Downloaded 13 times
Uploaded byАдвокатская фирма GORO legal
Структурирование бизнеса в Украине
Документ обсуждает изменения в украинском законодательстве, касающиеся корпоративного управления, включая внедрение понятия безотзывной доверенности и новых договоров для акционеров и участников общества с ограниченной ответственностью. Также рассматриваются условия одностороннего расторжения договоров и введение института эскроу для обеспечения обязательств. Эти изменения направлены на повышение уровня корпоративного управления и соответствия с европейскими стандартами.
Структурирование бизнеса в Украине
- 1. 1 С Т РУ К Т У Р И Р О В А Н И Е Б И З Н Е С А В У К Р А И Н Е А С П Е К Т Ы
- 2. С О ДЕ Р Ж А Н И Е А Н А Л И З И Р У Е М Н О В Е Л Л Ы : Б Е З О Т З Ы В Н А Я Д О В Е Р Е Н Н О С Т Ь П О К О Р П О Р А Т И В Н Ы М П Р А В А М Екатерина Овсий, департамент сопровождения бизнеса, руководитель направления……………………………………………………3 Н О В Ы Е В О З М О Ж Н О С Т И : П Р И О Б Р Е Т Е Н И Е П Р А В А Н А О Д Н О С Т О Р О Н Н Е Е Р А С Т О Р Ж Е Н И Е Д О Г О В О Р А Яна Белая, департамент судебных споров, ассоциированный партнер, адвокат…………………………………………………………….5 Э С К Р О У - С Ч Е Т А Г Л А З А М И Б А Н К А И К Л И Е Н Т О В . П Р О Б Л Е М Ы И В О З М О Ж Н О С Т И И С П О Л Ь З О В А Н И Я Дмитрий Овсий, руководитель направления судебных споров, управляющий партнер, адвокат…………………………….……7 Т Р А Н С Ф Е Р Т Н О Е Ц Е Н О О Б Р А З О В А Н И Е : И З М Е Н Е Н И Я 2 019 Алена Побережник, департамент судебных споров, адвокат……………………………………………………………………………………………14 Ч Т О Т А К О Е Д О Г О В О Р О Р Е А Л И З А Ц И И П Р А В У Ч А С Т Н И К О В О О О И З А Ч Е М О Н В А М Дмитрий Овсий, руководитель направления судебных споров, управляющий партнер, адвокат…………………………………21
- 3. А Н АЛ И З И Р У Е М Н О В Е Л Л Ы : Б Е З О Т З Ы В Н А Я Д О В Е Р Е Н Н О С Т Ь П О К О Р П О Р А Т И В Н Ы М П Р А В А М Недавно вступил в силу Закон Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров", которым внесены изменения в ряд нормативно- правовых актов, регулирующих вопрос корпоративного управления. Так, изменения коснулись Гражданского кодекса и законов Украины "О хозяйственных обществах", "О ценных бумагах и фондовом рынке", "Об акционерных обществах». Данным Законом, в частности, вводятся такие новые для отечественного законодательства понятия, как безотзывная доверенность по корпоративным правам, договор о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью и договор между акционерами общества. Аналогичные новации имеют место и в Законе Украины "Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Отметим, что указанные изменения осуществляются в рамках сотрудничества Украины с Европейским Союзом в сфере корпоративного управления и направлены на повышение его уровня в акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, а также на сближение с европейскими стандартами и правилами.Итак, понятие безотзывной доверенности по корпоративным правам является новеллой в украинском законодательстве. А Н А Л И З Н О Р М Ы На сегодняшний день в Законе по большей части речь идет об использовании таких доверенностей в отношениях, возникающих по поводу долей (прав на акции) и прав (полномочий) в части выполнения или обеспечения выполнения обязательств участников (акционеров). Впрочем, начало абз. 1 ст. 51 2 Закона Украины "О хозяйственных обществах" словосочетанием "в случае" намекает на более широкие возможности использования безотзывных доверенностей в корпоративных взаимоотношениях. Такая же формулировка встречается и в Законе Украины "Об акционерных обществах". Специфическим предметом безотзывной доверенности по корпоративным правам выступает выполнение или обеспечение выполнения обязательств участников общества, предметом которых являются права на доли или полномочия участников. Такая доверенность наделяет кредиторов или их уполномоченных лиц уверенностью в выполнении участником (должником) своих обязательств. Порядок прекращения безотзывной доверенности должен прописываться в самой доверенности. Так, прекращение действия безотзывной доверенности возможно в случае прекращения обязательства, на выполнение которого она выдавалась; истечения срока ее действия; предоставления согласия уполномоченного представителя на отмену доверенности, а также в случае наступления обстоятельств, 3 Екатерина Овсий департамент сопровождения бизнеса руководитель направления ko@goro.in.ua
- 4. предусмотренных ст. 248 Гражданскогокодекса, кроме отмены доверенности выдавшим ее лицом. Безотзывная доверенность подлежит нотариальному засвидетельствованию даже в случае ее выдачи участником – юридическим лицом и не подлежит перепоручению третьим лицам. З А Г Р А Н И Ч Н Ы Й О П Ы Т В мировой практике использование безотзывных доверенностей распространено во время операций с акциями, которые обращаются на открытом рынке. Акционеры, которые не могут присутствовать на ежегодном общем собрании, могут выдавать безотзывную доверенность, чтобы другой акционер имел право голосовать их акциями (proxy voting, или голосование на основании доверенности). В таком случае безотзывная доверенность дает гарантии другим акционерам, что на момент голосования акционер, обладающий безотзывной доверенностью, действует полномочно. Как правило, срок действия такой доверенности ограничивается текущим собранием и прекращается по его окончании.
