Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, cho các bạn tham khảo

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
PHẠM THỊ HƢƠNG GIANG
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ
LAO ĐỘNG NƢỚC NGOÀI LÀM VIỆC
TẠI VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số : 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Lê Thị Hoài Thu
HÀ NỘI - 2015

2. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác,
tin cậy và trung thực. Tôi hoàn thành tất cả môn học và thanh toán tất cả các
nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN
Phạm Thị Hương Giang

3. MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
LỜI MỞ ĐẦU.................................................................................................. 1
Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG
NƢỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƢỚC NGOÀI 6
1.1. Khái luận về quản lý lao động nƣớc ngoài......................................... 6
1.1.1. Khái niệm quản lý lao động nước ngoài........................................ 6
1.1.2. Các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài..........................10
1.1.3. Các mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài ..........................12
1.1.4. Mô hình quản lý lao động nước ngoài.........................................14
1.2. Pháp luật về quản lý lao động nƣớc ngoài .......................................19
1.2.1. Khái niệm pháp luật quản lý lao động nước ngoài.....................19
1.2.3. Nội dung về pháp luật quản lý lao động nước ngoài ..................25
1.2.4. Vai trò của pháp luật quản lý lao động nước ngoài....................28
1.3. Pháp luật về quản lý lao động nƣớc ngoài của một số nƣớc và bài
học kinh nghiệm cho Việt Nam ................................................................30
1.3.1. Kinh nghiệm của Malaysia...........................................................30
1.3.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc.........................................................33
1.3.3. Kinh nghiệm của Đài Loan ..........................................................34
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG
NƢỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM ...........................................37
2.1. Lƣợc sử của chế định pháp luật quản lý lao động nƣớc ngoài làm
việc tại Việt Nam........................................................................................37
2.2. Thực trạng các quy định pháp luật quản lý lao động nƣớc ngoài.....42

4. 2.2.1. Các qui định cụ thể hiện hành về pháp luật quản lý lao động
nước ngoài...............................................................................................42
2.2.2. Nhận xét về các qui định pháp luật quản lý lao động nước ngoài...51
2.3. Thực tiễn áp dụng các qui định pháp luật về quản lý lao động
nƣớc ngoài ........................................................................................... 57
2.4. Nguyên nhân chủ yếu của những bất cập của pháp luật quản lý lao
động nƣớc ngoài.........................................................................................61
Chƣơng 3: MỘT SỐ ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN
THIỆN PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƢỚC NGOÀI TẠI VIỆT
NAM ...............................................................................................................64
3.1. Những yêu cầu đặt ra cho việc hoàn thiện pháp luật quản lý lao
động nƣớc ngoài tại Việt Nam và các định hƣớng hoàn thiện ..............64
3.1.1. Cơ sở kinh tế, xã hội và pháp lý cho hoàn thiện pháp luật quản lý
lao động nước ngoài tại Việt Nam..........................................................64
3.1.2. Các định hướng hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước
ngoài tại Việt Nam...................................................................................67
3.2. Các giải pháp kinh tế, xã hội liên quan tới quản lý lao động nƣớc
ngoài tại Việt Nam .....................................................................................69
3.3. Các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nƣớc
ngoài tại Việt Nam .....................................................................................71
3.3.1. Các giải pháp về xây dựng pháp luật ...........................................71
3.3.2. Các giải pháp về thi hành pháp luật quản lý lao động nƣớc ngoài74
KẾT LUẬN....................................................................................................76
TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................78

5. 1
LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng đang tạo ra dòng di chuyển lao động
quốc tế rất đáng quan tâm. Sự di chuyển lao động này có tác động mạnh mẽ
đến sự phát triển kinh tế - xã hội của các nước trên thế giới. Ở Việt Nam, mở
cửa thị trường lao động đã và đang tạo điều kiện cho việc di chuyển lao động
Việt Nam ra nước ngoài làm việc, đồng thời cũng tạo điều kiện cho lao động
nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một tăng. Dòng lao động nước
ngoài vào làm việc tại Việt Nam rất đa dạng về trình độ, lứa tuổi, quốc tịch,
tôn giáo, hình thức, nghề nghiệp và phong tục tập quán... Vấn đề được đặt ra
là hiện rất cần xây dựng được một lĩnh vực pháp luật thích hợp nhằm quản lý
và sử dụng lao động nước ngoài tại nước ta có hiệu quả phục vụ cho phát triển
kinh tế và đảm bảo an sinh xã hội.
Trên thế giới, rất nhiều quốc gia đã chú trọng và thiết lập được khung
pháp lý chặt chẽ điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan tới lao động nước
ngoài. Không thể nằm ngoài sự quan tâm chung của toàn thế giới, pháp luật
Việt Nam đã có những qui định nhất định về vấn đề này, tuy nhiên không thể
nói là đầy đủ, sâu sắc và thích đáng. Bộ luật Lao động 1994 đã tạo bước khởi
đầu cho việc xác lập cơ chế quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại
Việt Nam. Cơ chế này được cải thiện hơn bởi lần sửa đổi Bộ luật Lao động
năm 1994 vào năm 2002. Gần đây nhất vào năm 2012, Bộ luật này lại có
những chú ý mới tới vấn đề này cùng với Nghị định 102/2013/NĐ-CP quy
định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam. Mục tiêu công nghiệp hóa, hiện đại hóa và hội nhập quốc
tế đã thúc đẩy sự gia tăng tính phức tạp và biến động của vấn đề lao động
nước ngoài làm việc tại nước ta. Do đó các văn bản pháp luật nói trên tỏ ra
chưa hoàn toàn bao quát được tình hình.

6. 2
Trước diễn biến phức tạp của môi trường lao động đã đa dạng và tiềm
ẩn nhiều nguy cơ bất lợi cho người sử dụng lao động, cũng như người lao
động là công dân nước ngoài thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm quản lý lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là rất cần thiết và cấp bách.
Vì những lẽ trên, em xin lựa đề tài “Hoàn thiện pháp luật về quản lý
lao động nƣớc ngoài làm việc tại Việt Nam” làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ
luật học của mình.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
Quản lý lao động ngoài nước làm việc tại Việt Nam được đề cập
không ít, đặc biệt là từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Vấn đề này đã
nhận được sự quan tâm không nhỏ của các chuyên gia pháp lý và các chuyên
gia kinh tế, và đã được đưa ra tại một số diễn đàn trong nước và quốc tế.
Tuy nhiên, về mặt pháp lý, nhất là phương diện lập pháp và thi hành pháp
luật, nó vẫn còn nhiều khoảng trống và chưa được nhìn nhận một cách có hệ
thống. Có một vài công trình nghiên cứu về lĩnh vực pháp luật liên quan,
tiêu biểu như: bài viết mang tên “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài
đến làm việc tại Việt Nam” của TS. Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí
Luật học, Số 9/2009; bài viết mang tên “Thực trạng sử dụng lao động nước
ngoài trong các doanh nghiệp” của ThS. Nguyễn Thị Thu Hương và ThS.
Nguyễn Thị Bích Thúy đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, số
462/2013… Đặc biệt có một số sách chuyên khảo và tham khảo có đề cập
khá chuyên sâu về lao động nước ngoài và giới thiệu về quản lý lao động
nước ngoài như: cuốn chuyên khảo mang tên “Bảo đảm quyền con người
trong pháp luật lao động Việt Nam” do PGS. TS Lê Thị Hoài Thu chủ biên
xuất bản tại Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013; cuốn tham khảo
mang tên “Quyền của người lao động di trú (Công ước của Liên hiệp quốc
và những văn kiện quan trọng của ASEAN)” của Khoa Luật - Đại học Quốc
gia Hà Nội xuất bản tại Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, 2-2010…

7. 3
Ở cấp độ luận văn thạc sĩ luật học, hiện có hai luận văn đề cập một phần
liên quan tới đề tài quản lý lao động nước ngoài. Đó là luận văn của Trần Thu
Hiền với đề tài “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam” bảo
vệ tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2011, và luận văn của
Nguyễn Trà My với đề tài “Thực trạng lao động Trung Quốc tại Việt Nam và
một số kiến nghị” bảo vệ tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2013…
Các công trình này đã có bước đột phá vào lĩnh vực pháp luật về lao
đọng nước ngoài và để lại những thành tựu nhất định. Tuy nhiên chưa có đề
tài này nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện về pháp luật quản lý lao động
nước ngoài tại Việt Nam. Vì vậy kế thừa những thành tựu đã đạt được của
những người đi trước, luận văn này tiếp tục nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu
và hệ thống về pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam.
3. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu tổng quát
Luận văn có mục tiêu nghiên cứu tổng quát là làm sáng tỏ các vấn đề nền
tảng pháp lý liên quan đến quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
Mục tiêu cụ thể
Luận văn phân tích một cách có hệ thống nền tảng lý luận về quản lý
lao động nước ngoài nói chung và trên có sở đó nghiên cứu về lý luận pháp
luật liên quan, nghiên cứu về thực trạng pháp luật Việt Nam hiện nay để đưa
ra những kết luận, kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện về lĩnh vực này.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan
đến quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Cụ thể, luận văn
nghiên cứu về mối quan hệ lao động mà một bên là công dân nước ngoài (gọi
tắt là lao động nước ngoài) làm việc tại Việt Nam là đối tượng bị quản lý và
các biện pháp nhằm quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.

8. 4
Phạm vi nghiên cứu của luận văn là toàn bộ các quy định của pháp luật
hiện tại của Việt Nam liên quan đến việc quản lý lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu của luận văn mở rộng đối với các
pháp luật nước ngoài cũng điều chỉnh về vấn đề này.
Tuy nhiên trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, luận văn không đi sâu
vào các qui chế cụ thể đối với từng loại lao động nước ngoài mà chỉ đề cập tới
qui chế chung.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận
dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết
Mác-Lênin. Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bô
luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về
quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nói chung.
Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử
dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân
tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử,
phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp phân tích qui phạm, phương
pháp phân tích vụ việc và phương pháp mô hình hóa, điển hình hóa các quan
hệ xã hội... Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ
các vấn đề liên quan đến quản lý lao động nước ngoài giữa pháp luật Việt
Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của
Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc
phục những bất cập của pháp luật hiện nay về quản lý lao động nước ngoài
làm việc tại Việt Nam.
6. Bố cục của luận văn
Ngoài mục lục, lời mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung
chính của luận văn được chia thành ba chương như sau:

9. 5
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về quản lý lao động nước ngoài và
pháp luật quản lý lao động nước ngoài
Chương 2: Thực trạng pháp luật quản lý lao động nước ngoài làm việc
tại Việt Nam
Chương 3: Một số định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật
quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam.

