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律師與社運
- 1. － 1－ 濟弱扶傾還是為虎作倀？ —律師與基進社會運動 廖元豪* 壹、前言 由於律師考試將「律師性格與國家領導」設為作文題目，一時之間，「律 師性格」、「律師誤國」之類的標題，似乎又成了熱門話題。台灣社會對律師（乃 至所有的法律人）愛恨交雜的矛盾情緒，也展露無遺。到底「律師」這門專業， 這群人才，對台灣社會的貢獻與弊端孰重孰輕？曾經為台灣民主發展貢獻心力的 律師專業，如今為何如此沈寂？在形式民主已經大體建構完成的今日，台灣社會 期待律師扮演何等角色？ 藉由作者個人參與及觀察社會運動的經驗，並引介分析美國社運團體與律 師的緊密連結，本文將指出：台灣當前最需要律師參與的領域，是超越國族政治 與黨派政治以外的社會運動。而捲起袖子，放下身段，積極而主動地參與基進 （radical）的社會運動，也是台灣律師建立典範、改變形象，並且自我反思的最 佳行動選項。 貳、需要律師的社運與需要社運的律師—個人經驗 作者個人並無律師資格，甚至未曾參加律師考試。但從個人（有限的）參 與社會運動的經驗中，卻深深感受到「律師」與「社運」理應有極為密切的關聯。 * 國 立 政 治 大 學 法 律 學 系 助 理 教 授 ， 移 民 ／ 移 住 人 權 修 法 聯 盟 顧 問 。 美 國 印 第 安 那 大 學 布 魯 明 頓 校 區 法 學 博 士 （ S.J.D., 2003） 。
- 2. － 2－ 而這個關聯，在台灣卻是很淡薄的。 在 2003 年自美國返台教書前，我並沒有真正或持續參與社運的經驗。雖然 在大學時期剛好碰上 1980 年代末期至 1990 年代初期的台灣政治社會大變動，也 會三不五時走上街頭或在中正廟、火車頭靜坐；也會在社團高談闊論，或是投稿 批判時政。但那些插花式的行動與言論，都與「參與運動」無涉。直到加入「移 民／移住人權修法聯盟」（以下簡稱「移盟」），並且持續參與活動後，才勉強 算是在社會運動裡参上一腳。 「移盟」的主要目標是要挑戰現行法律中，對所有移民或移住者（包括俗 稱「外勞」的國際移工（migrant workers））有歧視的不當規定。1 且既稱「修法 聯盟」，顧名思義，「法律」的研究、批判與討論，自然是相當重要的。在多次 的活動，以及長達一年研擬「移盟版移民法修正草案」2 的過程中，我們也都發 現「法律」實在是一個躲不開的重要戰場。3 例如，在「反對對外籍工作者強制體檢」的活動4 中，是批判當時新修正的 「受聘僱外國人健康管理檢查辦法」之不當歧視規定；反對「外勞錢流管理」的 活動5 ，是質疑勞委會與仲介及雇主共謀，推動一套箝制並侵犯外勞財產權的定 1 關 於 移 盟 成 立 的 主 旨 與 動 機 ， 可 參 閱 移 盟 網 站 （ 已 經 許 久 未 曾 更 新 了 ， 但 仍 紀 錄 一 些 歷 史 資 料 ， 可 供 參 考 ） http://220.130.161.21/migrants/archives/2003_12.php (last visited, Jan. 20, 2006)。 2 這 份 草 案 （ 院 總 第 1864 號 ， 委 員 提 案 第 5999 號 ） 由 立 委 徐 中 雄 先 生 等 人 提 出 ， 已 經 決 議 交 付 內 政 及 民 族 委 員 會 審 查 。 見 「 立 法 院 公 報 」 第 94 卷 第 20 期 ， 頁 267-330（ ） 。 3 涉 及 「 大 陸 配 偶 」 的 「 台 灣 地 區 人 民 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 」 就 會 是 另 一 個 戰 場 。 又 ， 另 一 個 與 外 勞 中 的 「 家 庭 看 護 」 或 「 家 庭 監 護 工 」 有 關 的 「 家 事 服 務 法 」 草 案 ， 筆 者 在 之 前 並 未 參 與 。 但 事 後 移 盟 成 員 之 一 的 台 灣 國 際 勞 工 協 會 （ 也 是 最 初 草 擬 該 法 的 主 要 單 位 ） 邀 請 我 「 給 些 意 見 」 。 我 在 拜 讀 之 後 雖 然 指 出 一 些 技 術 問 題 ， 但 對 人 少 資 源 更 少 ， 且 非 法 律 專 業 背 景 的 素 香 、 玉 玲 、 靜 如 等 人 能 夠 擬 出 這 樣 一 部 法 律 ， 真 是 佩 服 兼 汗 顏 。 4 參 閱 黃 靜 宜，外 國 人 強 制 體 檢，有 職 業 歧 視 ？，民 生 報，A7（ 2004.6.21）。 5 參 閱 苦 勞 評 論 ， 解 決 外 勞 弱 勢 處 境 ？ 外 勞 錢 流 管 理 系 統 到 底 圖 利 了