- 5. Н О ВЫ Е В О З М О Ж Н О С Т И : П Р И О Б Р Е Т Е Н И Е П Р А В А Н А О Д Н О С Т О Р О Н Н Е Е Р А С Т О Р Ж Е Н И Е Д О Г О В О Р А Вступил в силу Закон Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров", которым внесены изменения в Гражданский кодекс Украины, Закон Украины "Об акционерных обществах", Закон Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке" и введены новые инструменты: договор о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью, договор между акционерами общества, безотзывную доверенность по корпоративным правам. 6 февраля 2018 года также был принят Закон Украины "Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью", более детально регламентирующий деятельность обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, то есть уточняющий часть понятий, введенных анализируемым Законом. Впрочем, вопрос соответствия положений Закона Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров" положениям Закона Украины "Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" требует дополнительного изучения. Н О В О Е П Р А В О Законом "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров", в частности, дополнен Гражданский кодекс Украины ст. 658 1 "Приобретение права на одностороннее расторжение договора" следующего содержания: Н А З А М Е Т К У "Стороны договора купли-продажи могут договориться, что одна сторона приобретает у другой право расторгнуть данный договор в одностороннем порядке. Договор купли-продажи является расторгнутым, если сторона, приобретшая согласно части первой настоящей статьи право расторгнуть договор, на протяжении определенного срока не заявит требование о выполнении договора. Стороны могут обусловить расторжение договора купли-продажи совершением данной стороной определенных действий или наступлением определенных обстоятельств на протяжении определенного срока или в определенное время." Эта правка появилась в тексте законопроекта лишь во втором чтении, а значит, дополнение проекта ст.6581 Гражданского кодекса Украины не отвечает требованиям ст. 116 Регламента Верховной Рады Украины, поскольку данные нормы не были предметом рассмотрения в первом чтении. Это, в частности, подчеркивается в замечаниях Главного юридического управления к тексту законопроекта ко второму чтению. Впрочем, статья, хоть и под другим названием, была принята. Обращаю внимание, что указанная статья включена в главу Гражданского кодекса Украины "Купля- продажа", то есть может 5 Яна Белая департамент судебных споров ассоциированный партнер, адвокат yb@goro.in.ua
- 6. быть применена кдоговорам купли-продажи, поставки, контрактации сельскохозяйственной продукции, снабжения энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть, мены. Конечно, эти положения еще не получили широкого применения, а практика их реализации в договорах еще только будет нарабатываться. По общему правилу договор может быть расторгнут по согласию сторон. Так, в соответствии со ст. 525 Гражданского кодекса Украины односторонний отказ от обязательства или одностороннее изменение его условий не допускается, если иное не установлено договором или законом. Таким образом, еще до введения ст. 658 1 одностороннее расторжение договоров, в том числе договоров купли-продажи, могло допускаться, если сторонами это согласовано. Новая статья позволяет контрагентам (но не обязует императивно) согласовать в договоре возможность одной из сторон приобрести право на одностороннее расторжение договора, то есть: а) такое право сторона приобретает (то есть получает оплатно); б) стороны могут установить, что расторжение договора стороной может осуществляться после совершения ею определенных действий, наступления определенных обстоятельств (например, компенсация другой стороне убытков, связанных с выполнением договора); в) приобретаемое право одностороннего расторжения может ограничиваться во времени (сроком или датой); г) сторона, приобретшая право, может отказаться от него, заявив требование о выполнении договора; д) право стороны на отказ от расторжения ограничено сроком, определенным в договоре. Н А П Р А К Т И К Е Давайте смоделируем ситуацию, при которой данная норма может быть применена. Стороны заключают договор купли-продажи имущественных прав на недвижимое имущество, предусмотрев право продавца в одностороннем порядке расторгнуть договор (отказаться от выполнения своих обязательств по передаче имущественных прав на недвижимое имущество) за символическую плату. Это позволит продавцу пользоваться средствами, полученными от покупателя, для строительства объекта, а в будущем отказаться от договора, компенсировав покупателю определенную сумму, и передать объект другому покупателю (например, после введения дома в эксплуатацию) по более высокой цене – вопрос лишь в репутации продавца и внимательности покупателя. Таким образом, говорить, что право на одностороннее расторжение является новеллой, неуместно, однако теперь законодатель разрешил сторонам получать за него плату.