10. 6
Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ
QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƢỚC NGOÀI VÀ
PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƢỚC NGOÀI
1.1. Khái luận về quản lý lao động nƣớc ngoài
1.1.1. Khái niệm quản lý lao động nước ngoài
Việc hình thành các cộng đồng chính trị khác nhau trên thế giới đã làm
xuất hiện nhiều vấn đề phức tạp trong giao lưu dân sự và giao lưu kinh tế giữa
các thành viên của cộng đồng chính trị này với cộng đồng chính trị khác hoặc
với thành viên của cộng đồng chính trị khác. Ở một khía cạnh nhất định,
nhằm bảo vệ cho các thành viên của mình trong việc tìm kiếm việc làm và với
nhiều lý do khác nhau về chính trị, quân sự, ngoại giao hay văn hóa, truyền
thống, đôi khi do hoàn cảnh đặc biệt của xã hội, pháp luật của các quốc gia có
thể đặt ra các rào cản đối với sự xâm nhập của những người lao động nước
ngoài. Tuy nhiên với xu hướng toàn cầu hóa hiện nay, lao động di trú là một
tất yếu không thể lảng tránh. Nói cách khác, lao động nước ngoài ở bất kỳ
quốc gia nào đều là một tất yếu trong tiến trình toàn cầu hóa mà quốc gia đó
đã nhập cuộc.
Các nghiên cứu quốc tế đã khẳng định: “Lao động di trú đã luôn luôn là
một phần không thể tách rời của nền văn minh nhân loại, và những cuộc tranh
luận nóng bỏng về hình thức của nó, cũng như khung khổ pháp lý và vị trí
thực tế đã đi cùng với hình thức đó từ thời thượng cổ không chỉ ở Châu Âu”
[27, p. 13]. Nghiên cứu chuyên sâu về quyền con người, Khoa Luật - Đại học
Quốc gia Hà Nội nhận định rằng: “Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu
trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ
XX tới nay” và “Cùng với toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di

11. 7
trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc
trưng cơ bản của thế kỷ này” [18, tr. 7]. Ở giác độ nghiên cứu cá nhân, TS.
Lưu Bình Nhưỡng cũng đưa ra nhận định rằng: “Người nước ngoài vào Việt
Nam làm việc là xu thế tất yếu do tác động của quá trình toàn cầu hóa quan hệ
lao động và hội nhập kinh tế” [19, tr. 1]. Ở giác độ quản lý nhà nước, bà
Nguyễn Thị Hải Vân khẳng định: “Trong xu thế mở cửa và hội nhập ngày
càng sâu rộng của Việt Nam, lao động là người nước ngoài vào nước ta làm
việc cũng là một xu thế tất yếu” [20, tr.1].
Thực vậy không nằm ngoài xu thế chung của thời đại, Việt Nam đã,
đang và sẽ chủ động tiếp nhận và miễn cưỡng tiếp nhận một số lượng không
nhỏ lao động nước ngoài. Theo Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội, tính
đến cuối năm 2014 ở Việt Nam có 76.309 lao động nước ngoài đang làm việc,
trong đó: (i) số lao động không thuộc diện cấp giấy phép lao động là 5.610
người (chiếm 7,35%/); (ii) số lao động thuộc diện cấp giấy phép là 70.699
người (chiếm 92,65%); (iii) số lao động đã được cấp giấy phép là 55.263
người (chiếm 78,18%); và (iv) số lao động đã nộp hồ sơ chờ cấp giấy phép
hoặc đang hoàn thiện các giấy tờ là 15.436 người (chiếm 21,83%). Số lao
động nước ngoài vừa nói đến từ 74 quốc gia có quốc tịch khác nhau, trong đó:
quốc tịch các nước châu Á bao gồm Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc,
Malaysia, Đài Loan... chiếm khoảng 58%; quốc tịch các nước châu Âu chiếm
khoảng 28,5%; và quốc tịch các nước khác chiếm khoảng 13,5% [9, tr. 1]. Số
lượng lao động nước ngoài này có cả ảnh hưởng tích cực và cả ảnh hưởng tiêu
cực tới nền kinh tế, xã hội Việt Nam trong những năm qua.
Các trích dẫn ở trên cho thấy, với một nội dung tư tưởng như nhau
nhưng có sự khác nhau ít nhiều trong việc sử dụng thuật ngữ pháp lý như “lao
động di trú”, “lao động nước ngoài”, và “lao động nhập cư”. Có thể hiểu thuật
ngữ “lao động di trú” và thuật ngữ “lao động nhập cư” đều được chuyển ngữ

12. 8
từ thuật ngữ “migrant workers” của tiếng Anh, nên có cùng một nghĩa. Còn
thuật ngữ “lao động nước ngoài” thực chất là lao động di trú nhưng được gọi
phù hợp với góc nhìn của người sử dụng lao động hay người quản trị quốc gia
đối với người lao động di trú tại nước họ. Nếu nhìn nhận vấn đề quản lý lao
động nước ngoài từ giác độ của các cơ quản lý nhà nước Việt Nam, thì rõ
ràng lao động nước ngoài là người nước ngoài đang lao động tại Việt Nam.
Dù không quá phức tạp, nhưng việc làm rõ khái niệm này là một vấn đề mấu
chốt để xác định không chỉ đối tượng và phạm vi quản lý, mà còn xác định
phương thức quản lý đối với từng loại đối tượng được phân chia.
Công ước Quốc tế về việc Bảo vệ quyền của tất cả người lao động Di
trú và Thành viên Gia đình họ năm 1990 định nghĩa: “Thuật ngữ “người lao
động di trú” dùng để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có
hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” (Điều 2,
khoản 1). Đây là một định nghĩa khá rõ ràng. PGS. TS Lê Thị Hoài Thu đánh
giá: “Điều này thể hiện một chính sách toàn diện của Liên hợp quốc đối với
người lao động di trú mà các quốc gia thành viên của Công ước phải bảo đảm
thực hiện tại quốc gia mình” [21, tr. 202]. Phân tích nhằm mục đích của luận
văn này, có thể thấy định nghĩa này đã làm rõ các đặc trưng cơ bản của khái
niệm lao động di trú như sau: Thứ nhất, người đó phải là người nước ngoài
đối với nước sở tại; và thứ hai, người đó phải đã, đang, hoặc sẽ làm một công
việc có thu nhập do người sử dụng lao động chi trả. Như vậy những người
nước ngoài đầu tư vào nước sở tại hay tự mình tiến hành các hoạt động
nghiên cứu khoa học … không được xem là người lao động di trú theo định
nghĩa nói trên. Khoảng thời gian lao động tại nước ngoài của người lao động
không được Công ước ấn định trong định nghĩa. Theo Cizinsky Pavel, di trú
được hiểu là sự thay đổi dài hạn nơi cư trú của một người hay của một nhóm
người [27, tr. 29], có nghĩa là sự di chuyển của một người hay một nhóm

13. 9
người ra nước ngoài trong một khoảng thời gian ngắn không được xem là di
trú. Thế nhưng để bảo đảm quyền con người của những người lao động ở
nước ngoài dù thời gian lao động ngắn hay dài, dù đối tượng lao động là gì,
và dù hình thức lao động ra làm sao…, Công ước đã dùng nhiều thuật ngữ
khác nhau để nói về những lao động này mà định nghĩa khái niệm “lao động
di trú” không đề cập tới, chẳng hạn như thuật ngữ “nhân công vùng biên”,
“nhân công theo mùa”, “người đi biển”, “nhân công làm việc tại một công
trình trên biển”, “nhân công lưu động”, “nhân công theo dự án”, và “nhân
công lao động chuyên dụng” (Điều 2, khoản 2). Các thuật ngữ này diễn đạt
những phân loại khác nhau của người lao động di trú xuất phát từ thực tiễn
của các quan hệ lao động, đối tượng lao động, hình thức lao động, thời gian
lao động và địa điểm lao động.
Từ các nghiên cứu ở trên, nhằm bảo đảm quản lý nhà nước, lao động
nước ngoài được hiểu là những người lao động không có quốc tịch tại nước sở
tại. Khi tiến hành hoạt động quản lý, người quản lý cần phân loại các đối
tượng bị quản lý để sử dụng các phương thức quản lý khác nhau đối với từng
đối tượng bị quản lý. Cũng như vậy pháp luật dựa trên căn bản từng đối tượng
bị quản lý để thiết lập các qui chế pháp lý khác nhau cho từng đối tượng này.
Nếu hiểu quản lý là một quá trình tác động của chủ thể quản lý tới đối
tượng bị quản lý nhằm các mục đích quản lý, thì có thể định nghĩa như sau:
Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình tác động của chủ thể quản lý
vào quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng lao động và một bên là
người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động
quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương trong một
khoảng thời gian nhất định.
Định nghĩa này bao quát cả những quan hệ lao động mà trong đó người sử
dụng lao động và người lao động đều là người nước ngoài đối với nước sở tại, và

14. 10
cả những quan hệ lao động mà trong đó người lao động không hưởng lương bởi
có thể họ phải lao động theo một nghĩa vụ được ấn định theo pháp luật của nước
gửi lao động tới nước sở tại. Rõ ràng khi nghiên cứu chung về quản lý lao động
nước ngoài thì các quan hệ lao động như vậy không thể bỏ qua.
1.1.2. Các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài
Lao động nước ngoài là một đối tượng đặc biệt. Do đó quản lý lao động
nước ngoài có những đặc điểm rất riêng, bao gồm:
Đặc điểm thứ nhất: Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình gắn
bó chặt chẽ với việc bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc.
Tại phần viết của mình trong cuốn chuyên khảo “Bảo đảm quyền con
người trong pháp luật lao động Việt Nam”, PGS. TS Phạm Công Trứ tóm lược
rằng: “Về cơ bản, có thể hiểu các quyền con người trong lao động là những
quyền con người liên quan đến điều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao
động, bao gồm việc làm, tiền lương, an toàn lao động, hoạt động công đoàn, an
sinh xã hội nói chung và bảo hiểm nói riêng” [22, tr. 12]. Nếu như hiểu mối quan
hệ giữa người sử dụng lao động và người lao động bao gồm các nội dung liên
quan tới điều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao động thì có thể nói vắn tắt
rằng quản lý lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại là quá trình tác động
của chủ thể quản lý lên các điều kiện lao động và sử dụng lao động liên quan tới
vấn đề người lao động mà những người này không phải là công dân của nước sở
tại. Như vậy quản lý lao động nước ngoài không thể không liên quan tới mối
quan hệ quốc tế và việc bảo vệ quyền con người.
Quyền con người có các đặc tính “cơ bản”, “tuyệt đối” và “phổ biến”.
Theo PGS. TS Ngô Huy Cương: đặc tính “cơ bản” thể hiện ở chỗ các quyền
đó không thể chuyển nhượng được, dù chúng có thể bị từ chối hay bị vi phạm;
đặc tính “tuyệt đối” thể hiện ở chỗ các quyền này là nền tảng căn bản nhất cho
đời sống của con người mà không thể bị hạn chế hay giảm bớt; và đặc tính