- 3. － 3－ 型化契約；而在抗議「外籍配偶歸化考試」的活動6 中，我們抨擊政府在尚未建 構保障婚姻移民基本平等權之前，就藉由修正國籍法，搞出一個欠缺配套又看不 出效果，反而可能進一步污名化外籍配偶的考試制度；而在「聲援泰勞抗暴事件」 活動7 中，更試圖將泰勞受虐抗暴事件定位為受害者之「正當防衛」，以期阻卻 違法並凸顯台灣法制與雇主的惡劣…… 這些權益爭取（advocacy）或反抗壓迫（anti-subordination）的活動，由於 皆是批判與衝撞現行體制，因此無不與法律—體制的最重要工具—有著千絲萬縷 的關係。首先，我們必須先認識、理解現行法—是哪些法律制度在支持或協助壓 迫？其次，我們必須找出適當的策略後轉化成法律-制度的語言，並與政府或其 他主流勢力對話。在許多與政府官員對話的經驗中，政府官員「拿法律嚇人」是 常有的事。此時，屬於社運界的法律專業人士若能參與，就能發揮雙重效果：消 極面，戳破官員對法律的片面、扭曲解釋，甚至可指摘「政府這樣做才是違法的」； 積極面則能提出具體的政策與法律上回應，並監督政策的持續執行效果。 筆者並不是「移盟」中唯一的法律人，許多學者與律師也熱心地支持並且 提供意見與其他協助，但我似乎是法律人成員中，參與頻率較為密集的。因此在 多次活動與討論中，我們經歷的過程往往是：是各方（非法律人的第一線工作者、 學者，以及直接受影響的新移民姊妹或移工朋友）的夥伴會提出許多批判以及策 略，我則負責 (1)找出來到底是那個「法律依據」是我們要批判的對象（是那些 條文在支持這些可惡的政策）；(2)將其他人提出的因應策略對應到法律制度上 （要修哪些條文？要重行解釋那些規定？）；以及(3)提出「法律上」的策略（修 法？修行政命令？訴訟？釋憲？開記者會罵罵？）。這些工作，相信一定是許多 擔任公私部門法律顧問（包括政府機關的諮詢委員，或是公司內部法務人員）的 誰 ？ ， available at http://www.coolloud.org.tw/news/database/Interface/detailstander.asp?Sort2 =%B2%BE%A4u&Writer=&Sort=[%B3%D2%A4u]&auto_source=&ID=9862 3&db_table= (last visited, Jan. 20, 2006). 6 參 閱 民 生 報 社 評 ， 不 要 再 刁 難 外 籍 配 偶 ， 民 生 報 ， A4（ 2005.7.9） 。 7 參 閱 高 泉 錫 ， 泰 勞 抗 暴 後 援 會 今 成 立 ， 民 生 報 ， A2（ 2005.8.31） ； 曹 敏 吉 ， 泰 勞 抗 暴 後 援 會 控 告 陳 敏 賢 ， 聯 合 報 ， C4（ 2005.9.10） 。 在 此 活 動 中 ， 高 榮 志 律 師 、 周 漢 威 律 師 以 及 法 扶 會 其 他 朋 友 的 協 助 ， 都 令 人 銘 感 在 心 。
- 4. － 4－ 律師所熟悉的，但在「移盟」，則多半是由我這個沒律師執照的蛋頭學者在負責。 8 事實上，「政府機關」與「公司」需要法律顧問與法務人員，社運團體何 嘗不需要？「政府」與「公司」既有制定或影響政策的能力，又有高度設定議題 的見光度，其本身往往就有許多法律幕僚，又有資源聘請一堆「顧問」或「委員」 來諮詢法律問題。但社運團體呢？就像「移盟」這樣一個爭取「無投票權人」的 鬆 散 團 體 ， 卻 要 挑 戰 無 數 的 制 度 、 政 策 以 及 法 令 背 後 的 本 土 種 族 主 義 （Nativism）；更可能要為一些語言不通、地緣不熟、文化隔絕，加上經濟上絕 對弱勢的群體爭取權益，9 但卻只有少數非專職的法律人在出點子。雙方武器何 其不平衡？ 另外，就「移盟」夥伴們處理案件的經驗是：如果相關事件已經形成清楚 的個案，新移民的姊妹或移工朋友遭遇了非常明確的迫害，此時或許有律師界的 朋友會義務出面擔任代理或辯護的工作。但在更前端的諮詢、策略形成，以及政 策討論階段，卻鮮少有律師朋友能夠持續地參與並介入。也就是說，似乎得到「成 案」了，才有可能得到法律專業人士的協助。 在打拼的經驗中，移盟的夥伴們與我都非常深刻地體會到「法律論述」與 「法律策略」在社會運動中的重要性。不只是訴訟，還包括各種抗爭論述的形成， 政策與現象的批判，以及衝突-對話高度的提升，法律都是重要關鍵之一。這也 就是為何自從 2003 年回國後，除了移民人權外，農安街同志轟趴案、出版品分 級辦法爭議、晶晶書庫被判猥褻，乃至近來協助校對樂生院自救會提出的「台灣 漢生病友人權保障條例」草案等事項，作者均有幸獲邀參與的原因—因為社運需 要法律意見。