- 7. Э С КР О У - С Ч Е Т А Г Л А З А М И Б А Н К А И К Л И Е Н Т О В . П Р О Б Л Е М Ы И В О З М О Ж Н О С Т И И С П О Л Ь З О В А Н И Я О Б Щ А Я И Н Ф О Р М А Ц И Я О Р Е Г У Л И Р О В А Н И И Э С К Р О У PACTA SERVANDA SUNT (лат. договор дороже денег) актуален во все времена и для этапа развития общественных отношений, поскольку нормы принуждения или силы в своем перспективном действии чаще всего противодействуют и, наоборот, взаимное уважение и доверие являются основой и необходимой предпосылкой развития правильных и эффективных правоотношений между всеми заинтересованными участниками. К сожалению, существование в чистом виде доверительных отношений, не подкрепленных мерами обеспечения исполнения договоренностей в практической и правоприменительной плоскости, уже давно номинальное и каждая сторона договора хочет как можно эффективнее защитить свои права и интересы от потенциальных нарушений со стороны другой стороны, риск наступления которых существует в большинстве ситуаций. Меры обеспечения надлежащего исполнения обязательства и используемые инструменты разнообразные, однако не универсальные. Преимущества и недостатки залога, гарантии, удержания и т. п. в научной и практической среде изучены, выводы сделаны. Поиск более удобных и действенных механизмов несложного и одинаково действенного способа предоставить каждой стороне обязательства равные возможности для надлежащего исполнения обязательства и равные рычаги пассивного влияния на наступление конечного результата такого обязательства между его сторонами привел к внедрению в Украине института условного депонирования – условного хранения денежных средств, известного как счет эскроу. Указанный инструмент в чистом виде является новеллой отечественного законодательства, однако не нов для других стран мира, которые давно и успешно его применяют. Фактически, термин "эскроу" (escrow – мелкий кусок, обрезок, единый пергамент) берет свое начало еще с XVI ст. н. э. Он означал внесение определенной третьей (независимой стороне) депозита, находящегося во владении такой незаинтересованной стороны, до исполнения другой стороной своей обязанности. Согласно статье 1076 1 Гражданского кодекса Украины, которая появилась в Кодексе благодаря Закону Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно повышения уровня корпоративного управления в акционерных обществах" от 23.03.2017 г. No 1983-VIII, вступившему в силу 04.06.2017 г., по договору счета условного хранения (эскроу) банк обязуется принимать и зачислять на счет условного хранения (эскроу), открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, 7 Дмитрий Овсий руководитель направления судебных споров управляющий партнер, адвокат d.ovsiy@goro.in.ua
- 8. полученные от владельцасчета и/ или от третьих лиц, и перечислять такие средства лицу (лицам), указанному владельцем счета (бенефициару или бенефициарам), или вернуть такие средства владельцу счета при наступлении оснований, предусмотренных договором счета условного хранения (эскроу). Таким образом, роль агента условного депонирования отведена исключительно банкам, поскольку объектом депонирования являются исключительно денежные средства, которые зачисляются и блокируются на специальном счете условного хранения. Э С К Р О У В М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Й П Р А К Т И К Е В Соединенных Штатах Америки, Швеции, Дании, других экономически развитых государствах условное депонирование выступает популярным способом обеспечения обязательств. Так, в США счет эскроу применяется сторонами договоров относительно недвижимости (в частности, в ипотечных кредитах, где ипотечная компания устанавливает депозитный счет для уплаты (перечисления) налога на имущество и страхования имущества). Эскроу-счета используют также для операций по продаже (передаче) ценной информации и имущества, особенно во время дистанционных соглашений. В Великобритании счета условного депонирования часто используются в ходе трансакций частной собственности для хранения денег клиентов, таких как депозит, до тех пор, пока трансакция не завершится. П Р Е И М У Щ Е С Т В А И В О З М О Ж Н О С Т И С Ч Е Т А Э С К Р О У В Украине использование счетов эскроу будет приобретать все большую популярность и разветвленность системы их применения с учетом удобства такого инструмента. При этом на законодательном уровне операции по счету эскроу являются именно способом расчетов между заинтересованными субъектами. Преимущества для банков, осуществляющих функцию агента, очевидны. Во-первых, это привлечение ресурса и возможность его использования в течение срока его нахождения в банке, гарантируя при этом своевременное перечисление таких средств бенефициару (бенефициарам) или возврат таких средств владельцу счета согласно условиям договора счета условного хранения (эскроу), если запрет на такое использование не содержится в договоре счета условного хранения. Во-вторых, вознаграждение за проведение операций по счету эскроу, в зависимости от количества и сложности проведенных банком действий, может устанавливаться банком на надлежащем и интересном для себя уровне, что увеличивает комиссионные поступления в банк. Привлечение новых клиентов также является следующим очевидным преимуществом для банковских учреждений, поскольку предоставив банковские услуги по обслуживанию счета эскроу на качественном и профессиональном уровне, банк имеет все возможности оставить удовлетворенного клиента (как владельца счета, так и бенефициара) на дальнейшее обслуживание в банке с предоставлением им других банковских услуг. Для клиентов банка и их контрагентов-бенефициаров осуществление расчетов между собой с помощью эскроу-счетов является удобным, достаточным и доступным способом своевременного и полного исполнения денежных договоренностей между ними. При этом заинтересованным в использовании счета условного хранения лицам необходимо иметь в виду следующие моменты. Так, все условия получения банком средств на счет эскроу, зачисления, перечисления бенефициару или возврата владельцу счета должны быть предусмотрены именно в договоре счета условного хранения. В связи с приведенным сторонам сделки необходимо подойти к вопросу точности урегулирования всех сумм, сроков, реквизитов счетов, случаев перечисления банком средств бенефициару или их возврата владельцу счета, которые будут указаны в договоре условного хранения, очень внимательно, поскольку именно этот договор и его условия банк будет выполнять, а не, например, договор купли-продажи актива и т. п. Договор условного хранения является двусторонним договором (банк – клиент), если об участии бенефициара в договоре в качестве третьей стороны заранее не было оговорено. Если иное не предусмотрено договором счета условного хранения (эскроу), ни владелец счета, ни бенефициар не имеют права распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете условного хранения (эскроу). Гарантированием своевременности и объективности проведения банком расчетов по счету эскроу является определенная заранее процедура проверки банком действительного наступления таких оснований, которые предусмотрены договором, а также степени проведения банком такой проверки – проверка документов исключительно по внешним признакам (реквизиты, подписи и т. п.) или более глубокая, и которая включает запрашивание дополнительных документов, юридический анализ полученных документальных свидетельств наступления оснований для перечисления средств и т. п.