15. 11
“phổ biến” thể hiện ở chỗ mọi người đều có quyền như nhau ở mọi nơi, mọi
lúc không kể chủng tộc, nòi giống, giới tính, quốc tịch hay địa vị xã hội…[15,
tr. 84]. Quyền lao động là một quyền con người bởi lao động không chỉ là một
phương thức tạo ra loài người, mà còn là phương thức giúp con người tồn tại,
sống và phát triển. Vì vậy Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người,
Công ước về các quyền dân sự và chính trị, và Công ước về các quyền kinh
tế, xã hội và văn hóa đều nói tới quyền được làm việc và các quyền lao động
khác. Với các đặc tính như đã phân tính ở trên, việc từ chối lao động nước
ngoài và phân biệt đối xử trong quan hệ lao động là đi ngược lại xu thế của
thời đại là toàn cầu hóa và bảo vệ quyền con người.
Hiện tại Việt Nam đặt vấn đề lao động di trú có tầm quan trọng lớn
trong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao. Tại diễn đàn ASEAN năm
2008, Việt Nam khuyến nghị: “Chúng tôi cho rằng, ASEAN, với tư cách là
một cộng đồng cùng trách nhiệm và chia sẻ, cần hành động một cách cụ thể
và trọn vẹn để người dân các nước thành viên mà muốn tìm việc làm ở nước
ngoài có thể được hưởng lợi từ một thỏa thuận mới của khu vực mà qua đó
các quyền của họ với tư cách là những người lao động di trú sẽ được bảo vệ”
[18, tr. 111]. Cho tới thời điểm đó thực tế Việt Nam đã gửi khoảng nửa triệu
người lao động đi làm việc ở khoảng 40 quốc gia và vùng lãnh thổ, nên đòi
hỏi có cơ chế pháp lý quốc tế để bảo vệ họ [18, tr. 111- 112]. Sự đòi hỏi này
được hiểu ở chiều ngược lại là Việt Nam suy tính tới quan hệ quốc tế và cam
kết thi hành các cơ chế bảo vệ quyền của những người lao động di trú.
Đây là đặc điểm quan trọng không chỉ liên quan tới thiết kế chính sách,
thiết lập cơ chế quản lý, xây dựng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài,
mà còn liên quan tới các tác nghiệp quản lý cụ thể.
Đặc điểm thứ hai: Quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
là một quá trình liên quan tới nhiều ngành, tất cả các địa phương và nhiều
quan hệ lao động.

16. 12
Để bảo đảm cho một người lao động nước ngoài vào làm việc tại một
nước, có nhiều vấn đề quản lý sau phải được đặt ra như: nhập cảnh, xuất cảnh,
cư trú, cấp phép lao động, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm,
giáo dục, y tế, công đoàn, bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự… Người lao động
nước ngoài có thể làm việc, cư trú, đi lại nghỉ ngơi ở tất cả các địa phương và
họ có thể tham dự vào nhiều quan hệ lao động khác nhau không kể lao động
giản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao…Vì vậy chủ thể quản lý lao động
nước ngoài làm việc tại nước sở tại bao gồm nhiều cơ quan trong bộ máy nhà
nước và tất cả các chính quyền địa phương, nhiều tổ chức cung cấp hàng hóa
công cộng khác như các tổ chức chính trị - xã hội... Các phương thức quản lý
cũng khác nhau tùy theo chức năng, quyền hạn và nhiệm vụ của từng cơ quan,
đơn vị, tổ chức.
1.1.3. Các mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài
Việc không thể phủ nhận được sự xuất hiện của lao động nước ngoài tại
nước sở tại đã dẫn đến sự cần thiết xác định các mục tiêu của việc quản lý lao
động nước ngoài sau khi có sự xem xét tới các đặc điểm của quản lý lao động
nước ngoài.
Mục tiêu thứ nhất: Đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một
cách hợp lý.
Phát triển kinh tế có thể dẫn tới sự thiết hụt lao động trong một số lĩnh
vực có thể do sự mở rộng sản xuất, kinh doanh đòi hỏi thêm lao động, do sự
thu hút lao động vào một số lĩnh vực nhất định mà bỏ trống những lĩnh vực
khác, hoặc do lực lượng lao động chưa đáp ứng được nhu cầu của sản xuất,
kinh doanh. Chẳng hạn Việt Nam vào thời kỳ đầu đổi mới với mong muốn thu
hút vốn đầu tư nước ngoài và thu hút công nghệ tiến tiến của nước ngoài,
nhưng lực lượng lao động trong các lĩnh vực công nghệ cao rất mỏng, nhu cầu
sử dụng lao động nước ngoài phát sinh trong khi đó lại tìm cách đưa nhiều lao

17. 13
động chưa có trình độ cao ra nước ngoài làm việc. Kinh nghiệm Hàn Quốc cho
thấy: vào thập kỷ 60 và 70 của thế kỷ trước, nước này xuất khẩu lao động,
nhưng tới thập kỷ 80 của thế kỷ trước, nước này lại trở thành một nước nhập
khẩu lao động. Cho đến tháng 8/2014 có khoảng 1,7 triệu người nước ngoài lao
động tại Hàn Quốc [25, tr. 9]. Rõ ràng ngoài số lượng lao động bất hợp pháp
làm việc tại Hàn Quốc trong những năm qua, nền kinh tế nước này có nhu cầu
cần thêm sức lao động trong những ngành nghề nhất định. Vì vậy từ đó làm
phát sinh đòi hỏi quản lý lao động nước ngoài như thế nào để bảo đảm cung
cấp sức lao động hợp lý cho nhu cầu sử dụng lao động để phát triển kinh tế.
Với mục tiêu này các chính sách và pháp luật cụ thể liên quan được xây dựng.
Mục tiêu thứ hai: Gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng
người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội.
Khi người lao động nước ngoài vào làm việc tại nước sở tại không đơn
giản là họ chỉ có mối quan hệ hợp đồng với người sử dụng lao động cụ thể mà
họ và gia đình của họ sinh sống tại nước sở tại. Có nhiều mối quan hệ khác
phát sinh từ đó có liên quan tới lợi ích của toàn xã hội. Tuy nhiên mục tiêu
chủ yếu của họ là việc làm tại một nơi cụ thể của một người sử dụng lao động
cụ thể. Do đó việc gắn kết giữa việc sử dụng lao động nước ngoài của từng
người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội là một mục tiêu phải
được đặt ra cho hoạt động quản lý lao động nước ngoài. Mục tiêu này góp
phần thiết kế các chính sách và ban hành các qui tắc pháp luật phù hợp, đồng
thời bảo đảm cho sự thi hành các chính sách và pháp luật liên quan bởi hơn ai
hết người sử dụng lao động gần gũi nhất với người lao động nước ngoài. Kinh
nghiệm Malaysia cho thấy “Liên đoàn những người sử dụng lao động
Malaysia” có vai trò quan trọng trong việc thiết kế và thi hành chính sách
cũng như pháp luật quản lao động nước ngoài. Tổ chức này bảo đảm mục tiêu
gắn kết lợi ích của người sử dụng lao động và lợi ích của toàn xã hội.

18. 14
1.1.4. Mô hình quản lý lao động nước ngoài
Nghiên cứu các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài cho thấy
quản lý lao động nước ngoài là một quá trình phức tạp và liên quan tới nhiều
ngành, tất cả các địa phương và nhiều người sử dụng lao động. Khi thiết kế
mô hình quản lý không thể không xem xét kỹ lưỡng tới phạm vi của quản lý,
đối tượng quản lý, các đặc điểm của quản lý, và mục tiêu của quản lý.
Mô hình quản lý đối với lao động nước ngoài bao gồm các thành tố chủ
yếu sau:
+ Mô hình tổ chức quản lý;
+ Phân loại đối tượng quản lý;
+ Các nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý;
+ Cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý;
+ Các phương thức quản lý.
Thứ nhất, về mô hình tổ chức quản lý.
Hầu hết các nước xuất phát từ hai vấn đề chủ yếu của lao động nước
ngoài để đưa ra mô hình tổ chức quản lý- Đó là: vấn đề nhập cư của người lao
động nước ngoài; và vấn đề điều kiện lao động và sử dụng lao động đối với
người lao động nước ngoài. Vì vậy thuật ngữ “lao động nhập cư” rất thích
hợp với quản lý lao động nhìn từ giác độ của nhà nước. Vấn đề nhập cư liên
quan tới việc bảo đảm chủ quyền quốc gia và an ninh chính trị, mặt khác liên
quan tới việc bảo đảm quyền của người nhập cư mà trong đó có cả bảo vệ
quyền con người. Vì vậy nhà chức trách có thẩm quyền với vấn đề này là nhà
chức trách về nhập cư hay xuất nhập cảnh của quốc gia. Ở khía cạnh bảo đảm
các điều kiện về lao động và sử dụng lao động thuộc thẩm quyền của của nhà
chức trách về lao động. Nhà chức trách này hoạt động quản lý theo các
nguyên tắc pháp luật về quản lý lao động nước ngoài. Hoạt động quản lý của
nhà chức trách lao động phải nhằm tới các mục tiêu như đã nghiên cứu ở trên

19. 15
bao gồm: đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý, và
gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với
lợi ích chung của toàn xã hội. Tuy nhiên, ngoài ra, các nhà chức trách liên
quan tới an ninh nội địa, về văn hóa, về cư trú, về y tế, về giáo dục …cũng có
các chức trách liên quan. Chẳng hạn Cộng hòa Liên Bang Đức hiện nay nhận
một ngạch số khoảng 800.000 người nhập cư từ Bắc Phi và Trung Đông được
phân bổ từ Cộng đồng Châu Âu, do đó cho phép sử dụng một khoản ngân
sách lớn để chi tiêu cho việc nhập cư này và tuyển dụng thêm khoảng 30
nghìn cảnh sát trong vòng ba năm để bảo đảm trật tự xã hội [23, tr. 2]. Thông
tin này cho thấy người nhập cư gây sự ảnh hưởng lớn tới nhiều vấn đề thuộc
nhiều lĩnh vực quản lý nhà nước khác nhau. Tuy nhiên sự ảnh hưởng này còn
phụ thuộc vào số lượng người nhập cư, tính chất pháp lý của nhập cư và thời
điểm nhập cư… Ngoài các nhà chức trách có thẩm quyền riêng ở trung ương,
hầu hết các nhà chức trách có thẩm quyền chung ở địa phương cũng có nhiệm
vụ tham gia vào quá trình quản lý lao động nước ngoài bởi lao động nước
ngoài làm việc và sinh sống tại các địa phương. Như vậy mô hình tổ chức
quản lý lao động nước ngoài là một mô hình hệ thống bao gồm các cơ quan
nhà nước có thẩm quyền riêng và thẩm quyền chung ở trung ương và địa
phương liên quan tới đối tượng quản lý là lao động nước ngoài.
Thứ hai, về phân loại đối tượng quản lý.
Việc phân loại đối tượng bị quản lý có ý nghĩa quan trọng trong việc
lựa chọn phương thức quản lý thích hợp. Có nhiều cách thức phân loại khác
nhau. Tuy nhiên không phải cách thức phân loại nào cũng có giá trị liên quan
trực tiếp tới quản lý. Liên quan trực tiếp tới hoạt động quản lý phải kể đến các
cách thức phân loại sau đây:
(i) Căn cứ vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc nhập cư,
lao động di trú có thể được chia thành:

