex D. Lgs. 231/2001 ai reati
ambientali;
 Il D. Lgs. 68/2015 ha inserito i nuovi delitti ambientali
fra i reati “presupposto” commessi nell’interesse/a
vantaggio dell’ente (art. 25-undecies D. Lgs.
231/2001);
 Per i delitti di inquinamento e disastro ambientale
previste anche le sanzioni interdittive;
 Possibile duplicazione della confisca ex D. Lgs.
231/2001 e nuova confisca per equivalente.

28. LA RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI:
IL MODELLO ORGANIZZATIVO
 efficacia esimente ex art. 6 D. Lgs. 231/2001;
 ad es., per omicidio e lesioni colpose (sicurezza sui
luoghi di lavoro) vi è l’art. 30 D. Lgs. 81/2008;
 non esiste una norma analoga nella legislazione
ambientale;
 taluno ha suggerito che si potrebbe adottare un
sistema di certificazione in materia ambientale (ISO
14001 o EMAS) da integrare con il modello
organizzativo.