- 9. Преимуществом использования счета эскроу,о котором уже громко молчат, является недоступность данных средств для других лиц.Так, согласно ст.1076 6 ГК Украины обращение взыскания и (или) наложение ареста на денежные средства, находящиеся на счете условного хранения (эскроу), по обязательствам банка, в котором открыт счет (в том числе в случае его ликвидации), не допускается, кроме суммы денежных средств на счете, которую банк имеет право удержать в качестве вознаграждения по состоянию на дату обращения взыскания или наложения ареста согласно договору счета условного хранения (эскроу). Обращение взыскания и/или наложение ареста на денежные средства, находящиеся на счете условного хранения (эскроу), по обязательствам владельца счета или бенефициара (в том числе в случае их ликвидации) не допускается. При этом допускается обращение взыскания и/или наложение ареста на право требования владельца счета или бенефициара к банку на основании договора счета условного хранения (эскроу), в том числе на право требования выплаты денежных средств (или их части), находящихся на счете условного хранения (эскроу), при наступлении оснований, установленных договором счета условного хранения (эскроу). То есть фактически возможность свободного использования данных средств для погашения прочих обязательств (денежных требований) клиента, в том числе и в порядке ареста, принудительного списания средств, как это возможно для текущих и вкладных счетов, отсутствует. Права и гарантии бенефициара на соблюдение его интересов и исполнение перед ним денежного обязательства с помощью перечисления средств со счета эскроу в его пользу устанавливаются невозможностью внесения изменений в заключенный договор условного хранения без его ведома, даже если такой бенефициар не был стороной договора (за исключением случаев внесения изменений, не ограничивающих права бенефициара). Э С К Р О У - С Д Е Л К И И И Х У Ч А С Т Н И К И Эскроу-сделки хорошо известны украинским юристам, особенно это касается продажи особо ценных активов. Вот только для использования такого инструмента раньше им приходилось применять арубежные юрисдикции, нерезидентов и зарубежные банки. Покупатель актива. Лицо, которое планирует приобрести актив, депонирует средства в банке для проведения оплаты за актив. Продавец актива. Собственник либо представитель актива. Может также быть получателем средств. Совершает при сделке действия, направленные на переход права на актив к покупателю. Может получать документы, которые подает в банк для проведения платежа. Бенефициар. Лицо, в отношении которого эскроу-банк совершает платеж. Как правило, таким лицом является покупатель актива. Однако стороны могут предусмотреть оплату части либо всего платежа в интересах третьего лица (бенефициара). Эскроу-агент. Привлеченное сторонами сделки лицо, которое временно хранит документы, деньги и другие материалы от имени двух сторон, заключивших договор. После выполнения условий договора каждой из сторон в полном объеме эскроу- агент передает материалы, находящиеся у него на хранении, в соответствии с условиями договора. Также может быть лицом, ответственным за формирование документов, которые подаются в банк для осуществления платежа. В некоторых странах деятельность эскроу-агента подлежит лицензированию. Эскроу-банк. Банк, в котором стороны открыли эскроу-счет с условиями. В некоторых случаях эскроу-банк может выполнять функцию эскроу-агента, проверяя выполнение стороной взятых на себя обязательств. Банк отвечает за сохранность денег. Банк продавца. Когда банк выбирает покупатель, эскроу-банк может отличаться от банка продавца. В этом случае эскроу- банк отправляет платеж на счет продавца в его банке. 9
- 10. К О ГД А И К А К З А К Л Ю Ч А Т Ь Э С К Р О У - С Д Е Л К У ? Использовать эскроу-сделку и эскроу-счет можно самыми различными способами. Рассмотрим некоторые из них. П Р О Д А Ж А Т О В А Р О В Н А Р А С С Т О Я Н И И Стороны сделки находятся на расстоянии друг от друга. Товар – физически осязаемые активы, требующие перевозки. В сделке может присутствовать перевозчик. Предположим, стороны договорились о продаже товара. Продавец хочет быть уверен в том, что деньги поступят. Покупатель – в том, что товар придет. Определившись со способом доставки товара и понимая товарораспорядительные документы, которые будут на руках у продавца (либо перевозчика), стороны могут договориться о следующем: • стороны заключают сделку, в которой детально описывают условия оплаты – против каких документов банк проводит платеж (1). В случае с товаром это могут быть товарораспорядительные документы перевозчику либо документы о передаче товара перевозчику; • открывают эскроу-счет в банке, детально описав документы, которые будут предоставлены банку для проведения платежа (2); • покупатель депонирует средства на эскроу-счету (3); • –продавец передает товар перевозчику и перевозчик доставляет товар; • продавец с предусмотренными документами приходит в банк, предъявляет и проводит платеж (4). Также документы в банк может передать перевозчик (5). Тем самым он может частично выполнить функцию эскроу- агента – предоставление документов, необходимых для платежа; • эскроу-банк отправляет платеж в пользу продавца товара (бенефициара). П Р О Д А Ж А Н Е Д В И Ж И М О С Т И Товар – недвижимость, требующая регистрации права собственности в реестре. В сделке присутствуют нотариус и брокер. Стороны договорились о продаже недвижимости. Продавец хочет быть уверен в том, что деньги поступят. Покупатель – в том, что недвижимость переоформят. Также могут быть опасения в отношении обременений на одной из сторон, недвижимости и т. д., что ставит под сомнение завершение регистрации права собственности на недвижимость за покупателем. Сделка подлежит нотариальному оформлению. А право собственности на недвижимость переходит после нотариального оформления договора. В сделке может присутствовать брокер (брокеры) на стороне продавца и/или покупателя. Возможный алгоритм сделки: • стороны определяют эскроу-банк и эскроу-агента; • эскроу-банк открывает счет для сделки с проведением платежа после предоставления документов, подтверждающих регистрацию (переход) права собственности на покупателя (1). Стороны могут определить лицо, которое предоставит в банк документы для оплаты (эскроу- агент). Им может быть сам продавец, брокер, нотариус (2); • покупатель и продавец подписывают нотариальный договор купли-продажи (3). Документы на недвижимость могут храниться у эскроу-агента (брокер, нотариус). Нотариус Продавец товара Покупатель товара Эскроу-агент (перевозчик) Эскроу банк 5 2 4 1 3