20. 16
+ Lao động nước ngoài (foreign workers) - những người được cấp phép
lao động trong một khoảng thời gian nhất định ở nước sở tại;
+ Người nước ngoài sinh sống ở nước sở tại hay còn gọi là ngoại kiều
(expatriates) - những người có công ăn việc làm ổn định và cư trú dài hạn tại
nước sở tại theo pháp luật hay chính sách của nước sở tại;
+ Lao động nước ngoài bất hợp pháp (illegal or undocumented foreign
workers) - những người nhập cư bất hợp pháp để làm ăn; và
+ Người tỵ nạn (refugees) - những người xin tỵ nạn theo qui chế về
người tỵ nạn.
(ii) Căn cứ vào việc cần hay không cần xin giấy phép lao động, lao
động di trú được phân loại thành:
+ Lao động cần xin giấy phép lao động; và
+ Lao động không cần xin giấy phép lao động.
Thông thường đây là những lao động được nhập cư hợp pháp, có nhu
cầu lao động. Nhưng việc đòi hỏi giấy phép lao động hay không đòi hỏi giấy
phép lao động đối với họ phụ thuộc vào ngành nghề hay việc làm hoặc thời
gian làm việc hay tính chất của công việc mà pháp luật nước sở tại qui định.
(iii) Căn cứ vào trình độ chuyên môn hoặc tay nghề, lao động nước
ngoài được chia thành:
+ Lao động có trình độ chuyên môn hoặc kỹ năng cao; và
+ Lao động phổ thông.
Việc phân loại này liên quan tới chính sách về việc làm của quốc gia và
bảo đảm thực hiện mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài
một cách hợp lý. Đối với những nước đang phát triển, do cần thu hút vốn đầu
tư lớn và công nghệ cao từ nước ngoài, thường có chính sách thu hút lao động
có trình độ cao từ các nước phát triển. Nhưng ở các nước phát triển, nhiều
công việc giản đơn như lau rửa, vệ sinh… người bản xứ không muốn làm, nên
thường có chính sách thông thoáng với người lao động giản đơn.

21. 17
Thứ ba, các nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý.
Hoạt động quản lý lao động nước ngoài khó có thể mô tả được đầy đủ
bởi khi đã tham dự vào đời sống của một cộng đồng chính trị thì người lao
động nước ngoài cũng phải tuân thủ các qui tắc chung trong đời sống cộng
đồng và cũng phải chịu sự kiểm soát như bất kỳ thành viên nào khác. Vì vậy
khi nói nội dung của hoạt động quản lý lao động nước ngoài, người ta thường
nhắc tới những nội dung quản lý đặc thù có liên hệ trực tiếp tới quan hệ lao
động nhập cư. TS. Lưu Bình Nhưỡng chỉ ra các phương diện hoạt động chủ
yếu của quản lý người nước ngoài lao động tại Việt Nam bao gồm:
+ Ban hành qui định về đối tượng, tiêu chuẩn, điều kiện người nước
ngoài làm việc tại Việt Nam;
+ Qui định về cơ sở tuyển dụng, sử dụng người nước ngoài làm việc tại
Việt Nam, đặc biệt là xác định tư cách của nhà tuyển dụng, sử dụng người
nước ngoài;
+ Qui định các thủ tục pháp lí, hồ sơ đảm bảo cho người nước ngoài khi
làm việc tại Việt Nam;
+ Qui định về giấy phép lao động gồm việc cấp giấy phép lao động, gia
hạn giấy phép lao động, gia hạn giấy phép lao động, cấp lại giấy phép lao
động, việc sử dụng giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại
Việt Nam;
+ Qui định trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước trong việc
quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam;
+ Qui định việc thanh tra, xử lý vi phạm liên quan tới người nước ngoài
làm việc tại Việt Nam [19, tr. 6 - 8].
Nếu tóm tắt, nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý nhà nước đối với
người nước ngoài làm việc tại Việt Nam bao gồm: (1) Thiết lập hệ thống tổ
chức quản lý lao động nước ngoài; (2) ban hành chính sách, các qui tắc pháp

22. 18
luật và các tiêu chuẩn liên quan tới quản lý lao động nước ngoài; (3) kiểm tra
và cho phép hay không cho phép lao động tại nước sở tại; (4) bảo đảm thực
hiện chính sách, qui tắc pháp luật và các tiêu chuẩn liên quan tới quản lý lao
động nước ngoài; (5) giải quyết các tranh chấp theo thẩm quyền; (6) hỗ trợ
các chủ sử dụng lao động nước ngoài trong trường hợp cần thiết; và (7) cho
hồi hương đối với những lao động nước ngoài theo pháp luật.
Thứ tư, cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý.
Cơ chế quan hệ giữa các bộ phận trong hệ thống quản lý lao động nước
ngoài trước hết do pháp luật của nước sở tại qui định. Một số đặc thù có thể
được ấn định trong pháp luật của nước đó. Đối với quản lý lao động nước
ngoài có mối liên hệ tay ba cần chú ý nhất. Đó là mối liên hệ giữa nhà chức
trách nhập cư với nhà chức trách lao động và với nhà chức trách địa phương.
Ba nhà chức trách này đều trực tiếp quản lý người lao động nước ngoài. Vì
vậy pháp luật không thể không qui định về mói liên hệ tay ba này.
Thứ năm, các phương thức quản lý.
Tùy thuộc vào đối tượng quản lý mà các phương thức quản lý khác
nhau được sử dụng. Chẳng hạn đối với sinh viên làm thêm kiếm tiền ở một số
nước phát triển, người ta qui định dứt khoát số thời gian được lao động làm
thêm trong một tuần. Như vậy đối với đối tượng này việc cấp phép lao động
là không cần thiết mà quản lý theo các qui định tổng quát cho phép. Gắn liền
với phương thức quản lý này là kiểm tra đột xuất và nhận thông tin từ các
phản ánh. Rõ ràng việc cấp phép trong trường hợp này là bất hợp lý gây tốn
kém và sẽ gia tăng biên chế nhân viên nhà nước bởi cấp phép là một phương
thức quản lý riêng biệt đòi hỏi phải có xem xét đến tiêu chuẩn riêng biệt của
người được cấp phép. Thế nhưng với những người chuyên lao động trong một
ngành nghề thì việc cấp phép là phương thức quản lý quan trọng. Những
người lao động này cạnh tranh việc làm thường xuyên với lao động bản xứ và

23. 19
hơn nữa những việc làm này làm phát sinh nhiều quan hệ xã hội khác như bảo
hiểm xã hội, quan hệ công đoàn…
Hiện nay có hai phương thức chủ yếu quản lý lao động thường xuyên.
Đó là cho phép lao động theo mô hình Đức và hệ thống huấn luyện lao động
nước ngoài (foreign workers trainee system) theo mô hình Nhật Bản. Mô hình
sau này có mục đích kết hợp giữa huấn luyện kỹ thuật cho lao động nước
ngoài với lao động ở trình độ kỹ thuật thấp mà còn được gọi là huấn luyện và
lao động (training-and-employment).
1.2. Pháp luật về quản lý lao động nƣớc ngoài
1.2.1. Khái niệm pháp luật quản lý lao động nước ngoài
Ngày nay pháp luật được xem là yếu tố kinh tế, xã hội quan trọng. Sự
thiếu vắng của pháp luật đồng nghĩa với nghèo đói, bất ổn định. Tuy nhiên
với vai trò này, pháp luật được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm không chỉ có sự
tồn tại của các qui tắc xử sự đơn thuần có sức cưỡng chế, mà còn bao gồm cả
việc thực thi có hiệu quả trên thực tế các qui tắc này. Như trên đã nghiên cứu,
quản lý lao động nước ngoài tại quốc gia sở tại là một phức hợp các mối quan
hệ qua lại giữa chủ thể quản lý và đối tượng bị quản lý bởi xuất phát từ không
chỉ nhu cầu của chủ thể quản lý, mà còn từ các nguyên tắc mà chủ thể quản lý
dù không muốn cũng phải tuân thủ vì tính chất của đối tượng quản lý là
những con người có các quyền tự nhiên mà với các quyền đó chủ thể quản lý
không thể vượt qua (quyền con người). Từ các nghiên cứu trên có thể định
nghĩa như sau: Pháp luật quản lý lao động nước ngoài là tổng thể các qui tắc
xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội
phát sinh trong việc Nhà nước tác động vào đối tượng quản lý là những người
nước ngoài nhập cư vào nước sở tại để làm ăn, sinh sống một mình hoặc cùng
với gia đình của họ với các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng quyền con người,
bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội, bảo đảm hiệu quả kinh tế

24. 20
và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, và tôn trọng các quyền và lợi
ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử
dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử dụng lao động nước
ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội.
Phân tích các nội dung chủ yếu của mô hình quản lý lao động nước
ngoài nêu trên có thể thấy các quan hệ giữa các cơ quan quản lý nhà nước với
các tư nhân là người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động nước
ngoài. Trong hoạt động quản lý còn cho thấy sự tác động có tính chất định
hướng và hỗ trợ cho mối quan hệ hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao
động và người lao động nước ngoài. Vì vậy các qui tắc pháp luật quản lý lao
động nước ngoài có cả các qui tắc của luật công và các qui tắc của luật tư.
Là một lĩnh vực pháp luật phức hợp như vậy bởi đối tượng điều chỉnh
có nhiều đặc điểm khác biệt, nên phương pháp điều chỉnh của lĩnh vực pháp
luật này là tổng thể các phương pháp điều chỉnh của cả luật công và luật tư.
Điều đó có nghĩa là: đối với các mối quan hệ tư, phương pháp điều chỉnh chủ
yếu là phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt; còn đối với các mối
quan hệ công, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp mệnh lệnh -
phục tùng. Tuy nhiên các quan hệ tư trong lĩnh vực này không thuần túy được
điều chỉnh bởi phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt mà lý do chủ
yếu là pháp luật dành sự ưu tiên hơn cho việc kiểm soát lao động nước ngoài.
Chẳng hạn đối với lao động trong nước, người sử dụng lao động có tự do hơn
trong việc giao kết hợp đồng lao động với người lao động; thế nhưng đối với
lao động nước ngoài, người sử dụng lao động bị hạn chế trong việc lựa chọn
người lao động để giao kết hợp đồng lao động. Bản thân người nước ngoài
không có phép lao động khó có thể có được hợp đồng lao động đàng hoàng.
Trong lĩnh vực lao động khi nói tới “quản lý lao động” người ta hiểu đó là
“những hoạt động hành chính quản lý Nhà nước trong lĩnh vực chính sách

