Майстер-клас «Креативні докази: як виграти податковий спір» Комітету АПУ з податкового та митного права, 06.04.2017, м.Київ

1. КРЕАТИВНІ ДОКАЗИ:
як виграти податковий спір
ЛИСОВЕЦЬ Тетяна Василівна,
старший партнер
Адвокатської компанії «Соколовський і Партнери»
Микульська Тетяна Василівна,
адвокат

2. Доказами в адміністративному
судочинстві є будь-які фактичні дані,
на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
www.SPLF.ua 2
обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть
участь у справі, та інші обставини, що мають значення
для правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі пояснень сторін,
третіх осіб та їхніх представників, показань свідків,
письмових і речових доказів, висновків експертів.*
*ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України

3. ВІДМІННОСТІ ДОКАЗУВАННЯ В АДМІНПРОЦЕСІ
та в господарському і цивільному процесах
* Суб’єкт владних повноважень
www.SPLF.ua 3
ОСНОВИ ДОКАЗУВАННЯ В
ГОСПОДАРСЬКОМУ ТА
ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСАХ
ОСНОВИ ДОКАЗУВАННЯ В
АДМІНІСТРАТИВНОМУ ПРОЦЕСІ
ПРИНЦИП ЗМАГАЛЬНОСТІ
- ОФІЦІЙНЕ З’ЯСУВАННЯ
ОБСТАВИН У СПРАВІ
- ПРИНЦИП ЗМАГАЛЬНОСТІ
- ОБОВ’ЯЗОК СВП* ДОКАЗУВАННЯ
ПРАВОМІРНОСТІ СВОЇХ РІШЕНЬ,
ДІЙ І БЕЗДІЯЛЬНОСТІ

4. ПРИКЛАД ВІДМІННОСТЕЙ
• Господарський процес
• Адміністративний процес
www.SPLF.ua 4
ДОКАЗ ПОСТАВКИ ТОВАРУ – ПЕРВИННІ
ДОКУМЕНТИ!!!
ДОКАЗИ ПОСТАВКИ ТОВАРУ:
- Первинні документи;
- Сертифікати якості, відповідності товару;
- Докази перевезення товару;
- Докази узгодження умов поставки;
- Докази реальності укладення договору;
- Докази наявності ділової мети та розумної
обачності при укладенні договору;
- Наявність у постачальника всіх необхідних
дозвільних документів та реальної
можливості здійснити поставку;
- Додаткові докази реальності поставки, як то
фото, відео, показання свідків

5. ЩО ДОВОДИТИ В АДМІНПРОЦЕСІ
• Реальність операції;
• Відсутність вини в порушенні;
• Наявність чи відсутність факту;
• Правильність визначення митної вартості чи
коду УКТЗЕД;
• Відповідність чи невідповідність критеріям
застосування до операцій принципу
«витягнутої руки».
www.SPLF.ua 5

6. СУДОВІ ДОКТРИНИ
• Реальність операції;
• Перевага суті над формою;
• Наявність ділової мети;
• Принцип належної обачності
www.SPLF.ua 6

7. • Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету
доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не
стосуються предмету доказування. Сторони мають право
обґрунтовувати належність конкретного доказу для
підтвердження їхніх вимог або заперечень.
• Докази, одержані з порушенням закону, судом при
вирішенні справи не беруться до уваги. Обставини, які за
законом повинні бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими
засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких
обставин не виникає спору.*
• *ст. 70 КАС України
www.SPLF.ua 7

8. Фіксування доказів
• Адвокатський протокол;
• Складання акту комісією в складі 3-х і більше
чоловік;
• Засвідчення нотаріусом підпису фізичних осіб
на їх заявах;
• Висновок спеціаліста
www.SPLF.ua 8

9. АДВОКАТСЬКИЙ ПРОТОКОЛ
Адвокат має право:
• збирати відомості про факти, що можуть бути використані як
докази, в установленому законом порядку запитувати,
отримувати і вилучати речі, документи, їх копії,
ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою;
• застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання
матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист,
представництво або надає інші види правової допомоги,
фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід
судового засідання в порядку, передбаченому законом*
*ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»
www.SPLF.ua 9

10. ЩО ФІКСУЄМО
• Факти (вміст поштового конверту, відмови
СВП від підпису, наявність в мережі Інтернет
певної інформації)
• Обставини
• Процеси (робочий процес, виконання СВП
своїх посадових повноважень)
• Опитування свідків
www.SPLF.ua 10