而這也是為何在教學與研究出版之負擔如此沈重之際，我仍設法儘 量抽空稍盡棉薄之力的原因。因為，社運真的需要法律！ 然而，社運需要的法律人，不只是偶爾插花的「顧問」或「辯護人」而已； 更積極主動參與社運的法律人，才能讓法律與社運真正結合。典型、傳統的法律 8 聯 盟 中 遇 上 重 要 個 案 時 ， 依 然 會 有 熱 心 且 專 業 的 律 師 出 面 。 如 賴 芳 玉 律 師 就 是 移 民 相 關 法 規 的 專 家，而 且 為 來 自 中 國 大 陸 的 姊 妹 貢 獻 不 少 心 力 。 9 「 外 勞 」 是 最 典 型 的 例 子 。
- 5. － 5－ 人（無論是律師或學者），傾向擔任「旁觀者」或「局外人」的角色，僅作點狀 的事後參與。但是社運界需要但欠缺的，是持續參與運動，把自己當作運動工作 者、組織者的法律人！前者是把（既有）法律規則視為固定而客觀的標準，以「裁 決者」的角色評論社運；後者則是將社運做為目標，把法律視為工具，而盡可能 朝著「對社會運動有利」的方向去解釋、操作以及論述法律制度。後者的方式是 較為困難的—因為社運，特別是基進社運，總是站在被壓迫者、邊緣者、被排拒 族群的角度看事情，進而挑戰主流價值與結構。而要把「順應民意」而制定的法 律朝向「顛覆主流」去操作，自然遠較為「政府」或「企業」服務來得困難。然 而，這正是法律人參與社運的刺激與富有挑戰性之處！ 從社運的角度來看，後者的法律參與，才是平等的夥伴而非高高在上的指 導者。而從參與運動的法律人來說，用後者的角度參與，才更能看出既有法律規 範的侷限，也才能刺激自己跳出現有「通說」的框框，擺脫直覺式的法律思維， 進而培養出批判的視野。用這樣的方式參與社運，不僅可以滿足個人正義感，更 可以讓自己在批判與實踐中浴火重生，重新看到法律的意義、功能與限制。 就以「外籍配偶歸化考試」而言。如果我是一個「純粹」的法律學者，從 「中立客觀」的角度來評價新修正的國籍法第三條第一項第五款—我國國民之外 籍配偶，申請歸化應「具備我國基本語言能力及國民權利義務基本常識」—或許 並不會認為這是一種侵害人權的行為。畢竟，從抽象的「理論」來說，是否容許 外人「歸化」取得「公民身分」（naturalization）本來就是一個國家主權範圍； 何況要求基本的語言與知識能力也象徵著「國家認同」。更何況「其他國家也都 這麼做」！10 然而，在參與移民人權爭取活動，多方接觸新移民女性的經驗，11 並且對現 行法律制度有更多脈絡性的理解（contextual understandings）之後，就會明顯地 10 美 國 相 似 規 定 ： 8 U.S.C. §1423. 11 現 任 「 南 洋 台 灣 姊 妹 會 」 理 事 長 ， 來 自 泰 國 的 姊 妹 邱 雅 青 ， 曾 寫 了 一 篇 文 章 投 書 ： 南 洋 姊 妹 們 對 國 籍 法 的 看 法 ， 收 於 夏 曉 鵑 主 編 ， 『 不 要 叫 我 外 籍 配 偶 』 ， 頁 92-93（ 2005） （ 修 刪 版 刊 載 於 中 國 時 報 ， A15（ 時 論 廣 場 ） （ 2005.5.27） 。 我 就 認 為 ， 這 篇 文 章 絕 對 是 包 括 我 在 內 的 「 台 灣 人 」 寫 不 出 來 的 。 而 以 她 能 夠 流 利 交 換 意 見 與 寫 作 的 中 文 程 度 ， 都 還 會 非 常 害 怕 無 法 通 過 測 驗 ， 更 遑 論 他 人 。
- 6. － 6－ 看出這是個「惡法」。這樣的制度污名化了新移民女性—給大眾一個「外籍配偶 不愛學中文，不肯融入台灣社會」的錯誤印象—並且在永久居留制度未臻健全， 歸化前的人權保障極不充分的情況下，將「同化於台灣社會」的義務單方地課與 最弱勢的族群。立法者憑空想像的場景是：許多外籍配偶嫁來台灣，卻硬是不肯 學中文，在台灣待了許多年卻還對台灣一無所知—所以要用「歸化考試」迫使這 些不長進的新移民好好來學中文與國民權利義務相關知識。或是：某些外籍配偶 的台籍家庭，無知地把外籍配偶關在家中以防「學壞」。而「歸化考試」制度， 可以使得他們把外籍配偶「放出來」上課學中文。 真正的現實是：絕大部分的新移民女性，非常想要「融入」台灣社會，學 好台灣的語言文字、風俗習慣，以及生活的必要知識。「歸化考試」的規定，對 於原本就有能力學習的人，或許不是問題；但對於那些因為家庭、經濟或其他壓 力而「無法走出家門學習」的外籍配偶及其家庭來說，只是增加一道障礙，卻沒 有任何培力（empowerment）與扶助的效果！