Privacy e Comunicazioni Commerciali: le linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam

DirICTo
Privacy e Comunicazioni
Commerciali: le linee guida
in materia di attivitàin materia di attività
promozionale e contrasto
allo spam
Relatore: Massimo Farina
http://www.massimofarina.it
http://www.diricto.it

Già prima del Codice Privacy
(vigente L. n. 675/96)
Spamming. Regole per un corretto invio delle e-mail
pubblicitarie (Le sette regole)
SMS promozionali o di vendita diretta: le
regole per il corretto uso
29 maggio 2003 - Provvedimento generale
10 giugno 2003 - Pareri
SMS di pubblica utilità: le regole per il
Privacy e Comunicazioni Commerciali:
le linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam.
SMS di pubblica utilità: le regole per il
corretto uso
varie modifiche del Codice che hanno inciso sulla sfera dei
soggetti tutelati e sui diritti azionabili dai destinatari dello
spam,determinando l'esigenza di intervenire nuovamente
sul tema
Il Codice Privacy
(D.lgs. n. 196/03)
Abroga e sostituisce la L. 675/96
ribadendone i principi
Dal 2009

Invio massivo di messaggi indesiderati
(generalmente commerciali)
SPAMMING (o junk-mail) = spazzatura
Ratio e Oggetto del Provvedimento
continuano a pervenire all'Autorità segnalazioni,
reclami e ricorsi relativamente alle tradizionali forme
di spam tipizzate dal Codice Privacy……...INOLTRE
Ambito oggettivo dello spam (definizione)
ai fini del Codice, è costituito dalle comunicazioni per l'invio di materiale
pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di
comunicazione commerciale (v. artt. 7, comma 4, lett. b), 130, comma 1 e 140 del
Codice) effettuate, in violazione delle norme del Codice, con sistemi automatizzati
di chiamata senza operatore (c.d. telefonate preregistrate) oppure con modalità
assimilate alle prime (quali: e-mail, fax, sms, mms).

…..INOLTRE “sono progressivamente emersi profili
problematici e nuove forme di spam, che possono
comportare modalità sempre più insidiose e invasive
della sfera personale degli interessati”
MARKETING VIRALE
Il marketing "virale" è una modalità di
attività promozionale mediante la
quale un soggetto promotore sfrutta
la capacità comunicativa di pochi
soggetti destinatari diretti delle
È un‘evoluzione del
"passaparola“ […] gli utenti di
Internet (dietro incentivo o bonus)
suggeriscono o raccomandano ad
soggetti destinatari diretti delle
comunicazioni per trasmettere il
messaggio ad un numero elevato di
utenti finali.
suggeriscono o raccomandano ad
altri l'utilizzo di un determinato
prodotto o servizio
È spam se svolto con modalità automatizzate
Lecito se svolto a titolo
personale e mirato
Il Codice si applica invece al trattamento effettuato da chi inoltri, o comunque comunichi, il
messaggio promozionale ricevuto a una molteplicità di destinatari i cui dati personali (numeri di
telefono o indirizzi e-mail) siano stati reperiti su elenchi pubblici o sul web.

INOLTRE “sono progressivamente emersi profili
problematici e nuove forme di spam, che possono
comportare modalità sempre più insidiose e invasive
della sfera personale degli interessati”
SOCIAL SPAM
insieme di attività mediante le quali lo
spammer veicola messaggi e link attraverso le
reti sociali online
Prima ipotesi: l'utente riceve, in privato, Seconda ipotesi: l'utente è diventato
Prima ipotesi: l'utente riceve, in privato,
in bacheca o nel suo indirizzo di posta
e-mail collegato al suo profilo social, un
determinato messaggio promozionale
relativo a uno specifico prodotto o
servizio da un'impresa che abbia tratto i
dati personali del destinatario dal profilo
del social network al quale egli è iscritto.
Seconda ipotesi: l'utente è diventato
"fan" della pagina di una determinata
impresa o società oppure è iscritto a un
"gruppo“ di follower di un determinato
marchio, personaggio, prodotto o
servizio (decidendo così di "seguirne" le
relative vicende, novità o commenti)
e successivamente riceve messaggi
pubblicitari concernenti i suddetti
elementi.