- 11. оформляет право собственности напокупателя; • продавец либо эскроу-агент предоставляет в эскроу-банк документы для проведения платежа (4); • эскроу-банк отправляет платеж в пользу продавца недвижимости. Также стороны могут предусмотреть возможность оплаты других расходов с такого эскроу-счета. Например, расходы по сделке, нотариус, налоги и т. п. В таком случае получателями средств может быть не только продавец, но и другие лица (бенефициары). П Р О Д А Ж А Ц Е Н Н Ы Х Б У М А Г Товар – ценные бумаги. В сделке присутствует торговец ценными бумагами. Стороны договорились о продаже ценных бумаг. Продавец хочет быть уверен в том, что деньги поступят. Покупатель – в том, что ценные бумаги будут зачислены. Сделка не подлежит нотариальному оформлению, однако предусмотрено обязательное участие торговца ценными бумагами. Возможный алгоритм сделки: • стороны определяют эскроу-банк и эскроу-агента; • эскроу-банк открывает счет для сделки с проведением платежа после предоставления документов, подтверждающих зачисление ценных бумаг на счет покупателя (1). Стороны могут определить лицо, которое предоставит в банк документы для оплаты (эскроу-агент). Им может быть торговец ценными бумагами либо хранитель покупателя (2); • покупатель и продавец подписывают договор купли- продажи ценных бумаг (3). Документы на ценные бумаги могут храниться у эскроу-агента (торговца); • продавец направляет распоряжение на перечисление ценных бумаг на счет покупателя; • продавец либо эскроу-агент предоставляет в эскроу-банк документы для проведения платежа (4); • эскроу-банк отправляет платеж в пользу продавца ценных бумаг. 1 1 Продавец товара Покупатель товара Эскроу агент (торговец ЦБ) Эскроу-банк 4 4 1 3 22 Продавец товара Покупатель товара Эскроу агент (нотариус) Эскроу банк 4 4 1 3 22
- 12. П Р ИВ Л Е Ч Е Н И Е С Р Е Д С Т В Д Л Я Ф И Н А Н С И Р О В А Н И Я О Б Щ Е С Т В Е Н Н Ы Х Л И Б О Б Л А Г О Т В О Р И Т Е Л Ь Н Ы Х П Р О Е К Т О В Товар – товары, работы либо услуги, необходимые для достижения социального эффекта. Такими товарами могут быть: лечение, краудфандинг, социальные инвестиции. Цель сделки – достижение некоммерческого (социального) эффекта. Источник средств – взносы третьих лиц. Привлечение средств организовывает инициатор сделки: частное лицо, общественная организация (ОО) либо благотворительный фонд (БФ). Получателем (бенефициаром) средств может быть подрядчик (медицинский центр, строительная организация, поставщик товара). Инициатор сделки решает привлечь средства для финансирования покупки товара. Для достижения цели инициатор сделки организует кампанию по популяризации цели и товара. Инициатор сделки заключает договор с поставщиком товара (медицинский центр, строительная организация, поставщик товара). Поставщик товара будет получателем (бенефициаром) средств, собранных от третьих лиц. Возможный алгоритм сделки: • инициатор сделки определяет эскроу-банк; • эскроу-банк открывает счет для сделки с проведением платежа после сбора необходимой суммы, а также контролирует, что средства будут потрачены исключительно на покупку товара (1); • инициатор сделки продвигает сбор средств (2); • инициатор сделки заключает договор с подрядчиком – получателем (бенефициаром) средств (3); • третьи лица (спонсоры) отправляют платежи на эскроу- счет (4); • после сбора необходимой суммы средств эскроу-банк перечисляет средства бенефициару (5). В случае невозможности сбора средств все собранные средства могут возвращаться отправителям либо направляться на финансирование других (заранее определенных условиями сделки) проектов. В О З В Р А Т Д О Л Г А , О Б Е С П Е Ч Е Н Н О Г О И П О Т Е К О Й Продавец актива имеет долг. Долг обеспечен товаром, на который есть покупатель. Залогодержатель (ипотекодержатель) товара хочет контролировать сделку в общем и движение денег в частности. Возможный алгоритм сделки: • стороны и залогодержатель (бенефициар) определяют эскроу-банк; • эскроу-банк открывает счет для сделки с проведением платежа в п о л ь з у з а л о г о д е р ж а т е л я (бенефициара) (1); • продавец актива заключает договор с покупателем актива (2); • стороны могут определить лицо, которое предоставит в банк документы для оплаты (эскроу- агент). Им может быть торговец ц е н н ы м и б у м а г а м и л и б о хранитель покупателя (3); • залогодержатель дает согласие на сделку (4); • стороны могут привлечь эскроу- а г е н т а д л я с б о р а п а к е т а документов, необходимого банку для проведения платежа. Таким Индикатор сделки Спонсор Банк Подрядчик 5 3 2 41
- 13. агентом в зависимостиот товара может быть: нотариус, торговец ценными бумагами, брокер либо сам банк; продавец либо покупатель, либо эскроу-агент предоставляет в эскроу-банк документы для проведения платежа (5); • эскроу-банк отправляет платеж в пользу бенефициара (6). На этом перечень возможных вариантов использования эскроу-счетов не ограничен. По аналогии с вышеперечисленными вариантами, данный инструмент подходит для любых сделок, в которых нет доверия между сторонами. 1 3 Продавец Покупатель Банк Залогодержатель (бенефициар) 6 4 3 Эскроу-агент 5 2 3 1