25. 21
quốc gia về lao động” (Công ước số 150 của ILO, Điều 1, khoản a). Vì vậy dù
có các qui tắc của luật tư trong lĩnh vực pháp luật quản lý lao động nước
ngoài thì phương pháp điều chỉnh của qui tắc đó không thuần khiết là phương
pháp tự do thỏa thuận, tự định đoạt.
Quản lý lao động nước ngoài do nhiều cơ quan nhà nước tiến hành cả ở
trung ương lẫn địa phương và đôi khi có cả các tổ chức phi nhà nước hoặc bán
nhà nước. Hơn nữa đối tượng quản lý phức tạp với nhiều loại khác nhau, đòi
hỏi qui chế pháp lý khác nhau và chúng đều được chú ý bởi pháp luật quốc tế.
Do đó nguồn pháp luật quản lý lao động nước ngoài khá phong phú, có thể
bao gồm: (1) Văn bản qui phạm pháp luật như Hiến pháp, điều ước quốc tế,
đạo luật và các văn bản lập pháp ủy quyền; (2) tiền lệ pháp cả trên bình diện
quốc tế và quốc gia; (3) tập quán pháp (cả quốc tế và cả quốc gia); (4) học
thuyết pháp lý; và (5) lẽ công bằng. Các nguồn này là nơi chứa đựng các qui
tắc hay tiêu chuẩn xử sự đối với lao động nước ngoài nói chung và quản lý lao
động nước ngoài nói riêng. Tuy nhiên là một lĩnh vực pháp luật dành cho việc
quản lý mà luôn luôn gắn chặt với chính sách trong từng giai đoạn phát triển
kinh tế, xã hội, nên các qui tắc hay tiêu chuẩn chứa đựng trong đó phải được
giải thích theo những nguyên tắc phù hợp với các mục tiêu cụ thể.
1.2.2. Nguyên tắc của pháp luật quản lý lao động nước ngoài
Như trên đã phân tích, quản lý lao động nước ngoài bị ảnh hưởng khá
nhiều và cơ bản bởi các điều ước quốc tế, đồng thời bị ảnh hưởng bởi các
chính sách về lao động của quốc gia. Sự ảnh hưởng này dẫn tới việc hình
thành một hệ thống các nguyên tắc không thể bỏ qua của pháp luật quản lý lao
động nước ngoài. Các nguyên tắc đó bao gồm:
Nguyên tắc thứ nhất: Tôn trọng quyền con người.
Công ước quốc tế về việc bảo vệ quyền của tất cả người lao động di trú
và thành viên gia đình họ năm 1990 xác định phạm vi điều chỉnh của Công

26. 22
ước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con người như sau: “Công
ước này được áp dụng, trừ khi được qui định khác sau đó, đối với mọi người
lao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có bất kỳ sự phân biệt
nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng,
quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc,
quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất
thân và các địa vị khác” (Điều 1). Để khẳng định cụ thể hơn nữa về quyền con
người mà người lao động di trú phải được hưởng do đặc tính “cơ bản” và đặc
tính “phổ biến” của quyền con người, Công ước này qui định: “Theo các văn
kiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia thành viên Công ước này cam
kết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động di trú và các thành viên gia đình
họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán của mình được hưởng các quyền
theo Công ước mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về giới tính, chủng tộc,
màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan
điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh
tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7).
Quyền con người hiện nay được xem là trung tâm của đời sống chính
trị hiện đại. Bởi thế Hiến pháp 2013 của Việt Nam dành toàn bộ Chương 2 để
tuyên bố quyền con người và quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân. Như trên
đã phân tích, đặc điểm số một của quản lý lao động nước ngoài là quá trình
gắn với bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc. Vì vậy tôn trọng
quyền con người là nguyên tắc số một của quản lý lao động nước ngoài.
Nguyên tắc thứ hai: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội.
Lao động nước ngoài bên cạnh những ảnh hưởng hữu ích cho sự phát
triển kinh tế, xã hội, đôi khi gây rắc rối cho các vấn đề an ninh chính trị và
trật tự, an toàn xã hội. Một lực lượng lớn người lao động đến từ quốc gia thù
địch không bao giờ gây sự dễ chịu cho quốc gia sở tại. Thế giới đã chứng kiến

27. 23
việc có nước sử dụng quân bài ngoại kiều ở nhiều nước khác. Do đó bảo đảm
an ninh chính trị là một vấn đề không thể bỏ qua trong hoạt động quản lý lao
động nước ngoài.
Sự khác biệt về văn hóa, lối sống, cung cách làm ăn, và sự thiếu thốn
về cơ sở vật chất, cũng như sự khác biệt về tâm lý, ngôn ngữ …khiến người
lao động nước ngoài hành xử có thể không phù hợp với các qui tắc về trật tự,
an toàn xã hội của nước sở tại. Chỉ thị số 02/2009/CT-UBND ngày
11/02/2009 của Chủ tịch Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh về tăng
cường quản lý nhà nước đối với việc nhập cảnh, cư trú và lao động của người
nước ngoài trên địa bản thành phố Hồ Chí Minh có đoạn viết: “thời gian qua,
tình hình người nước ngoài cư trú trên địa bàn thành phố có nhiều hành vi vi
phạm pháp luật diễn ra liên tục và kéo dài. Có nhiều trường hợp người nước
ngoài không thực hiện đúng các qui định pháp luật về xuất nhập cảnh, pháp
luật về cư trú; đã sinh sống tại các công viên, nơi công cộng, tụ tập buôn bán
trái phép trên vỉa hè, lòng đường…gây mất an ninh trật tự và văn minh đô thị
trên địa bàn. Nghiêm trọng hơn, có trường hợp người nước ngoài thực hiện
hành vi vi phạm pháp luật hình sự; tuy các cơ quan chức năng của thành phố
đã có biện pháp xử lý, bước đầu có hiệu quả nhất định, nhưng tình hình vẫn
còn diễn biến phức tạp”. Đoạn trích dẫn này cho thấy việc thiếu sít sao, thiếu
quyết đoán và thiếu phương thức quản lý có hiệu quả khó có thể bảo đảm cho
trật tự, an toàn xã hội tại nơi có nhiều lao động nước ngoài sinh sống. Vì vậy
bảo đảm trật tự, an toàn xã hội là một nguyên tắc không thể thiếu trong quản
lý lao động nước ngoài. Hiện trạng trên thế giới người di cư ồ ạt sang châu Âu
từ Bắc Phi và Trung Đông cho thấy nguyên tắc quản lý này có tầm quan trọng
đặc biệt. Các phần tử Nhà nước Hồi giáo tự xưng (IS) và các phần tử Hồi giáo
cực đoan khác có thể trà trộn trong dòng người di cư gây mất an ninh chính trị
tại các nước đến. Bên cạnh đó những người nhập cư không còn gì để mất có

28. 24
thể gây nên tình trạng mất trật tự xã hội khó kiểm soát. Dịch bệnh và các tệ
nạn xã hội khác có thể gia tăng. Do đó việc bảo đảm an toàn cho cộng đồng từ
tác hại xấu của dịch bệnh và tệ nạn cũng là việc không thể bỏ qua trong quản
lý lao động nước ngoài.
Nguyên tắc thứ ba: Bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho
người lao động bản xứ.
Số lượng lao động nước ngoài gia tăng khiến việc làm cho lao động
trong nước có thể sụt giảm. Như vậy đất nước có thể vướng phải những vấn đề
xã hội. Không ai có thể phủ nhận được rằng sự gia tăng số lượng lao động nước
ngoài làm cho người sử dụng lao động có cơ hội lựa chọn người lao động phù
hợp và thúc đẩy cạnh tranh. Nhu cầu sử dụng lao động có trình độ chuyên môn
bậc cao có thể được đáp ứng và hiệu quả kinh tế có thể được cải thiện. Ở một
số nước lao động nước ngoài bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân số
già hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thể nào đó. Tuy
nhiên áp lực của các vấn đề xã hội cũng cần phải được giải quyết. Vì vậy
nguyên tắc này là một nguyên tắc không thể bỏ qua trong quản lý lao động
nước ngoài. Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo đảm
hiệu quả kinh tế, đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ.
Nguyên tắc thứ tư: Tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người
lao động nước ngoài.
Là hệ quả tất yếu của nguyên tắc tôn trọng quyền con người, nguyên
tắc này đòi hỏi không thể vi phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của người
lao động nhập cư. Không phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài và
người lao động trong nước là vấn đề mà đã được Công ước số 97 và Công
ước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) qui định. Điều đó có nghĩa là
quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài phải được tôn trọng
như quyền và lợi ích hợp pháp của lao động trong nước.

29. 25
1.2.3. Nội dung về pháp luật quản lý lao động nước ngoài
Pháp luật quản lý lao động nước ngoài bao gồm nhiều nội dung khác
nhau mà được phân loại chủ yếu căn cứ vào phân loại đối tượng bị quản lý và
phương thức quản lý. Ngoài ra còn có một số nội dung liên quan đến quyền
lợi và bảo đảm quyền lợi cho người lao động nước ngoài và tổ chức các cơ
quan quản lý. Như vậy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có các nội dung
chủ yếu được phân nhóm như sau:
Thứ nhất, nhóm các nguyên tắc quản lý lao động nước ngoài.
Như trên đã nghiên cứu, các nguyên tắc này được chia thành hai loại
xuất phát từ các nhu cầu khác nhau. Loại thứ nhất là các nguyên tắc hình
thành một cách khách quan do nhu cầu chung của đời sống quốc tế mà thành
viên có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tế không thể bỏ qua. Đó là các
nguyên tắc như tôn trọng quyền con người, và tôn trọng quyền và lợi ích hợp
pháp của người lao động nước ngoài. Loại thứ hai là các nguyên tắc xuất phát
từ nhu cầu bảo đảm sự tồn vong và phát triển của nước sở tại. Các nguyên tắc
này gồm có nguyên tắc bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội, và
nguyên tắc bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động
bản xứ. Các nguyên tắc cụ thể nói trên có thể được thể hiện hay không được
thể hiện trong các văn bản pháp luật. Nhưng các qui định cụ thể liên quan tới
quản lý lao động nước ngoài không thể không hàm chứa các nguyên tắc đó.
Sự xa rời các nguyên tắc xuất phát từ nhu cầu chung của đời sống quốc tế sẽ
có hiệu ứng xấu từ mối quan hệ quốc tế.
Thứ hai, nhóm các qui tắc xác định và phân loại lao động nước ngoài.
Thông thường việc xác định lao động nước ngoài có tầm quan trọng
đặc biệt trong việc xác định đối tượng của quản lý và qui định mô hình quản
lý. Việc xác định đối tượng quản lý và phân loại đối tượng quản lý góp phần
quyết định việc xây dựng qui chế tương ứng và phương thức quản lý đối với