1. tenere conto del mutato quadro normativo […] con l'ulteriore obiettivo di
assicurare l'uniforme applicazione della stessa normativa e l'osservanza del
fondamentale principio di certezza del diritto;
FINALITÀ DEL PROVVEDIMENTO
2. chiarire alcuni profili problematici relativi alle diverse modalità di spam,
affinché gli operatori del settore possano conformarsi alla disciplina sul
trattamento dei dati personali;
3. inquadrare alcune nuove forme di spam, con l'intento di limitare i rischi
connessi alle novità tecnologiche […]

AMBITO SOGGETTIVO DELLO SPAM
e delle tutele azionabili
D.L. 6 dicembre 2011, n. 201
(c.d. decreto "salva Italia")
Definizione di “dato personale”
Comprende soltanto le informazioni riferite alle
persone fisiche e non più anche alle persone
giuridiche, enti o associazioni
Definizione di “interessato”
È soltanto la persona fisica e non più anche alle
persone giuridiche, enti o associazioni
D. LGS. 28 maggio 2012, n. 69
(Direttiva 2009/136/CE)
"Servizi di comunicazione elettronica" del
titolo X ("Comunicazionielettroniche")
nel suo campo applicativo rientrano le comunicazioni promozionali automatizzate, e
introduce la qualifica di "contraente"- anche per le persone giuridiche.

AMBITO SOGGETTIVO DELLO SPAM
e delle tutele azionabili
I mutamenti normativi hanno creato qualche problema interpretativo
Provvedimento Generale del 20 settembre 2012 sull'applicabilità del Codice alle
persone giuridiche, enti e associazioni.
Le persone giuridiche ed enti
assimilati, destinatarie dello
PROVVEDIMENTO CHIARIFICATORE
Tuttavia i detti soggetti, in quanto
"contraenti", si possono avvalere degli
ordinari strumenti di tutela forniti
assimilati, destinatarie dello
spamming - differentemente dalla
persone fisiche- dal 6 dicembre
2011 non possono più
presentare segnalazioni,
reclami o ricorsi al Garante, né
possono esercitare i diritti di cui
agli art. 7 ss. del Codice, perché
non possono essere più
"interessati".
ordinari strumenti di tutela forniti
dall'ordinamento:
1. possono esperire presso l'autorità
giudiziaria ordinaria rimedi civilistici (es.
l'azione inibitoria e/o l'azione di
risarcimento del danno) oppure,
2. qualora ricorrano gli elementi costitutivi
dell'art. 167 c.p., attivare un procedimento
penale con le relative sanzioni;

I messaggi e-mail e….
Difficoltà di inquadramento soggettivo
Alcune volte può risultare difficile
distinguere se un destinatario sia
una persona fisica ogiuridica.
nome.cognome@società.com
tali indirizzi vanno considerati indirizzi "personali" di posta elettronica e i
loro rispettivi assegnatari come "interessati", con la conseguente
applicabilità del Codice e del relativo impianto di diritti e tutele.

I principi e la neutralità tecnologica
I numeri di telefonia fissa e mobile e gli indirizzi di posta elettronica, vanno utilizzati e
conservati secondo i principi di correttezza, finalità, proporzionalità e necessità e, in
caso di violazione del Codice, non possono essere più utilizzati.
I PRINCIPI
neutralità TECNOLOGICA
I providers provvedano all'installazione di appositi filtri che consentano, con
ragionevole grado di certezza, di riconoscere lo spam, evitando, tuttavia, che tali
dispositivi comportino una lesione della riservatezza degli interessati.