11. Зразок адвокатського протоколу
Протокол
м. Київ «___» _____________ 201_
року
Я, Микульська Тетяна Василівна, посвідчення адвоката, видане на підставі Свідоцтва про право на зайняття адвокатською
діяльністю № 4998 від 29 травня 2012 року, Київською міською кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, є адвокатом.
Цей протокол складений мною, адвокатом Микульською Тетяною Василівною, на підставі положень п.п. 4, 7 ч. 1 ст. 20 Закону України
«Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з дотриманням вимог чинного законодавства за адресою:
________________________________________________________________________________________________________________________
Складання протоколу розпочато: ____ годин __ хвилин.
Складання протоколу закінчено: ____ годин __ хвилин.
Протокол складено за присутності:
Особа1:_________________________________________________________________________________________________________________
___, _______________ року народження, місце проживання:
________________________________________________________________________________________________________________________
Особа 2: ________________________________________________________________________________________________________________
_____________________________________________________, _______________ року народження, місце проживання:
________________________________________________________________________________________________________________________
Метою складання даного протоколу є засвідчення_____________________________________________________________________ та
правильного вирішення спірних питань у подальшому.
У ході складання протоколу, зафіксоване наступне:
________________________________________________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________________________________________________
Адвокат Т. В. Микульська
Присутні:
_____________________ /_________________________/
підпис прізвище, ініціали
_____________________ /_________________________/
підпис прізвище, ініціали
www.SPLF.ua 11

12. ВИСНОВОК СПЕЦІАЛІСТА
«Рибна справа»:
Згідно акту перевірки: «Під час проведення перевірки,
встановлено, що ТОВ ____ у грудні 2014 р. відповідно до
видаткових накладних реалізовувало товари (оселедець
с/м (herring) 350 + Pelagic) з артикулами, що не мають
джерела походження (до перевірки не надано
первинних документів на їх придбання, митних
декларацій, прибуткових накладних, договорів,
платіжних доручень, або ін. документів, що
підтверджують їх придбання). … тому вони є такими, за
якими не передбачається грошова або інша компенсація
вартості таких товарів (безоплатно отримані товари).
www.SPLF.ua 12

13. • Акт перевірки:
• Висновок спеціаліста:
www.SPLF.ua 13
нереалізований імпорт
неоподаткований
подарунок
реалізація подарунку
імпорт реалізація імпорту

14. «Трудова справа»:
Перевіркою встановлено порушення трудового та податкового
законодавства – неоформлення працівника та несплата ПДФО
та ЄСВ.
Підстава перевірки – заява особи, що назвалась працівником та
подала «трудовий договір», підписаний директором та
скріплений печаткою.
Висновок спеціаліста:
підпис від імені директора виконаний не директором
www.SPLF.ua 14

15. ДОКАЗИ
Ніякі докази не мають для суду наперед
встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість,
достовірність кожного доказу окремо, а також
достатність і взаємний зв'язок доказів у їх
сукупності.*
* ч.ч. 2 та 3 ст. 86 КАС України
www.SPLF.ua 15

16. Письмові докази
Первинні документи:
www.SPLF.ua 16
до 03.01.2017 р. після 03.01.2017 р.
документ, який містить
відомості про господарську
операцію та підтверджує її
здійснення; є підставою
для бухгалтерського обліку
господарських операцій,
які фіксують факти
здійснення господарських
операцій
документ, який містить
відомості про господарську
операцію; є підставою для
бухгалтерського обліку
господарських операцій

17. www.SPLF.ua 17

18. Доведення реальності
• Договір з додатками (специфікації, технічні умови та ін.);
• Первинні документи, докази здійснення розрахунків;
• Товаротранспортні документи;
• Протоколи узгодження цін, обсягу товару (робіт),;
• Сертифікати якості, відповідності;
• Дозволи, ліцензії на здійснення певного виду госпдіяльності;
• Документи на повернення товару;
• Документи, які підтверджують врегулювання рекламацій;
• Протоколи узгодження розбіжностей під час укладення договору;
• Докази використання отриманого в господарській діяльності;
• Докази наявності у контрагента реальних можливостей на
виконання договору (трудові ресурси, транспорт, устаткування,
договори з підрядниками та ін.);
• Рішення господарського суду про стягнення штрафних санкцій.
www.SPLF.ua 18