- 14. Т Р АН С Ф Е Р Т Н О Е Ц Е Н О О Б Р А З О В А Н И Е : И З М Е Н Е Н И Я 2 019 Ч Т О Т А К О Е Т Р А Н С Ф Е Р Т Н О Е Ц Е Н О О Б Р А З О В А Н И Е Трансфертное ценообразование, простыми словами, – это способ управления финансовым результатом, оптимизация налога на прибыль и трансфера капитала от одного предприятия к другому, при этом условия таких операций не должны отличаться от условий, применяемых при аналогичных операциях несвязанными лицами. Не секрет, что зачастую предприятия прибегают к различного рода механизмам вывода и распределения капитала, в частности перевода последнего на "свои" предприятия в страны, где условия налогообложения значительно более выгодны, чем в Украине. Для борьбы с таким явлением существует закрепление и нормативное урегулирование трансфертного ценообразования на государственном уровне. Именно контролируемые операции подлежат налоговой отчетности и проверке в целях определения объема налогооблагаемой прибыли, полученной плательщиком налога, участвующим в контролируемой операции (одной или более), принципу "вытянутой руки". Установление соответствия условий контролируемой операции принципу "вытянутой руки" производится по методам, определенным п. 39.3 ст. 39 НК Украины, в целях проверки правильности, полноты начисления и уплаты налога на прибыль предприятий. Обращаем внимание, что контролируемыми могут быть операции исключительно с нерезидентами. Следовательно, если у вас отсутствуют операции с нерезидентами, можете не волноваться – вам не нужно представлять Отчет о контролируемых операциях в фискальные органы. Но если вы осуществляете операции с нерезидентами, проверьте, не относятся ли таковые к контролируемым. Из анализа действующего НК Украины усматривается, что условно можно выделить следующие критерии отнесения операции к контролируемой. Однако подчеркиваем, что обязательным является именно соблюдение одновременно всех указанных ниже критериев: 1) операция осуществляется с нерезидентом; 2) операция относится хотя бы к одному из предусмотренных пп. 39.2.1.1 ст. 39 НК Украины типов; 3) операция достигает установленного стоимостного показателя. Если с первым критерием все понятно, то второй и третий требуют более подробного рассмотрения. Алена Побережник департамент судебных споров адвокат ap@goro.in.ua
- 15. Для удобства приводимтабл. 1 с подробным анализом второго критерия. Критерий отнесения операции к одному из типов, предусмотренных пп. 39.2.1.1 ст. 39 НК Украины Норма НК Украины Тип операции Примечание пп. "а" пп. 39.2.1.1 ст. 39 НК Украины Осуществляется со связанными лицами – нерезидентами Определение требований, применяемых к связанным лицам, приведено в пп. 14.1.159 ст. 14 НК Украины. В частности, но не исключительно, это случаи, когда: – полномочия единоличного исполнительного органа таких юридических лиц осуществляет одно и то же лицо (если коллегиальный исполнительный орган – 50 и более процентов его состава), либо же исполнительные органы назначены (избраны) по решению одного и того же лица, либо могут быть назначены по решению такого лица; либо принимает решение о назначении (избрании) 50 и более процентов состава коллегиального исполнительного органа или наблюдательного совета каждого юридического лица; – одно лицо непосредственно и/или косвенно владеет корпоративными правами другого юридического лица в размере 20 и более процентов; – конечным бенефициарным собственником (контролером) таких юридических лиц является одно и то же физическое лицо, и др. пп. "б" пп. 39.2.1.1 ст. 39 НК Украины По продаже и/или приобретению товаров и/или услуг через комиссионеров- нерезидентов Для этого типа операций обязательным является заключение договора комиссии с нерезидентом пп. "в" пп. 39.2.1.1 ст. 39 НК Украины С нерезидентами, зарегистрированными в государствах (на территориях), включенных в перечень государств (территорий), утвержденный Кабинетом Министров Украины в соответствии с пп. 39.2.1.2 НК Украины, или которые являются резидентами этих государств Перечнем государств (территорий), соответствующих критериям, установленным пп. 39.2.1.2 ст. 39 НК Украины, утвержденным постановлением КМУ от 27.12.2017 г. No 1045, предусмотрены государства, соответствующие следующим критериям: – в которых ставка налога на прибыль предприятий (корпоративный налог) на 5 и более процентных пунктов ниже, чем в Украине (то есть 13 и менее процентов), либо которые предоставляют субъектам хозяйствования льготные режимы налогообложения, либо в которых особенности исчисления базы налогообложения фактически позволяют субъектам хозяйствования не уплачивать налог на прибыль предприятий (корпоративный налог) или уплачивать его по ставке, на 5 и более процентных пунктов ниже, чем в Украине (то есть 13 и менее процентов); – с которыми Украина не заключила международные договоры с положениями об обмене информацией; – компетентные органы которых не обеспечивают своевременный и полный обмен налоговой и финансовой информацией на запросы центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную налоговую и таможенную политику 1 5
- 16. пп. "г" пп.39.2.1.1 ст. 39 НК Украины Которые осуществляются с нерезидентами, не уплачивающими налог на прибыль (корпоративный налог), в том числе с доходов, полученных за пределами государства регистрации таких нерезидентов, и/или не являющимися налоговыми резидентами государства, в котором они зарегистрированы в качестве юридических лиц Перечень организационно-правовых форм нерезидентов, не уплачивающих налог на прибыль (корпоративный налог), в том числе налог с доходов, полученных за пределами государства регистрации таких нерезидентов, и/или не являющихся налоговыми резидентами государства, в котором они зарегистрированы как юридические лица, утвержден постановлением КМУ от 04.07.2017 г. No 480. В случае внесения изменений в перечень организационно- правовых форм нерезидентов в разрезе государств (территорий), утвержденный Кабинетом Министров Украины в соответствии с этим подпунктом, они вступают в силу с 1 января отчетного года, следующего за календарным годом, в котором внесены такие изменения. Важно! С 01.01.2019 вступила в силу норма, согласно которой если нерезидентом, организационно-правовая форма которого включена в перечень, утвержденный Кабинетом Министров Украины в соответствии с подпунктом "г" данного подпункта, в отчетном году уплачивался налог на прибыль (корпоративный налог), хозяйственные операции налогоплательщика с таким нерезидентом при отсутствии критериев, определенных подпунктами "а" – "в" данного