試想：一個白天要下田工作或照顧 小孩，傍晚以後要煮飯做菜打掃的新移民女性，會因為「考試」而增加更多閒暇 出來「上課」嗎？一個顢頇惡霸，原本就不希望越南籍老婆取得身分證的台籍老 公，會因為「歸化考試」而「放她出來」學習中文嗎？新移民女性的語文適應問 題，必須從改變環境與結構—尤其是改變「台灣人」的思維—來因應，而不是採 用一個典型「譴責被害人」（blaming the victim）的手段來處理！ 但是這樣的體會，是從經驗中（而不是書本中、法典裡）學來的。而且這 個經驗必須是「直接受影響者」的「當事人觀點」，而不是官僚的「管理者觀點」！ 一個台灣本土出生的男性中產階級法律學者，卻要學著從來自東南亞，在台家庭 多屬勞工階級的新移民女性角度看問題，這絕非偶爾插花或從書本中就能有所體 會，而是非有共同奮鬥的「經驗」不可。參與社運，傾聽不同群體的聲音，讓我 深切體會法律不是抽象中立的。同樣的法律條文，從不同的觀點來看待，就會有 截然不同的評價，也會有非常不一樣的操作方式！習於「出入廟堂」的法律人， 實際上很容易把現狀（通說）視為當然而不加思索地接受。唯有真正融入、進入 社運活動，才可能學到如何以法律批判與改變現狀，而不是鞏固既有利益，做體 制的幫兇。
- 7. － 7－ 參、台灣律師界參與社會運動之狀況 要說律師不參與社運，或許有許多打拼多年的前輩會很不服氣。「美麗島」 事件，以及之後的律師辯護團，不都是冒著身家性命危險，在街頭或法庭為台灣 民主打拼嗎？在一些著名的勞工、環保或其他社會運動的刑事案件，不也都有義 務律師自願為當事人辯護嗎？ 沒錯，的確有不少律師，曾經（而且持續）為理想與正義奮鬥。但台灣律 師參與各類社會運動的現象，仍有以下特徵： 第一，參與狹義的「政治」運動遠多於真正社會層次的「社會」運動，尤 其在民主化以前。 第二，在「社會」運動方面，真正從邊緣、弱勢來挑戰主流的「激進」社 運參與更少。 第三，在參與社運的方法上，多屬中立的旁觀或「插花者」，而非主動參 與投入的「運動者」。 一、政治運動多於社會運動 台灣律師界參與「改革」最重要的階段，應該就是民主化之前的那段經驗。 民主進步黨的「美麗島」世代以及「辯護律師團」世代，都有許多律師積極投入。 無論今日個人成就如何，他們對台灣民主的貢獻，無庸置疑。 此外，在 1980 年代至 1990 年代的「民主轉型期」，法律圈也有許多的律 師、學者參與各項抗爭、演說，以及直接參選等各類民主改革的工作。以筆者這 一代的法律學子而言，當年在大學就讀期間，就深受這個世代法律人的熱情所影 響。甚至之後決定投入憲法研究，也是受了許多法界前輩的感召。 前輩法律人在這些領域投入至深，貢獻厥偉。但同一時期風起雲湧的社會
- 8. － 8－ 運動—環保、勞工、農民等抗爭—之中，法律人的身影就少了許多。部分律師的 確熱心地為抗爭者爭取「不受刑罰」的權益，但參與的數量與深度，卻與政治運 動無法比擬。真正的（意指「非狹義政治」）社運團體，多半仍視法律為鎮壓工 具，將法院與其他執法人員視為讎寇。而無法藉由法律人的參與，將法律轉換成 向霸權嗆聲的工具（之一）。 對比起「政治民主運動」中（如「國會全面改選」、「總統直選」），許 多律師或法學者將改革當作生活中不可分的一部份，將民主理念貫徹到每一堂 課，每一篇論文，以至於每一個行動；法律人對「社會」層面的關注，顯然低得 多。這也許可以解釋為何在形式民主的架構建立起來後，律師與其他法律人的社 會參與似乎就低了許多。 殊不知，形式民主的建立只是第一步。真正落實社會平等自由，讓每一個 人都能免於壓迫與宰制的，是基進民主。它是一種站在被壓迫者的角度來看待的 民主。它認定每個社會都有無數的壓迫與宰制：父權主義壓迫女性、種族主義壓 迫少數民族、同性戀者遭到恐同症（homophobia）的壓迫…。而基進民主的理想 是 …打破一切的宰制，使每一個人，每一個群體，在社會上都被當作平等尊 重的主體來看待。依此，政治與法律制度最起碼的正當性，建築在它能否 協助挑戰、打破現有的壓迫結構。 12 而在基進民主理念下，挑戰霸權的手段，不僅著重在選舉，而是殼從基層 事務的權利爭取過程中，一點一滴累積戰鬥經驗並自我教育。也就是說「當事人 的行動參與」遠重於「菁英式的外部論述」。13 「走入基層」從事社運的戰鬥工 作，才是真正實現民主正義的方法。 可惜，台灣法律人對「基層社運」的參與不足，這也導致了政權輪替後， 社會正義卻並未真正實現，一般庶民的無力感也不見得比國民黨執政時期好到哪 12 參 閱 廖 元 豪 ， 鎮 壓 或 解 放 ？ —建 構 挑 戰 與 顛 覆 的 公 投 制 度 芻 議 ， 憲 政 時 代 ， 第 30 卷 第 4 期 ， 頁 445 以 下 ， 頁 458（ 2005） 。 13 參 閱 李 丁 讚 ， 公 共 論 述 、 社 會 學 習 與 基 進 民 主 ： 對 「 食 物 中 毒 」 現 象 的 一 些 觀 察 ， 台 灣 社 會 研 究 季 刊 ， 第 25 期 ， 頁 1 以 下 ， 頁 30（ 1997） 。