30. 26
từng loại đối tượng. Có thể xem các qui tắc xác định và phân loại lao động
nước ngoài là các qui tắc của luật vật chất, nên chúng qui định hay quyết định
các qui tắc của luật tố tụng, trong trường hợp này là thẩm quyền quản lý (nằm
trong mô hình quản lý) và thủ tục thực hiện quyền lợi (có nghĩa là cách thức
mà người nước ngoài có được quyền lợi lao động). Vì vậy các qui tắc của luật
vật chất luôn luôn được nghiên cứu trước các qui tắc của luật tố tụng.
Thứ ba, nhóm các qui tắc thiết lập mô hình tổ chức quản lý.
Nhóm này bao gồm các qui tắc thiết lập các cơ quan quản lý chuyên trách
lao động nước ngoài (nếu có) và xác định thẩm quyền quản lý lao động nước
ngoài. Tùy theo mô hình tổ chức bộ máy nhà nước, các nước có mô hình tổ chức
quản lý lao động nước ngoài không hoàn toàn giống nhau. Chẳng hạn việc cấp
giấy phép lao động có thể do nhà chức trách lao động hoặc nhà chức trách nhập
cư cấp tùy theo từng quốc gia. Có quốc gia chuyển giao một phần quản lý lao
động nước ngoài cho các tổ chức dân sự hoặc tổ chức bán nhà nước. Dù theo mô
hình nào, vấn đề thẩm quyền quản lý lao động nước ngoài luôn được định rõ có
lẽ bởi theo nguyên tắc của nhà nước pháp quyền thì nhà nước chỉ được làm
những gì luật cho phép. Mối quan hệ giữa các thành tố trong hệ thống tổ chức
cũng phải được làm rõ. Sự phối hợp giữa các cơ quan hay những nhà chức trách
có thẩm quyền là yếu tố quan trọng dẫn tới hiệu quả quản lý. Sự thiếu ăn ý hay
thiếu gắn bó không thể dẫn tới mục tiêu của quản lý.
Thứ tư, nhóm các qui tắc liên quan tới phương thức quản lý.
Nhóm này liên quan nhiều tới các qui tắc về xác định và phân loại đối
tượng quản lý. Dù là với loại đối tượng nào, tựu chung lại các qui tắc này
thiết kế cách thức hay thủ tục tiến hành hành vi quản lý dựa trên các tiêu
chuẩn ứng xử với từng loại đối tượng quản lý.
Thứ năm, nhóm qui tắc liên quan tới quan hệ hợp đồng giữa người sử
dụng lao động và người lao động nước ngoài.

31. 27
Các qui tắc này có tính chất hỗ trợ và ngăn cản hoặc hạn chế liên quan
tới hợp đồng giữa người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài,
chẳng hạn như giúp các bên xác lập được mối quan hệ lao động, xác định tư
cách giao kết hợp đồng, chấm dứt hợp đồng… Các qui tắc này thường là các
qui tắc của luật tư. Nhiều quan niệm cho rằng quan hệ lao động trong trường
hợp này là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi các qui
tắc của tư pháp quốc tế. Tuy nhiên các quan hệ này không thuộc phạm vi của tư
pháp quốc tế bởi hợp đồng chỉ được điều tiết bởi pháp luật nước sở tại (không
có xung đột pháp luật) và tranh chấp chỉ giải quyết tại tòa án nước sở tại.
Thứ sáu, nhóm qui tắc liên quan tới giải quyết tranh chấp giữa người bị
quản lý và người quản lý.
Nhóm qui tắc này bao gồm các qui tắc về hình thức, thẩm quyền và thủ
tục giải quyết tranh chấp và các chế tài liên quan. Các qui tắc này có thể được
xếp vào nhóm qui tắc về phương thức quản lý. Nhưng tranh chấp ở đây phải
hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả việc áp đặt chế tài cho bên quản lý và bên bị
quản lý. Xét vị thế của hai bên, có thể thấy các qui tắc này có tính chất của
các qui tắc thuộc luật hành chính. Xã hội ngày càng phát triển và các quan hệ
lao động có nhiều biến đổi đòi hỏi nhà nước phải can thiệp ngày một sâu hơn.
Do đó có nhiều quan điểm cho rằng luật lao động ngày càng nghiêng về phía
luật công hơn luật tư. Song người ta không thể phủ nhận được hợp đồng lao
động là linh hồn của luật lao động.
Các qui tắc thuộc các nhóm trên có thể được tìm thấy trong nhiều các
loại nguồn pháp luật khác nhau tùy từng truyền thống pháp luật và tùy từng
quốc gia cụ thể. Tuy nhiên tính chất nghiêng về luật công và nguyên tắc bảo
vệ quyền con người của lĩnh vực pháp luật, nên nguồn chủ yếu có lẽ là văn
bản qui phạm pháp luật bởi nó xác định rất minh bạch mối quan hệ giữa
người quản lý và người bị quản lý.

32. 28
Các quốc gia thường sử dụng chế tài trục xuất để bảo đảm trật tự quản
lý lao động nước ngoài. Trục xuất thường được hiểu một cách đơn giản là
buộc ai đó phải rời khỏi quốc gia áp dụng. Đây là loại chế tài phổ biến của các
quốc gia trên thế giới được sử dụng trong việc quản lý lao động nước ngoài.
Tuy nhiên việc áp dụng chế tài này thường mang lại những áp lực không
không nhỏ về mặt ngoại giao và sự phê phán xét từ giác độ quyền con người.
Chế tài này có thể là chế tài hình sự hoặc chế tài hành chính. Thông thường
những trường hợp người nước ngoài bị trục xuất bao gồm: (1) người lưu trú ở
nước sở tại một cách bất hợp pháp (không được phép hoặc phép đã hết
hạn…); (2) người làm việc hoặc kinh doanh trái các qui định của pháp luật
của nước sở tại; (3) người không thể trang trải chi phí cho đời sống của họ và
không thể xác minh được nguồn tài chính; (4) người thuộc diện không được
phép nhập cảnh hoặc cư trú tại nước sở tại; (5) việc cư trú của người đó là
mối đe dọa tới trật tự công cộng hoặc thuần phong mỹ tục; (6) người không
thực hiện nghĩa vụ nộp thuế; (7) người không tự nguyện rời khỏi nước sở tại
trong một thời gian nhất định khi có nghĩa vụ phải rời khỏi hoặc khi bị từ chối
cấp phép cư trú có thời hạn hoặc bị thu hồi hay hủy bỏ giấy phép cư trú có
thời hạn; và (8) người có bản án tuyên trục xuất hoặc phải di lý ra nước ngoài
để thi hành án… Tuy nhiên chỉ một số trường hợp nêu trên đơn thuần liên
quan tới quản lý lao động nước ngoài. Chế tài trục xuất có thể được áp dụng
kèm theo một hoặc một số chế tài khác như phạt tiền, phạt roi, phạt cải tạo lao
động, bồi thường thiệt hại… tùy theo tính chất hoặc mức độ của hành vi vi
phạm.
1.2.4. Vai trò của pháp luật quản lý lao động nước ngoài
Xét mối quan hệ giữa pháp luật và nhà nước từ học thuyết nhà nước
pháp quyền, có thể thấy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có vai trò to
lớn trước hết là thiết lập nên các nguyên tắc quản lý và mô hình quản lý đối

33. 29
với lao động nước ngoài bởi nhà nước pháp quyền có một hạt nhân lý luận
quan trọng là nhà nước bị ràng buộc bởi pháp luật hay nhà nước chỉ là một
cấu trúc pháp lý [26, tr. 20]. Điều đó có nghĩa là nhà nước và các đạo luật
được sinh ra từ luật gốc (Hiến pháp). Do đó từ nhu cầu quản lý đối với lao
động nước ngoài, người ta xây dựng các đạo luật xác định các nguyên tắc và
mô hình quản lý lao động nước ngoài. Bản thân các nguyên tắc và các mô
hình quản lý này cũng chịu sự chi phối của các điều ước quốc tế, chẳng hạn
như trên đã nói các điều ước đó bao gồm: Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền
con người năm 1948; Công ước về các quyền dân sự và chính trị năm 1966;
Công ước về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966; Công ước quốc
tế về việc bảo vệ quyền của tất cả người lao động di trú và thành viên gia đình
họ năm 1990… Cụ thể, Công ước số 150 của Tổ chức Lao động Quốc tế
(ILO) thể hiện rõ sự chi phối của các qui tắc pháp luật tới vấn đề quản lý lao
động. Điều 1, khoản b của Công ước này nhận định: “Thuật ngữ “hệ thống
quản lý lao động” bao gồm mọi cơ quan hành chính quản lý nhà nước có trách
nhiệm và/hoặc có hoạt động quản lý lao động, dù đó là cơ quan ở bộ hoặc các
thể chế công cộng, kể cả cơ cấu nửa nhà nước và các cơ quan hành chính khu
vực hay địa phương, hoặc mọi hình thức hành chính phi tập trung khác, cũng
như mọi cấu trúc thể chế được thiết lập nhằm phối hợp các hoạt động của
những cơ quan đó và nhằm thực hiện việc tham khảo ý kiến và sự tham gia
của người sử dụng lao động, người lao động và các tổ chức của họ”. Với quan
niệm như vậy, Công ước này còn ấn định nghĩa vụ cho các quốc thành viên
như sau: “Mọi quốc gia thành viên phê chuẩn Công ước này, theo pháp luật
hoặc tập quán quốc gia, có thể ủy nhiệm hoặc giao phó một vài hoạt động
quản lý lao động cho các tổ chức phi chính phủ, nhất là các tổ chức của người
sử dụng lao động và của người lao động, hoặc khi thích đáng, cho các đại diện
của người sử dụng lao động và của người lao động” (Điều 2). Tóm lại vai trò

34. 30
trước hết của pháp luật là thiết lập nên các nguyên tắc và mô hình hay hệ
thống quản lý lao động nước ngoài.
Xét mối quan hệ giữa chính sách và trách nhiệm quản lý nhà nước với
pháp luật từ giác độ vai trò sử dụng pháp luật của nhà chức trách cụ thể thì có thể
thấy pháp luật là một công cụ hay phương thức quản lý quan trọng nhất của
chính quyền. Điều đó có nghĩa là từ nhu cầu quản lý lao động nước ngoài, nhà
nước thiết kế chính sách, và thực thi chính sách, cũng như nhiệm vụ quản lý nhà
nước của mình thông qua các qui tắc pháp luật được ban hành phù hợp với chính
sách và các nhiệm vụ quản lý đó. Ở nghĩa này TS. Lưu Bình Nhưỡng nhấn mạnh
tới ban hành các qui định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài như một
“phương diện hoạt động chủ yếu” của các cơ quan nhà nước [19, tr. 6 - 8]. Tuy
nhiên có thể hiểu quốc hội hay nghị viện không phải là cơ quan quản lý nhà
nước, có nghĩa là khi nói tới cơ quan quản lý nhà nước là nói tới các cơ quan
trong bộ máy hành pháp. Vì vậy các qui định pháp luật được các cơ quan quản lý
nhà nước ban hành đều là các văn bản dưới luật hay văn bản lập pháp ủy quyền,
tức là việc ban hành các văn bản này với tính cách là một công cụ quản lý nhà
nước phải được luật cho phép. Do đó nói một cách chính xác, các qui tắc pháp
luật do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành là công cụ quan trọng của việc
quản lý nhà nước nói chung và của việc quản lý lao động nước ngoài nói riêng.
1.3. Pháp luật về quản lý lao động nƣớc ngoài của một số nƣớc và
bài học kinh nghiệm cho Việt Nam
1.3.1. Kinh nghiệm của Malaysia
Ở Malaysia tất cả các doanh nghiệp mọi cỡ, từ các công ty đa quốc gia
lớn cho tới các doanh nghiệp nhỏ và vừa đều dựa vào lao động nước ngoài
[28, tr. 4]. Năm 2012 số lao động nước ngoài có đăng ký tại Malaysia là
1.570.000 người, nhưng năm 2013 tăng nhanh rõ rệt lên tới 2.470.000
người chủ yếu làm trong các lĩnh vực như xây dựng, dịch vụ, nông nghiệp,
trồng trọt, và sản xuất [28, tr. 7]. Do đó việc quản lý lao động nước ngoài