ADEMPIMENTI
INFORMATIVA CONSENSO

L’INFORMATIVA (ART. 13)
CHIARA E COMPLETA, dunque adeguata, relativamente al trattamento dei dati,
(accompagnata da eventuale consenso effettivamente consapevole)
L'interessato deve essere previamente informato oralmente o per iscritto riguardo a
una serie di elementi obbligatori e indefettibili:
CARATTERISTICHE
FORMA E CONTENUTO
una serie di elementi obbligatori e indefettibili:
le modalità che saranno eventualmente utilizzate per il trattamento dati, nonché le
finalità del trattamento stesso (ad esempio, ricerca statistica, marketing o profilazione)
NOTA: se i dati personali dei destinatari di tali comunicazioni non sono raccolti presso
l'interessato, l'informativa, comprensiva delle categorie di dati trattati, deve essere data
al medesimo all'atto della registrazione dei dati.

IL CONSENSO ….preventivo
Per I trattamenti effettuati ai fini
promozionali tramite strumenti
automatizzati o a questi equiparati si
applica consenso preventivo del
contraente o utente (c.d. opt-in).
Quindi, ai fini della legittimità della comunicazione promozionale effettuata, non è lecito,
con la medesima, avvisare della possibilità di opporsi a ulteriori invii, né è lecito
chiedere, con tale primo messaggio promozionale, il consenso al trattamento dati per
finalità promozionali (c.d. opt-out).
finalità promozionali (c.d. opt-out).
non è possibile inviare comunicazioni promozionali con i
predetti strumenti neanche nel caso in cui i dati personali
siano tratti da registri pubblici, elenchi, siti web atti o
documenti conosciuti o conoscibili da chiunque
QUINDI

già in passato…….
“LA FACILITÀ DI REPERIRE UN INDIRIZZO NON EQUIVALE AL CONSENSO”
-VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI FINALITÀ-
“anche se i dati sono estratti dalle Pagine Gialle o dai registri
pubblici, quando si usano sistemi automatizzati è obbligatorio
acquisire prima il consenso dei destinatari”;
Garante Privacy - Newsletter n. 322 del 5 maggio 2009
“neppure l’eventuale reperibilità di un indirizzo di posta
elettronica sulla rete Internet non lo rende per ciò stesso
liberamente disponibile anche per l’invio di comunicazioni
elettroniche non sollecitate”.
Garante Privacy - Provvedimento del 20 aprile 2006

•indirizzi generati automaticamente mediante software;
•indirizzi di utenti che prendono parte ad un gruppo di discussione;
•indirizzi contenuti negli elenchi degli abbonati a particolari servizi;
•indirizzi pubblicati in siti web da soggetti pubblici o privati;
ALTRI ESEMPI di attività non consentite per
il marketing
•indirizzi pubblicati in siti web da soggetti pubblici o privati;
•indirizzi presenti nelle registrazioni dei nomi di dominio Internet;
•qualsiasi altro indirizzo pubblicato per FINALITÀ diverse da quelle
pubblicitarie

IL CONSENSO …..caratteristiche
Il consenso del contraente per l'attività promozionale deve
intendersi libero non risulta -anche solo implicitamente in via di
fatto- obbligatorio per poter fruire del prodotto o servizio fornito
dal titolare del trattamento.
Libero, informato, specifico
Es.: non è libero il consenso prestato quando la
Es.: non è libero il consenso prestato quando la
società condiziona la registrazione al suo sito
web da parte degli utenti e, conseguentemente,
anche la fruizione dei suoi servizi

Il consenso del contraente deve essere specifico per ciascuna
eventuale finalità perseguita e per ciascun eventuale trattamento
effettuato, quale in particolare la comunicazione a terzi per l'invio di
loro comunicazioni promozionali.
IL CONSENSO ……specifico
Esempi di finalità: marketing, profilazione, comunicazione
a terzi dei dati.
NOTA. il Garante ha precisato la sussistenza di una finalità (lato sensu) di marketing,
che comprende: invio di materiale pubblicitario, di vendita diretta, di compimento di
ricerche di mercato e di comunicazione commerciale
In questi casi è sufficiente un solo consenso, in quanto secondo il principio di finalità, i
dati possono essere utilizzati in "altre" operazioni di trattamento in termini "compatibili"
con gli scopi originari della raccolta: art. 11, comma 1, lett. b) del Codice).