- 9. － 9－ 兒去。甚至，宰制的力量更因有了「民主正當性」而更加肆無忌憚—我有民意基 礎，你能說我錯嗎？14 二、社運參與仍以傾向主流上層領域為主 在有限的社運參與中，似又可發現：愈是多數、愈是主流（或稱「上層」） 的領域，愈可能有法律人參與。例如，消費者文教基金會在消費者運動的推動上 貢獻厥偉。而其中多位律師（包括歷任秘書長與重要幹部）為消費者打官司爭取 權益，更是有名。此外，女權運動者在許多女性律師、法學者，以及政治人物的 爭取下，亦在立法、司法與行政上都有不少斬獲。司法改革運動雖然未必是多數 民眾最關心的議題，但律師、司法人員與學者的參與當然不在少數。 在這幾個領域，法律人不但參與的數量高，而且行動面向相當廣。他們不 是「事到臨頭打官司」而已，而是持續地累積政治力量，不斷推動立法，並監督 法律的執行。 至於較為邊緣的「被壓迫者」抗爭運動，律師參與度則降低許多。同志人 權運動、愛滋感染者權益之爭取、移民移工爭取平等權、樂生院漢生病患自救活 動，以及許多環保、勞工活動，都鮮少看到律師或其他法律人持續與深入的投入。 就那些曾經站出來為前述弱勢群體或社會活動爭取權益的法界先進，本人衷心表 示欽佩與景仰。但「偶一為之」的努力畢竟扶得東來又倒西，無法真正培力這些 邊緣群體或被忽視的價值（如：環保），也難以撼動資本主義、種族主義、恐同 症、本土種族主義等壓迫性結構。 何況，愈是邊緣，愈是弱勢，愈容易被體制所忽視。而法律人的參與，這 時反而更形重要。在號稱法治國家的台灣，「法律」畢竟是極重要的一種論述與 實踐工具。誰掌握法律，誰就掌握權力。我們應該努力讓被排拒團體能夠同樣具 有掌握操作法律的能力，而不致（如現狀下）只有政府、主要政黨與資本家能夠 14 錢 永 祥 等 ， 問 題 與 討 論 ： 老 大 哥 —主 流 民 意 —你 的 指 紋 ： 自 由 主 義 與 晚 進 人 權 爭 議 ， 台 灣 社 會 研 究 季 刊 ， 第 59 期 ， 頁 223-268（ 2005） （ 錢 永 祥 與 廖 元 豪 發 言 部 分 ） 。
- 11. － 11－ 肆、他山之石—美國的社運與法律人參與 一、現象面 美國的律師（泛指從事法律工作的人，也包括法律教授）數量多，而從事 業務之範圍也相當多樣。依據 2004 年的統計，全美律師計有 1,084,504 人。15 而 一項針對畢業後五年內的法律人統計顯示，這些新進律師執業的範圍，包括私執 業（private practice）、於政府部門執業、公益法律服務、企業內部法務，以及 包括教書等其他類型。而從事公益服務者，約佔4%。16 但若扣除公設辯護人（public defender）或是類似法律服務基金會的服務工作，真正在（非政府設立或支助） 公益團體專任執業律師佔全部律師的 1%。17 但應注意者，此處的 1%，係指「專 任」於非政府公益團體的律師人數。尚不包括經常與公益團體合作的執業律師與 學者。在可觀的律師總數底下，1%也已經是不低的數量了。 在收入方面，從事專任公益活動的律師是明顯較低的。以畢業五年內的新 進律師而言，美國律師的平均年薪為 73,000 美元，而即便是收入較低的個人執 業平均年收入亦有 55,000 美元。但公益團體專任律師年平均收入僅有 38,500 美 元。18 這應該可以說明，為何從事此類活動的律師數量最少。在大學畢業後，花 上高額學費讀了三年法學院，卻領取如此低的薪資收入，這種傻事當然是絕大部 分的法律人所不樂為的。 但這絕不表示，在公益團體擔任專職律師的法律人素質較差。以全美最著 名的環保公益組織 Earthjustice 而言，其專職律師幾乎多畢業自全美排名一流的 15 American Bar Association, National Lawyers Population by State, available at http://www.abanet.org/marketresearch/2005nbroflawyersbystate.pdf (last visited, Jan. 20, 2006). 16 See RONIT DIVOVITZER ET AL., AFTER THE JD: FIRST RESEARCH OF A NATIONAL STUDY OF LEGAL CAREERS 26 (2004). 17 Id. at 27. 18 Id. at 43.