35. 31
có vai trò rất lớn cho sự phát triển kinh tế, cũng như văn hóa, xã hội ở quốc
gia Hồi Giáo này. Ngoài các cơ quan nhà nước có chức năng quản lý nhà
nước đối với lao động nước ngoài, các tổ chức thuộc xã hội dân sự cũng có
vai trò to lớn trong việc góp phần quản lý đối với lao động nước ngoài,
nhất là đóng góp cho việc xây dựng và quyết định chính sách liên quan của
nhà nước. Điển hình là một tổ chức được gọi là “Liên đoàn những người sử
dụng lao động Malaysia” có tên tiếng Anh là “The Malaysian Employers’
Federation” viết tắt là “MEF”. Liên đoàn này dưới sự hỗ trợ của Tổ chức
lao động quốc tế (ILO) nghiên cứu nhằm đưa ra các kiến nghị về chính
sách để làm sao thúc đẩy việc quản lý có hiệu quả lao động nước ngoài đối
với Chính phủ Malaysia. Đây là một cách thức tác động tới chính sách và
pháp luật quản lý lao động nước ngoài rất có hiệu quả bởi: (1) hơn ai hết
những người chủ sử dụng lao động là những người có nhu cầu sử dụng lao
động nước ngoài; và (2) là những người gần gũi với lao động nước ngoài
nhất, và hiểu nhất về những phản ứng của người lao động nước ngoài đối
với pháp luật và chính sách, cũng như sự tác động tích cực hay tiêu cực của
chính sách và pháp luật như vậy đối với lao động nước ngoài và hiệu quả
của sản xuất, kinh doanh. Thực vậy trong Dự án về mối quan hệ tay ba
mang tên “the International Labour Organization (ILO) GMS TRIANGLE
project” tổ chức này đã nghiên cứu về tuyển dụng, sử dụng và đưa về nước
đối với lao động nước ngoài. Qua đó đưa ra các kiến nghị về pháp luật, thủ
tục và cách thực hành tốt nhất để người sử dụng lao động tuân thủ pháp
luật, mặt khác hướng dẫn vấn đề cải thiện sản xuất, tránh tranh chấp lao
động và thúc đẩy mối quan hệ lao động hài hòa, đồng thời giúp Chính phủ
quản lý hiệu quả lao động nước ngoài [28, tr.1].
Hiện nay Đạo luật về lao động năm 1955 của Malaysia vẫn có hiệu lực.
Đạo luật này có mục đích: (1) cung cấp những lợi ích tối thiểu cho những
người lao động; và (2) thiết lập một số quyền cho cả người lao động và người

36. 32
sử dụng lao động [24, tr. 6]. Đạo luật này định nghĩa lao động nước ngoài là
người lao động mà không phải là công dân Malaysia (Điều 2). Để quản lý lao
động nước ngoài, Đạo luật này chia lao động nước ngoài thành hai loại là lao
động nước ngoài hợp pháp và lao động nước ngoài bất hợp pháp. Lao động
nước ngoài hợp pháp là người được thuê lao động và có Giấy phép lao động
tạm thời do Bộ nhập cư cấp.
Đối với người sử dụng lao động và lao động nước ngoài bất hợp pháp,
Đạo luật nhập cư 1959/63 (the Immigration Act 1959/63) đưa ra mức phạt
như sau:
“S. 55B(1): Phạt không ít hơn 10.000 RM và không nhiều hơn 50.000
RM đối với mỗi người lao động bất hợp pháp được thuê hoặc bị phạt tù không
quá 12 tháng hoặc cả hai đối với mỗi người lao động như vậy.
S. 55B(3): Nếu người sử dụng lao động sử dụng quá năm lao động bất
hợp pháp, bị kết tội – bị tù không ít hơn sáu tháng những không quá năm năm
và cũng phải chịu trách nhiệm bằng đánh roi không vượt quá sáu roi”.
Hình phạt đối với người lao động nước ngoài bất hợp pháp theo Điều 6,
khoản 3 đạo luật này như sau: “Một người lao động nước ngoài bị kết án phải
bị phạt không quá 10.000 ringgit hoặc bị phạt tù có thời hạn không vượt quá
năm năm hoặc cả hai, và phải chịu trách nhiệm bằng đánh roi nhưng không
vượt quá sáu roi”.
Qua đây có thể thấy Malaysia đã rất chú ý tới quản lý lao động nước
ngoài từ giữa thế kỷ trước. Các qui định về quản lý lao động nước ngoài nằm tại
nhiều đạo luật khác nhau. Và chế tài hình sự có vai trò rất lớn trong việc thiết
chặt quản lý. Biện pháp quản lý được ấn định với cả người sử dụng lao động.
Từ các kinh nghiệm trên có thể rút ra bài học cho Việt Nam hiện nay
như sau:

37. 33
Thứ nhất, cần xuất phát từ nhu cầu thật của nền kinh tế để sử dụng lao
động nhập cư có hiệu quả; và không quá e ngại đối với lao động nhập cư mà vấn
đề mấu chốt là tìm kiếm cho được mô hình và phương thức quản lý thích hợp;
Thứ hai, xây dựng các qui chế pháp lý riêng cho từng loại lao động
nhập cư để quản lý sát với từng loại lao động nhập cư;
Thứ ba, cần gắn lợi ích của chủ sử dụng lao động với lợi ích chung của
đất nước trong việc sử dụng và quản lý lao động nhập cư;
Thứ tư, thiết lập chính sách quản lý lao động nhập cư từ dưới lên, có
nghĩa là từ những người gần gũi nhất với lao động nhập cư và có nhu cầu sử
dụng lao động nhập cư;
Thứ năm, sử dụng chế tài thích hợp với từng loại lao động nhập cư, kể
cả chế tài hình sự; và
Thứ sáu, tập trung việc quản lý nhà nước đối với lao động nhập cư vào
một đầu mối thống nhất.
Các bài học này có thể được suy tính phù hợp với hoàn cảnh của Việt
Nam trong từng thời điểm lịch sử để sử dụng. Malaysia là một nước trong
ASEAN có nhiều điểm tương đồng với Việt Nam về trình độ phát triển kinh tế.
Do đó kinh nghiệm của Malaysia rất gần gũi với Việt Nam. Tuy nhiên Malaysia
có khác biệt với Việt Nam về văn hóa và truyền thống. Văn hóa Hồi Giáo là
điểm khác biệt lớn nhất. Mặc dù có sự phức tạp liên quan tới vấn đề sinh sống
của người nước ngoài trong một quốc gia Hồi Giáo, nhưng Malaysia vẫn dàn
xếp được để phát triển kinh tế. Đây là điểm cần nghiên cứu và học tập.
1.3.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc
Như trên đã nói Hàn Quốc từ một nước xuất khẩu lao động chuyển
thành một nước nhập khẩu lao động do quá trình phát triển nền kinh tế công
nghiệp. Hiện có khoảng 40% người lao động nhập cư ở Hàn Quốc là người
Trung Quốc gốc Hàn [25, tr. 9]. Đây là đặc điểm rất đáng chú ý mà Việt Nam

38. 34
cần xem xét kinh nghiệm. Thời kỳ đầu nhập khẩu lao động với khoảng vài
trăm nghìn lao động đến từ các nước Châu Á, Hàn Quốc lựa chọn phương
thức quản lý lao động nước ngoài theo mô hình Nhật Bản áp dụng tại Hàn
Quốc với tên gọi là “thực tập sinh nghề nghiệp”. Đạo luật về thuê mướn lao
động nước ngoài năm 2003 đã đổi phương thức quản lý lao động nước ngoài
theo mô hình Đức áp dụng tại Hàn Quốc và được gọi là “hệ thống cho phép
thuê mướn lao động” [25, tr. 10].
Kinh nghiệm của Hàn Quốc cho thấy việc lựa chọn mô hình quản lý lao
động nước ngoài tùy thuộc vào nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài và nhu cầu
sử dụng lao động ở các trình độ nào. Đối với sự cần thiết sử dụng một số lượng
lớn lao động nước ngoài và sự thúc bách tiếp nhận lao động di cư, thì chế độ cấp
giấy phép lao động là phù hợp hơn so với chế độ thực tập sinh nghề nghiệp.
Từ các kinh nghiệm này có thể rút ra bài học cho Việt Nam như sau:
(1) cần có sự chủ động trong việc xuất và nhập khẩu xuất lao động dựa trên
trình độ phát triển kinh tế trong từng giai đoạn; (2) lựa chọn mô hình quản lý
lao động nước ngoài thích hợp quan từng thời kỳ dựa trên nhu cầu nhập khẩu
lao động và trình độ của lao động nhập khẩu trong mối tương quan với trình
độ phát triển kinh tế; và (3) cần nghiên cứu kỹ lưỡng kinh nghiệm nước ngoài
trước khi tiếp nhận.
Hàn Quốc có nhiều điểm khác biệt với Việt Nam về trình độ phát triển
kinh tế, mô hình quan hệ quốc tế. Do đó kinh nghiệm Hàn Quốc có giá trị
tham khảo đối với Việt Nam, nhưng nhiều kinh nghiệm khó có thể du nhập
vào Việt Nam một cách thích hợp.
1.3.3. Kinh nghiệm của Đài Loan
Đài Loan theo mô hình quản lý lao động nước ngoài bằng cấp giấy
phép lao động. Giấy phép lao động do Ủy Ban Lao Động , Viê ̣n Hành Chính,
Trung Hoa Dân Quốc (Đài Loan) cấp. Giấy phép lao đô ̣ng có thể được gia
hạn bởi Ủy ban này. Người lao động nước ngoài phải xuất cảnh trước khi giấy