19. Доведення наявності
ділової мети
• Наказ про облікову політику;
• Положення про цінову політику;
• Докази наявності позитивної різниці між ціною
придбання і продажем;
• Докази наявності вигоди при відсутності
позитивної різниці або мінімальній різниці;
• Обгрунтування вигоди придбання у
посередника;
• Висновок спеціаліста.
www.SPLF.ua 19

20. Доведення належної
обачності
• Положення про перевірку контрагентів перед
укладенням договору;
• Протокол про виконання всіх дій, передбачених
Положенням з доданими документами;
• Адвокатські протоколи (протоколи спеціально
створених комісій про відсутність в офіційних
відкритих джерелах інформації про відсутність у
держорганів претензій до контрагента.
• Інше…
www.SPLF.ua 20

21. ВИСНОВОК ЕКСПЕРТА
Для з'ясування обставин, що мають значення
для справи і потребують спеціальних знань у
галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла
тощо, суд може призначити експертизу.
www.SPLF.ua 21
Особи, які беруть участь у справі, мають право просити суд
призначити експертизу і доручити її проведення
відповідній експертній установі або конкретному експерту.
Якщо сторони домовилися про залучення експертами
певних осіб, суд повинен призначити їх відповідно до цієї
домовленості.*
*ст. 81 КАС України

22. Речові докази
Речовими доказами є предмети матеріального
світу, що містять інформацію про обставини, які
мають значення для справи. Речовими
доказами є також магнітні, електронні та інші
носії інформації, що містять аудіовізуальну
інформацію про обставини, що мають значення
для справи.*
*ст. 80 КАС України
www.SPLF.ua 22

23. Інструкція про призначення та проведення
судових експертиз та експертних досліджень,
затверджена Наказом Міністерства юстиції
України від 08.10.1998 № 53/5 в редакції наказу
Міністерства юстиції України №1950/5 від
26.12.2012 р.
www.SPLF.ua 23

24. ПРИМІРНІ ПИТАННЯ ДО СУДОВОГО
ЕКСПЕРТА
• Чи підтверджується документально зазначене в акті податкової
заниження об'єкта оподаткування за період ____ і донарахування до
сплати податків та обов'язкових платежів до бюджету?
• Чи відповідають визначені та задекларовані підприємством (назва)
доходи/витрати за період _____ наданим первинним документам та
вимогам ПКУ.
• Чи підтверджуються документально витрати підприємства за
період______, що формують собівартість реалізованих товарів,
виконаних робіт, наданих послуг?
• Чи підтверджуються документально висновки акта державної податкової
інспекції про завищення підприємством заявленої суми бюджетного
відшкодування з ПДВ за період ________?
• Чи підтверджується документально визначений об’єкт оподаткування з
доходів, виплачених підприємством нерезиденту із джерелом його
походження з України у періоді ______?
• Чи підтверджується документально обґрунтованість застосування
підприємством ____ нульової ставки з ПДВ за експортними операціями
за контрактом?
www.SPLF.ua 24

25. Рішення в господарських
та цивільних справах
• Обставини, встановлені судовим рішенням в
адміністративній, цивільній або господарській
справі, що набрало законної сили, не
доказуються при розгляді інших справ, у яких
беруть участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.*
* ст. 72 КАС України
www.SPLF.ua 25

26. Ухвала ВАС України від 15.09.2016 р. у справі №К/800/37663/15
Водночас, передбачене ч. 1 ст. 72 КАС України звільнення від доказування не
має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість
спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому
судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов'язкові
висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових
рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.
Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є
інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної
чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих
обставин, які встановлені безпосередньо .
Таким чином, адміністративний суд під час розгляду конкретної справи на
підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням
преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи
і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним
застосуванням необхідних матеріально-правових норм.
www.SPLF.ua 26

27. ЗНАЧЕННЯ ВИРОКІВ
Вирок суду у кримінальному
провадженні або постанова суду у
справі про адміністративний проступок,
www.SPLF.ua 27
які набрали законної сили, є обов'язковими для
адміністративного суду, що розглядає справу про
правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо
якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в
питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно
цією особою*
*ч. 4 ст. 72 КАС України

28. Постанова про притягнення до адміністративної
відповідальності директора та/чи бухгалтера
суб’єкта господарювання за ст. 1631 КУпАП –
преюдиція у справі про скасування ППР.
Визнавати вину у скоєнні адмінправопорушення чи
ж ігнорування викликів до суду з цього питання, як
і не оскарження негативної постанови = поставити
під сумнів результат адміністративної справи за
позовом про оскарження ППР.
www.SPLF.ua 28