- 12. － 12－ 著名法學院。19 至於這些公益團體律師在社會運動爭取權益的表現與貢獻，更與 他們的收入不成正比！（詳後述） 美國的公益團體與法律人的關係極為密切。而這些團體跟律師合作，以法 律做為戰場來實現社運目標，更是美國政治的重要成分。 以著名的「全國有色人種權益促進會法律辯護與教育基金20 」（NAACP Legal Defense and Educational Fund，以下簡稱 LDF）而言，從 1940 年成立開始， 就跟各項民權運動—尤其是黑人民權運動—開始分進合擊。其中尤以其創始人， 也是美國聯邦最高法院第一位黑人大法官 Thurgood Marshal 在 1954 年打贏的 Brown v. Board of Education21 最為著名。Brown 判決判定瀰漫於南方各地的學校 隔離制度違反憲法上的平等保護條款（Equal Protection Clause），也引發並帶動 了一連串的民權運動與民權立法。除此之外，LDF 更在投票權、窮人健康照護、 窮人住宅改善、貧窮少數族裔平等接近使用交通設施之權利等案件上獲取戰果。 22 LDF 的行動雖以訴訟為主，但並不限於訴訟，也包含其他的運動策略。如 宣傳理念、教育推廣、監督行政與立法部門之行動、建立結盟，以及政策研究等。 23 依據 LDF 在 2004 年的年度報告，其進行中的案件超過 100 件，參與最高法院 案件之比例更超越其他任何民間組織。24 LDF 有相當數量的專職律師（staff attorneys）。如果不納入幹部，即有 23 19 See the Staff List of Earthjustice, which is available at http://www.earthjustice.org/about/staff.html (last visited, Jan. 20, 2006). 20 「 基 金 」乃 是 英 文 Fund 的 直 譯 ， 但 實 際 上 LDF 乃 是 一 個 civil rights law firm， 性 質 上 是 一 個 法 律 事 務 所 。 21 347 U.S. 483 (1954). 22 See LDF 2003-2004 Annual Report 1, available at http://www.naacpldf.org/content/pdf/pubs/annual/2003_2004_Annual_Repor t.pdf (last visited, Jan. 20, 2006). 23 Id. 24 Id.
- 13. － 13－ 名。25 但 LDF 在進行各項活動時，實際上仍會與其他律師共同合作。 另值一提的是美國民權自由聯盟（American Civil Liberties Union, 以下簡稱 ACLU）。ACLU 在 1920 年成立，著重在提出並參與各類民權案件訴訟。其規 模極為可觀—計有 100 名專職律師，並與 2000 名志願合作之律師，每年處理約 6000 件案件。26 它在每個州都有一個以上的分會，27 目前的總裁（President）Nadine Strossen28 是哈佛法學院的優異畢業生，執行主任（Executive Director）Anthony D. Romero29 是史丹佛法學院的 JD，法務主任（Legal Director）Steven Shapiro30 則是 哈佛法學院畢業，同時目前也是哥倫比亞法學院的憲法兼任教授。 LDF 與 ACLU 雖然都是標準的「民權團體」，看來似乎本來就與法律、律 師有密切關連。但即便如此，台灣的民權團體（包括台灣人權促進會、中國人權 協會等）的活動力，以及律師的參與度，又豈能與 LDF 或 ACLU 相較？ 再稍加介紹之前提過的 Earthjustice。這個組織原本也是著名環保團體 Sierra Club 的法律部門（Legal Defense Fund）。但 1997 年後已經獨立出來，成為一個 公益律師事務所。31 它的專職律師有 37 名。32 而其成立目的，是免費為全國各地 甚至全球的環保團體進行法律代理工作。目前有超過 600 名客戶。除了訴訟外， Earthjustice 也在華府成立「政策與立法部門」（Policy and Legislation），由政策 分析專家與運動倡議工作者，隨時與企業遊說者在國會、白宮與其他行政機關展 25 Id. at 39. 26 ACLU, Guardians of Freedom, available at http://www.aclu.org/about/faqs/21419res20051115.html (last visited, Jan. 20, 2006). 27 http://www.aclu.org/affiliates/index.html (last visited, Jan. 20, 2006). 28 http://www.aclu.org/about/staff/13278res20020211.html (last visited, Jan. 20, 2006). 29 http://www.aclu.org/about/staff/13279res20030205.html (last visited, Jan. 20, 2006). 30 http://www.aclu.org/about/staff/13281res20020211.html (last visited, Jan. 20, 2006). 31 Earthjustice: About Us, available at www.earthjustice.org/about/history.html (last visited, Jan. 20, 2006). 32 http://www.earthjustice.org./about/staff.html (last visited, Jan. 20, 2006).