39. 35
phép lao động hết hạn.
Trong vòng 30 ngày trước hoặc sau ngày mãn hạn 6 tháng, 18 tháng và
30 tháng sau khi ba ̣n nhâ ̣p cảnh , người sử dụng lao động phải thu xếp cho
người lao động đi khám sứ c khỏe, và thông báo kết quả kiểm tra sức khỏe cho
Nhà chức trách y tế ta ̣i đi ̣a phương trong vòng 15 ngày sau khi nhận được
giấy kết quả khám sứ c khỏe . Người lao động có quyền giữ hộ chiếu, thẻ cư
trú và tài sản khác của mình. Người sử dụng lao động không có quyền giữ
những thứ này. Người sử dụng lao động phải làm thủ tục gia hạn thời gian cư
trú cho người lao động trước khi hết hạn cư trú.
Người lao động nước ngoài được phép quay lại Đài Loan nếu quan hê ̣
hợp đồng lao động chấm dứ t, hoă ̣c giấy phép thuê lao động hết ha ̣n , hoă ̣c kết
quả khám sức khỏe không đạt yêu cầu , sau đó lại đạt yêu cầ u, và không vi
phạm bất kỳ qui đi ̣nh pháp luâ ̣t nào . Sau khi về nước 01 ngày, thì người lao
động lại có thể làm thủ tục xin Visa tái nhập cảnh vào Đài Loan làm việc. Tuy
nhiên tổng thời gian l ao động trong lãnh thổ Đài Loan cộng dồn la ̣i không
được vượt quá 9 năm.
Người lao động có thể bị phạt từ 30.000 Đài tê ̣đến 150.000 Đài tê ̣và bi ̣
trục xuất trong thời hạn qui định, không được tiếp tục làm viê ̣c trên vùng lãnh
thổ Đài Loan nữa, nếu sau khi nhâ ̣p cảnh vào Đài Loan mà liên tục bỏ việc 03
ngày, hoặc mất liên la ̣chay làm việc chongười sử dụng lao động bất hợp pháp.
Nếu có tranh chấp phát sinh giữa người lao động và người sử dụng lao
động về quyền lợi lao động, người lao động có thể trực tiếp tìm đến Cơ quan
hành chính lao động của chính quyền thuộc các huyện thị nơi người lao động
làm việc để xin giúp điều đình dàn xếp giải quyết hoặ c gọi dây nói miễn phí
mà Ủy ban lao động Đài Loan dành riêng cho lao động nước ngoài để khiếu
nại, hoặc cũng có thể xin phục vụ khiếu nại tại Trạm phục vụ lao động nước
ngoài tại Sân bay quốc tế của Đài Loan (Nhà ga sân bay quốc tế Đào Viên và

40. 36
Nhà ga sân bay quốc tế Cao Hùng).
Nếu người lao động gă ̣p tình tra ̣ng mua bán người, có thể khiếu nại với
Trung tâm phục vụtư vấn lao đô ̣ng nước ngoài của các huyê ̣n thi ̣hoặc gọi điện
thoại miễn phí dành cho lao đô ̣ng nước ngoàitới Cục việc làm trực thuộc Ủ y ban
lao động, hoă ̣c gặp các quầy phục vụlao đô ̣ng nước ngoài ta ̣i Sân bay quốc tế
Đào Viên và Sân bay quốc tế Cao Hùng đề nghị hỗ trợbáo cảnh sát và cơ quan
di trú để điều travà hỗ trợ phiên dịch khi ra tòa, đồng thời khẩn cấp sắp đă ̣tchỗ
ở nơi an toàn, và chuyển đổicho bạn người sử dụng lao động khác, và hỗ trợ xử
lý tranh chấp giữangười lao đô ̣ng vớingười sử dụng lao động.
Các thông tin cho thấy Việt Nam có thể học nhiều kinh nghiệm từ Đài
Loan như:
Thứ nhất, quan tâm tới quyền con người trong việc quản lý lao động
nước ngoài; chăm sóc người lao động nước ngoài về mặt thể chất và tinh thần,
chống trả các hành vi mua bán người, hỗ trợ người lao động nước ngoài giải
quyết tranh chấp lao động…
Thứ hai, thiết lập mạng lưới quản lý lao động nước ngoài rất gần gũi,
dễ tiếp cận;
Thứ ba, chỉ dẫn rất cụ thể cho người lao động nước ngoài thực hiện
quyền lợi và nghĩa vụ của mình.
Đài Loan có nền văn hóa khá gần gũi với Việt Nam. Mặc dù trình độ
phát triển kinh tế khá cao, nhưng mô hình quản lý lao động nước ngoài của
Đài Loan khá thích hợp với Việt Nam.

41. 37
Chƣơng 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƢỚC
NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM
2.1. Lƣợc sử của chế định pháp luật quản lý lao động nƣớc ngoài
làm việc tại Việt Nam
Pháp luật quản lý lao động nước ngoài gắn với đời sống công nghiệp
của đất nước. Trường hợp của Malaysia nghiên cứu ở trên cho thấy, bước vào
công nghiệp hóa từ xuất phát điểm thấp, nước này nhập khẩu lao động để phát
triển một số ngành công nghiệp nhất định theo sự lựa chọn. Nhưng trường
hợp của Hàn Quốc lại cho thấy, nhập khẩu lao động nước ngoài khi công
nghiệp hóa đã có những tiến triển đáng kể. Với nền văn minh lúa nước, hầu
như suốt thời kỳ phong kiến, Việt Nam có tỷ trọng lao động thủ công rất thấp.
Do vậy sự xâm nhập của lao động nước ngoài vào Việt Nam rất hiếm. Hệ quả
là quản lý lao động nước ngoài không được đặt ra. Từ thời kỳ Pháp thuộc cho
tới khi giải phóng Miền Nam, nông nghiệp chiếm trên 90% tỷ trọng của nền
kinh tế, chiến tranh liên miên. Do đó lĩnh vực pháp luật quản lý lao động nước
ngoài chưa có cơ sở để phát triển bởi lĩnh vực pháp luật này là một lĩnh vực
pháp luật của hòa bình và kinh tế công nghiệp.
Có lẽ pháp luật quản lý lao động nước ngoài ở Việt Nam bắt đầu từ
năm 1977 với sự ra đời của Điều lệ đầu tư nhằm giải quyết những hậu quả của
chiến tranh. Với chính sách mở cửa và xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều
thành phần, năm 1987 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được ban hành
với hai mục tiêu chính là thu hút vốn đầu tư trực tiếp và công nghệ từ nước
ngoài. Lĩnh vực pháp luật quản lý lao động nước ngoài bắt đầu có cơ sở để ra
đời và phát triển. Tuy nhiên các qui định quản lý lao động nước ngoài gắn với
các qui định về sử dụng lao động nước ngoài. Các văn bản chưa đựng các qui

42. 38
định đó bao gồm: (1) Nghị định số 233-HĐBT ngày 22/06/1990 của Hội đồng
Bộ trưởng ban hành Qui chế lao động đối với các xí nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài; và (2) Thông tư số 19-LĐTBXH/TT ngày 31/12/1990 hướng dẫn
thi hành Qui chế lao động đối với các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Theo các qui định tại hai văn bản này việc sử dụng lao động nước ngoài chỉ
được phép nếu lao động đó có trình độ cao đáp ứng các yêu cầu kỹ thuật,
công nghệ mà lao động Việt Nam không có khă năng đáp ứng và phải có thẻ
lao động theo đúng qui định, đồng thời xí nghiệp sử dụng lao động đó phải
được nhà chức trách lao động địa phương chấp thuận.
Các qui định này đã bắt đầu hình thành một mô hình quản lý lao động
nước ngoài với việc áp đặt điều kiện lao động, thẩm quyền quản lý và phương
thức quản lý là cho phép. Đối tượng chịu sự quản lý bao gồm cả người lao
động nước ngoài và người sử dụng lao động nước ngoài.
Năm 1994, Bộ luật Lao động đầu tiên của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam ra đời, các qui định về quản lý lao động nước ngoài được chú ý
nhiều hơn. Bộ luật này dành một mục nói về “lao động cho tổ chức, cá nhân
nước ngoài tại Việt Nam, người nước ngoài lao động tại Việt Nam, lao động ở
nước ngoài” và nhiều qui định khác liên quan tới quản lý lao động nước ngoài
làm việc tại Việt Nam. Với các qui định này, phạm vi người sử dụng lao động
nước ngoài được mở rộng hơn, không chỉ các doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài tại Việt Nam mà cả các cá nhân và tổ chức khác. Để thi hành Bộ
luật này Chính phủ ban hành Nghị định số 58/CP ngày 03/10/1996 về việc
cấp Giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp,
tổ chức ở Việt Nam và Thông tư số 09/LĐTBXH-TT ngày 18/03/1997 của Bộ
Lao động, Thương binh và Xã hội hướng dẫn thực hiện việc cấp Giấy phép
lao động cho người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức ở Việt
Nam. Hai văn bản này đã qui định việc cấp Giấy phép lao động thay cho việc

43. 39
cấp thẻ lao động như trước đây và qui định cụ thể về điều kiện, thủ tục thẩm
quyền cấp Giấy phép lao động và thời hạn của nó. Người lao động nước ngoài
được hiểu ở đây là người không có quốc tịch Việt Nam và người Việt Nam
định cư ở nước ngoài vào làm việc cho các doanh nghiệp hoặc tổ chức của
Việt Nam. Những người đủ điều kiện để được cấp phép lao động tại Việt
Nam là những người đạt tới một độ tuổi nhất định, đáp ứng được các điều
kiện về trình độ, về chuyên môn, không có tiền án, tiền sự và không thuộc các
trường hợp ngoại lệ (có nghĩa là thuộc trường hợp lao động mà không cần xin
Giấy phép lao động). Thời hạn tối đa của Giấy phép lao động không quá ba
năm kể cả gia hạn. Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội được cấp Giấy phép
lao động có thời hạn từ ba tháng trở lên. Sở Lao động, Thương binh và Xã hội
được cấp Giấy phép lao động dưới ba tháng. Nghị định số 169/1999/NĐ-CP
ngày 03/12/1999 và Thông tư số 08/2000/TT-BLĐTB&XH ngày 29/03/2000
đã sửa đổi một số vấn đề của Nghị định số 58 và Thông tư số 09 nói trên.
Theo hai văn bản mới này, hợp tác xã, nhà thầu, cơ sở y tế, văn hóa, giáo dục,
thể thao, văn phòng đại diện, chi nhánh thương nhân nước ngoài, ngân hàng
liên doanh, chi nhánh ngân hàng liên doanh, chi nhánh công ty luật nước
ngoài… cũng được phép sử dụng lao động nước ngoài. Đồng thời Nghị định
mới này bỏ thời hạn sử dụng lao động nước ngoài tối đa là 03 năm. Thời hạn
sử dụng lao động phù hợp với hợp đồng lao động hoặc văn bản cử sang lao
động ở Việt Nam trong các trường hợp khác. Thẩm quyền cấp Giấy phép lao
động thuộc về Sở Lao động, Thương binh và Xã hội và Ban quản lý Khu công
nghiệp. Thời hạn làm thủ tục cấp Giấy phép lao động là 15 ngày. Nghị định
mới này không có sự phân biệt về điều kiện được cấp Giấy phép lao động
giữa người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài.
Bộ luật Lao động được sửa đổi, bổ sung vào năm 2002 với các quy
định về tỉ lệ lao động nước ngoài mà người sử dụng lao động được phép