подпункта, признаются неконтролируемыми пп. "ґ" пп. 39.2.1.1 ст. 39 НК Украины Хозяйственные операции (в том числе внутрихозяйственные расчеты), осуществляемые между нерезидентом и его постоянным представительством в Украине Согласно пп. 14.1.193 НК Украины постоянное представительство – постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется хозяйственная деятельность нерезидента в Украине, в частности: место управления; филиал; офис; фабрика; мастерская; установка или сооружение для разведки природных ресурсов; шахта, нефтяная/газовая скважина, карьер или любое другое место добычи природных ресурсов; склад или помещение, используемые для доставки товаров, сервер. Если нерезидентом, организационно-правовая форма которого включена в перечень, утвержденный Кабинетом Министров Украины в соответствии с подпунктом "г" данного подпункта, в отчетном году уплачивался налог на прибыль (корпоративный налог), хозяйственные операции налогоплательщика с ним при отсутствии критериев, определенных подпунктами "а" – "в" данного подпункта, признаются неконтролируемыми Следует также обратить внимание, что изменениями к НК Украины, вступившими в силу с 01.01.2019, обновлены правила отнесения операций к контролируемым в случае, если право собственности на предмет (результат) такой операции между резидентом и нерезидентом сначала переходит к одному или нескольким лицам, что предусмотрено пп. 39.2.1.5 НК Украины.
- 17. Следует также обратитьвнимание, что изменениями к НК Украины, вступившими в силу с 01.01.2019, обновлены правила отнесения операций к контролируемым в случае, если право собственности на предмет (результат) такой операции между резидентом и нерезидентом сначала переходит к одному или нескольким лицам, что предусмотрено пп. 39.2.1.5 НК Украины. Если раньше эти правила применялись только к нерезидентам, которые были связанным лицом с налогоплательщиком, то с 01.01.2019 они распространяются на все хозяйственные операции между налогоплательщиком и нерезидентом, предусмотренные пп. 39.2.1.1 ст. 39 НК Украины. В частности, если в цепи таких операций право собственности на предмет (результат) операции прежде чем перейти от налогоплательщика к такому нерезиденту (в случае экспортных операций) или прежде чем перейти от такого нерезидента к налогоплательщику (в случае импортных операций) переходит к одному или нескольким лицам и операция между соответствующим резидентом и ни одним из таких лиц не признавалась плательщиком налога контролируемой операцией, такая операция считается контролируемой операцией между налогоплательщиком и таким нерезидентом, если лица, к которым перешло право собственности: • не выполняют в такой совокупности операций существенных функций, связанных с приобретением (продажей) товаров (работ, услуг); • не используют в такой совокупности операций существенных активов и/или не принимают на себя существенных рисков для организации приобретения (продажи) товаров (работ, услуг). При этом существенные функции – это функции, которые стороны контролируемой операции не могли бы выполнить самостоятельно в своей обычной деятельности без привлечения других лиц и использования активов таких лиц. Существенные активы – это активы, использование которых является необходимым при осуществлении таких операций и которые отсутствуют у сторон контролируемой операции. Под существенными рисками подразумеваются риски, принятие которых является обязательным для деловой практики таких операций. Что касается третьего критерия, его подробный анализ приведем в табл. 2 далее. Таблица 2 Обращаем внимание, что при определении стоимостного показателя существует исключение, в частности, хозяйственные операции, осуществляемые между нерезидентом и его постоянным представительством в Украине, признаются контролируемыми, если объем таких хозяйственных операций, определенный по правилам бухгалтерского учета, превышает 10 миллионов гривен (за вычетом косвенных налогов) за соответствующий налоговый (отчетный) год. То есть годовой доход налогоплательщика в данном случае во внимание не принимается. Критерий установления стоимостного показателя (обязательно применяются одновременно оба условия), при этом объем хозяйственных операций налогоплательщика исчисляется по ценам, соответствующим принципу "вытянутой руки" Норма НК Украины Вид дохода Требования в цифрах абз. 2 пп. 39.2.1.7 ст. 39 НК Украины Годовой доход налогоплательщика от любой деятельности, который определяется по правилам бухгалтерского учета за соответствующий налоговый (отчетный) год Превышает 150 миллионов гривен (за вычетом косвенных налогов) абз. 3 пп. 39.2.1.7 ст. 39 НК Украины Доход налогоплательщика с конкретным контрагентом, определенный по правилам бухгалтерского учета за соответствующий налоговый (отчетный) год Превышает 10 миллионов гривен (за вычетом косвенных налогов) 1 7
- 18. С О ПО С Т А В Л Е Н И Е К О Н Т Р О Л И Р У Е М Ы Х О П Е Р А Ц И Й С Н Е К О Н Т Р О Л И Р У Е М Ы М И Для определения соответствия применения принципа "вытянутой руки" к контролируемым операциям необходимо их сопоставление с неконтролируемыми. В частности, для целей, предусмотренных НК Украины, контролируемые операции признаются сопоставимыми с неконтролируемыми, если: • нет значительных отличий между ними, которые могут существенно повлиять на финансовый результат в ходе применения соответствующего метода трансфертного ценообразования; • такие отличия могут быть устранены путем корректировки условий и финансовых результатов контролируемой или неконтролируемой операции во избежание влияния таких отличий на сопоставимость. При определении сопоставимости операций анализируют следующие элементы контролируемой и сопоставимых операций: • характеристика товаров (работ, услуг), являющихся предметом операции; • функции, выполняемые сторонами операции, используемые ими активы, условия распределения между сторонами операции рисков и выгод, распределение ответственности между сторонами операции и другие условия операции (далее – функциональный анализ); • постоянная практика отношений и условия договоров, заключенных