- 14. － 14－ 開拉鋸。33 以上三個例子，有一些共同特性值得注意： 第一，它們都有許多專職律師，不計低微酬勞而加入。 第二，它們不是黨派政治（partisan politics）的附庸。因此與任何一個政黨 均無直接關係。 第三，它們的行動均以訴訟為主，但不限於訴訟，也包括各種教育宣導、 喚醒意識、結盟等。 第四，也是最重要的，它們均有獨立追求之目標與理想，而訴訟、法律， 都是追求目標的「手段」之一，而非目的之本身。 因此，參與這些活動的律師們，能從「策略」的角度看待法律、運用法律， 以實現正義。他們也能彈性地交互運用各種手段來追求目標。例如 Earthjustice 近來反對布希總統提名之最高法院大法官候選人 Samuel Alito（因為其偏袒資本 家，敵視環保運動的保守意識型態，以及傾向限縮解釋環保法規適用範圍的紀 錄），故不但公開批判與反對此一任命案，34 更籲請會員與讀者打電話給自己的 參議員投票反對任命案。35 33 Earthjustice: Policy and Legislation, available at www.earthjustice.org/justice (last visited, Jan. 20, 2006). 34 See Earthjustice, Earthjustice Opposes Judge Alito’s Nomination to the Supreme Court: First Environmental Opposition to Supreme Court Nominee Since Bork in 1987, available http://www.earthjustice.org./news/display.html?ID=1093 (last visited, Jan. 20, 2006). See also Earthjustice, Halloween Nomination is a Scary Choice: Judge Alito Could Undermine Laws That Safeguard Health and Environment, available at http://www.earthjustice.org./news/display.html?ID=1072 (last visited, Jan. 20, 2006). 35 http://ga0.org/campaign/Judge_Alito/explanation#call (last visited, Jan. 20, 2006).
- 15. － 15－ 二、理論面—律師該參與社會運動嗎？ 或許有人會質疑：社會運動，尤其是挑戰現狀的基進社會運動，真的適合 法律人參加嗎？法律人，或是法律，不都是客觀中立冷靜的嗎？ 自法律現實主義（Legal Realism，或譯作法律唯實主義）美國法界許多批判 學派與進步派的論述，早已指出法律的「客觀中立」不過是個完全經不起考驗的 迷思。但，做為一個在體制內運行，操作既有規則的律師，又怎能跳出法律預設 的框框—即便知道那些東西都是騙人的？ 我擬以學者兼民權運動者 Mari Matsuda 的「雙元策略」（duality）來回答 這個問題。所謂的雙元策略，是一種遊走於「體制內」與「體制外」的法律思維。 一方面，我們應該要知道法律在歷史上、現實上，往往被用來鞏固現狀，壓迫弱 勢群體。法律如同現實主義者所云，是宰制的工具。但另一方面，與後現代的虛 無主義者不同的是：我們仍會以法律做為必要的戰鬥工具，把法律變成解構與挑 戰現狀的武器。有時，法律人會站在法庭外，高聲批判「司法已死」；但有時卻 要走進法庭，嚴肅地表示「這是公正的法律，法院是為了實現正義而存在！」36 運用雙元策略的前題條件，是「多重自覺」（multiple consciousness）。亦 即，妳必須能夠學習隨時站在不同角度去看待法律，而且明確地知道站在什麼角 度，會有什麼不同的結論與評價。而這往往是弱勢族群在面對主流法律教義時， 訓練出來的思維模式。37 但 Matsuda 指出，其實「游移於不同的自覺或思維」， 本來就是律師或法學院教育的重要特質。所以似乎沒有想像中的那麼難。但雙元 策略需要的不只是「游移」，而是要「選擇立場」：追求正義。亦即，要找尋一 個「將法律朝向正義方向推動」的意識與立場。她說：「我期待律師們能達成的 多重自覺並不只是『看見所有觀點』的能力，而是有意地選擇『從受壓迫者的觀 點看世界』」38 要做到這一點，絕非搞抽象思維或理論正義能夠達到。相反地，我們必須 36 See Mari J. Matsuda, When the First Quail Calls: Multiple Consciousness as Jurisprudential Method, 14 WOMEN’S RTS. L. REP. 297, 298 (1992). 37 See id. at 297-98. 38 Id. at 299.