29. Постанова ВАСУ від 20 липня 2016 р. у справі К/800/11516/16
«Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до
висновку про безпідставність доводів податкового органу,
що спростовуються відповідною первинною
документацією.
Стосовно вироку Приморського районного суду м. Одеси
від 07 листопада 2014 року по справі №522/20533/14-к,
яким ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого частиною
першою статті 205 КК України, колегія судді відхиляє
його, оскільки в ньому не надавалась оцінка
господарським операціям ПП "Ан Транс" з позивачем, а
лише встановлено факт реєстрації контрагента.»
www.SPLF.ua 29

30. Постанова ВСУ від 22.11.2016 р. у справі № 826/11397/14:
«Скасовуючи постанову суду першої інстанції, суд апеляційної
інстанції з висновком якого погодився й Вищий
адміністративний суд України, виходив із того, що за
формально правильного оформлення господарської операції, в
тому числі первинними документами бухгалтерського обліку,
сам факт фіктивності контрагента може бути ігнорований.
Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах
Верховного Суду України з таким висновком не погоджується
виходячи з того, що статус фіктивного, нелегального
підприємства несумісний з легальною підприємницькою
діяльністю. Господарські операції таких підприємств не
можуть бути легалізовані навіть за формального
підтвердження документами бухгалтерського обліку.»
www.SPLF.ua 30

31. Рішення Європейського суду з прав людини по
справі «Федорченко та Лозенко проти України»
(заява №387/03) п.53:
«суд при оцінці доказів керується критерієм
доведення «поза розумним сумнівом. Проте
таке доведення може випливати зі
співіснування достатньо вагомих, чітких і
узгоджених між собою висновків або подібних
неспростованих презумпцій щодо фактів.»
www.SPLF.ua 31

32. Європейський суд з прав людини у справі «БУЛВЕС» АД проти
Болгарії» (заява № 3991/03), рішення від 22 січня 2009 року:
«71. Враховуючи своєчасне і повне виконання компанією-заявником
своїх обов'язків із декларування ПДВ, неможливості з її сторони
забезпечити дотримання постачальником його обов'язків щодо
декларування ПДВ і той факт, що не було ніякого шахрайства
стосовно системи оподаткування, про яке компанія-заявник знала
чи могла знати, Суд вважає, що компанія-заявник не повинна
нести відповідальність за наслідки невиконання постачальником
його обов'язків щодо своєчасного декларування ПДВ і, як наслідок,
сплачувати ПДВ повторно разом із пенею. Суд вважає, що такі
вимоги прирівнюються до надзвичайного обтяження для
компанії-заявника, що порушило справедливий баланс, який
повинен був підтримуватися між вимогами загальних інтересів
та вимогами захисту права власності. Таким чином, мало місце
порушення статті 1 Протоколу № 1».
www.SPLF.ua 32

33. Ухвала слідчого судді чи ухвала про закриття
кримінального провадження у зв’язку з
закінченням строків давності притягнення до
кримінальної відповідальності, як і матеріали
кримінального провадження, не є доказом
фіктивності контрагента.
www.SPLF.ua 33

34. Окрема думка (суддя ВСУ Самсін І.Л.) від 14.06.2016 р. справа
№826/14268/14
«Як убачається з матеріалів справи, зазначена ухвала Подільського
районного суду міста Києва, на яку посилається заявник, не
містить встановлених судом фактичних обставин справи та
обґрунтованості доведення вини, оскільки цим рішенням лише
вирішувалось питання про застосування строків давності. Більше
того, ухвала не є достатнім доказом підтвердження незаконної
діяльності між позивачем і ТОВ «Торенія» та не може бути
підставою для звільнення ДПІ від доказування фіктивності
здійснення господарських оперцій між цими товариствами. У
зв'язку з чим, на мою думку, рішення суду першої інстанції у цій
справі обґрунтовано скасовано рішеннями апеляційного та
касаційного судів.»
www.SPLF.ua 34

35. ДЯКУЮ ЗА УВАГУ!
35
ЛИСОВЕЦЬ Тетяна Василівна,
старший партнер Адвокатської компанії «Соколовський і Партнери»
Микульська Тетяна Василівна,
адвокат
(044) 495-19-28, 495-19-29
www.SPLF.ua