L’informativa e il consenso devono distinguere tra modalità tradizionali e
modalità automatizzate (senza operatore) di marketing
IL CONSENSO …per le modalità di marketing
È possibile chiedere due appositi e distinti consensi rispettivamente per le
modalità tradizionali e per quelle di cui all'art. 130, commi 1 e 2 del Codice,
oppure, in alternativa, un unico consenso che comprenda i due tipi di modalità.
Come agire per la richiesta del consenso???

Il titolare del trattamento, che intenda raccogliere i dati personali degli
interessati anche per comunicarli (o cederli) a terzi per le loro finalità
promozionali deve previamente rilasciare ai medesimi un'idonea informativa, ai
sensi dell'art. 13, comma 1, del Codice, che individui, oltre agli altri elementi
indicati nella norma, anche ciascuno dei terzi o, in alternativa, indichi le
categorie (economiche o merceologiche) di appartenenza degli stessi (ad
esempio: "finanza", editoria", "abbigliamento": cfr. lettera d della detta norma).
IL CONSENSO …
per la comunicazione e/o cessione
a soggetti terzi a fini di marketing
esempio: "finanza", editoria", "abbigliamento": cfr. lettera d della detta norma).
Inoltre, occorre che il titolare acquisisca un consenso specifico per la
comunicazione (e/o cessione) a terzi dei dati personali per fini
promozionali, nonché distinto da quello richiesto dal medesimo titolare per
svolgere esso stesso attività promozionale.

È necessario che il consenso per la finalità promozionale sia documentato per iscritto.
IL CONSENSO…documentato per iscritto
Gli operatori del settore possono ritenersi liberi di scegliere il metodo che ritengono
opportuno nell'ambito della propria libertà organizzativa.
Non è necessario che il consenso acquisito abbia forma scritta, a pena di invalidità
del medesimo, ma è comunque necessario che il titolare del trattamento adotti misure
del medesimo, ma è comunque necessario che il titolare del trattamento adotti misure
idonee a darne prova fornendo alcuni elementi tali da poter ritenere acquisito il
consenso e circostanziare tale acquisizione.
Appare utile adottare sistemi di verifica della identità del contraente che si è
registrato ad un sito web perché interessato a ricevere offerte promozionali. In tal senso,
ad esempio, l'invio di una apposita e-mail al suo indirizzo di posta elettronica con la
quale si chiede di confermare la propria identità cliccando su un apposito link.

Sussistono varie combinazioni di rapporti nelle ipotesi in cui c’è distinzione tra il
promotore e l’esecutore materiale dell’attività promozionale (esternalizzazione)
I rapporti soggettivi
TITOLARE vs TITOLARE (contitolarità)
TITOLARE vs RESPONSABILE
TITOLARE vs INCARICATO
Sussistono varie combinazioni di rapporti nelle ipotesi in cui i dati raccolti
vengono ceduti ad altri soggetti per finalità promozionali
INFORMATIVA E CONSENSO DETTAGLIATI
Oppure
INFORMATIVA E CONSENSO GENERICO (rinnovo adempimenti)

SANZIONI
Art. 161. Omessa o inidonea informativa all'interessato
(sanzione amministrativa del pagamento di una somma da
seimila euro a trentaseimila euro )
Art. 162, comma 2 bis, Altre fattispecie
(violazione delle misure indicate nell'articolo 33 o delle
disposizioni indicate nell'articolo 167 è altresì applicata in
sede amministrativa, in ogni caso, la sanzione del
pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila
euro)
SANZIONI euro)
Art. 167. Trattamento illecito di dati
(- reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella
comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a
ventiquattro mesi;
- reclusione da uno a tre anni)

Grazie per l’attenzione
http://www.massimofarina.it
massimo@massimofarina.it

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