- 16. － 16－ 接觸真實世界，關切受壓迫者的生活細節與需求。39 我們無須高談闊論正義理 論，而只要追問任何理論家：「你的理論對我們的兄弟姊妹有什麼幫助？」「不 是渺茫的未來，是今天他能不能吃飽？」受壓迫者的細節處境，才是一切法律論 述與策略的出發點。法律不是建立在客觀中立之上，而應正視壓迫宰制的現實。 律師與法學者，都應該致力並刻意發展「反意識型態」（Counter-Ideology），將 反壓迫當作最重要的法律策略（Antisubordination Strategies in Law）。40 而這就是基進社會運動—走入基層，與邊緣弱勢一起打拼！ 民權運動者 Eric Mann 也從自身經驗，談論「以法律做為改變社會之鬥爭戰 略」（Law as a Tactic in the Struggle for Social Change）。41 尤其是如何運用創意 來援用法律，打贏許多不可能的戰役。但 Mann 的立場很清楚：法律是建立「跨 種族工人階級運動」的策略之一環。法律不是高高在上或是中立客觀的基準，相 反地，它是服務社運奮鬥目標的工具。42 Mann 進一步指出，在美國的政治與法律趨向保守反動的時代，更需要新一 代的法律知識份子以追求社會改革為己任，而非僅追求個人的職業目標。43 他在 面對法學院教授們的所做的演講中就質疑：我怎能鼓勵年輕人走入一個如此侵害 弱者權利的專業領域？不，身為律師或法律教授絕不一定要變成法律現狀的辯護 者。歷史留名的許多律師，都與最弱勢族群站在一起。所以，律師與學者應該走 入社會運動，並把自己當作政治學者或政治組織者。44 其他論述法律策略與社會運動的文獻不勝枚舉，充分顯示出社運、法律學 術與法律實務三者的緊密結合。政治學者 Charles R. Epp 就指出：一般人論及法 39 Id. 40 See Mari J. Matsuda, Voices of America: Accent, Antidiscrimination Law, and a Jurisprudence for the Last Reconstruction, 100 YALE L.J. 1329, 1398-1401 (1991). 41 See Eric Mann, Radical Social Movements and the Responsibility of Progressive Intellectuals, 32 LOY. L.A. L. REV. 761, 764-66 (1999). 42 See id. at 766. 43 See id. at 768. 44 See id. at 768-69.
- 17. － 17－ 律，往往只關切法院最後的判決，並將法院視作獨立而不受社會影響的組織。殊 不知一個經典判決，尤其是民權運動判決的作成，其實不知累積了多少運動資源 與歷史。沒有多年的民權運動、社會運動與其他政治因素相配合，法院不可能憑 空想像並採行一套新論述！45 即已最著名的 Brown 案而言，NAACP 在 Brown 案 的獲勝前，已經累積多年對抗種族隔離制度的經驗，並且與各種運動力量連結。 46 尤有甚者，Brown 判決本身，在南方強烈的反彈下，根本無法靠法院自己充分 執行。是黑人激烈的民權抗爭，才逐漸使聯邦政府、媒體，以及北方的民眾支持 解除隔離。47 美國反歧視法的制定與執行，在今天能有小小成就，確是法律與社 運攜手並進造成的結果。48 伍、結語 前一輩的法律人，冒著身家性命的風險，為我們爭取到形式民主。我們這 一代，要為自己與後世留下些什麼？在這個形式上早已做到一人一票，但民主品 質低劣、環境遭破壞、公共決策粗糙不堪，社會壓迫與歧視充斥的台灣，統獨、 憲改等「上層」的「高論」不該再是我們的重心；捲起袖子走入社運共同動腦流 汗，讓法律成為改變社會的工具，是我們最好的選項。 固然台灣的司法制度與許多客觀環境與美國有別，但主觀的改革熱情還是 45 See CHARLES R. EPP, THE RIGHTS REVOLUTION: LAWYERS, ACTIVISTS, AND SUPREME COURTS IN COMPARATIVE PERSPECTIVE (1998). 46 See MARK V. TUSHNET, THE NAACP’S LEGAL STRATEGY AGAINST SEGREGATED EDUCTION 1925-1950 (2004). 47 See CHARLES J. OGLETREE, JR., ALL DELIBERATE SPEED: REFLECTIONS ON THE FIRST HALF CENTURY OF BROWN V. BOARD OF EDUCATION (2004); Gerald N. Rosenberg, The 1964 Civil Rights Act: The Crucial Role of Social Movements in the Enactment and Implementation of Anti-Discrimination Law, 49 ST. LOUIS U. L.J. 1147 (2005). 48 See Christopher Coleman et al., Social Movements and Social-Change Litigation: Synergy in the Montgomery Bus Protest, 30 LAW & SOC. INQUIRY 663 (2005); MICHAEL MCCANN, RIGHTS AT WORK: PAY EQUITY REFORM AND THE POLITICS OF LEGAL MOBILIZATION (1994).