между сторонами операции, существенно влияющие на цены товаров (работ, услуг); • экономические условия деятельности сторон операции, включая анализ соответствующих рынков товаров (работ, услуг), существенно влияющих на цены товаров (работ, услуг); • бизнес-стратегии сторон операции (при наличии), существенно влияющие на цены товаров (работ, услуг). При отсутствии или недостаточности информации об отдельных неконтролируемых операциях для определения показателей рентабельности может использоваться финансовая информация юридических лиц, осуществляющих деятельность, сопоставимую с контролируемой операцией, при условии наличия информации о том, что указанные юридические лица не осуществляют операции со связанными лицами. Отдельно хотели бы отметить характеристики, которые кроме тех, что были предусмотрены НК Украины раньше, учитываются с 01.01.2019 при сопоставимости указанных операций: • В соответствии с пп. 39.2.2.9 ст. 39 НК Украины при определении сопоставимости коммерческих и/или финансовых условий сопоставимых операций с условиями контролируемой операции также могут учитываться характеристики активов, использованных сторонами в контролируемой операции, в частности, но не исключительно: тип актива (производственное оборудование, нематериальные активы, финансовые активы и т. п.); природа актива (возраст, рыночная стоимость, расположение, наличие прав защиты и т. п.). При этом определение и анализ влияния нематериальных активов на условия контролируемой и сопоставимых операций осуществляются с учетом, в частности, но не исключительно: юридического владения нематериальными активами и договорных условий их использования; категории и характеристики нематериальных активов (эксклюзивность, степень и продолжительность правовой защиты, географическая сфера применения, срок полезного использования, стадия разработки и т. п.); договорной и фактической деятельности сторон, связанной с разработкой, усовершенствованием, поддержкой, защитой и эксплуатацией таких активов. • В случае если фактические условия осуществленной контролируемой операции не соответствуют условиям заключенного (письменного) договора и/ или фактические действия сторон контролируемой операции и фактические обстоятельства ее осуществления отличаются от условий такого договора, коммерческие и/ или финансовые характеристики контролируемой операции для целей трансфертного ценообразования определяются согласно фактическим действиям сторон операции и фактическим условиям ее осуществления. • Если контролируемая операция фактически осуществлена, но документально не оформлена (не подтверждена), для целей трансфертного ценообразования ее должны рассматривать согласно фактическому поведению сторон операции и фактическим условиям ее
- 19. осуществления, в частности учитываются функции,которые фактически выполняли стороны операции, активы, которые фактически использовались, и риски, которые фактически приняла на себя и контролировала каждая из сторон. П Р Е Д В А Р И Т Е Л Ь Н О Е С О Г Л А С О В А Н И Е Ц Е Н О О Б Р А З О В А Н И Я В К О Н Т Р О Л И Р У Е М Ы Х О П Е Р А Ц И Я Х Действующее налоговое законодательство разрешает крупным налогоплательщикам обратиться в центральный орган исполнительной власти, реализующий государственную налоговую и таможенную политику, с заявлением о предварительном согласовании ценообразования в контролируемых операциях. Предварительное согласование ценообразования в контролируемых операциях является процедурой между крупным налогоплательщиком и центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную налоговую и таможенную политику, в ходе которой согласовываются критерии для определения соответствия условий контролируемых операций, которые осуществляются или будут осуществляться крупным налогоплательщиком, принципу "вытянутой руки" на основании договора на ограниченный срок. Договор, заключенный по результатам предварительного согласования ценообразования в контролируемых операциях между крупным налогоплательщиком и центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную налоговую и таможенную политику, имеет односторонний характер. В случае привлечения к процедуре предварительного согласования ценообразования в контролируемых операциях иностранного государственного органа, уполномоченного администрировать налоги и сборы в государстве, резидентом которого является сторона контролируемой операции (при условии наличия международного договора (конвенции) об избежании двойного налогообложения между Украиной и таким государством), договор, заключенный по результатам такого согласования между крупным налогоплательщиком и центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную налоговую и таможенную политику, имеет двусторонний характер. В случае привлечения к процедуре предварительного согласования ценообразования двух и более государственных органов, уполномоченных администрировать налоги и сборы в государстве, резидентом которого является сторона (стороны) контролируемой операции (при условии наличия международных договоров (конвенций) об избежании двойного налогообложения между Украиной и такими государствами), договор, заключенный по результатам такого согласования между крупным налогоплательщиком и центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную налоговую и таможенную политику, имеет многосторонний характер. Порядок предварительного согласования ценообразования в контролируемых операциях, по результатам которого заключаются договоры, имеющие односторонний, двусторонний и многосторонний характер, для целей трансфертного ценообразования, утвержден постановлением КМУ от 17.07.2015 г. No 504 (в редакции постановления КМУ от 04.07.2018 г. No 518). При соблюдении условий договора о предварительном согласовании ценообразования в контролируемых операциях контролирующие органы не имеют права принимать решение о доначислении налоговых обязательств, штрафов, пени по контролируемым операциям, являющимся предметом такого договора. С О С Т А В Л Е Н И Е И П Р Е Д С Т А В Л Е Н И Е О Т Ч Е Т Н О С Т И В Ф И С К А Л Ь Н Ы Е О Р Г А Н Ы Отчетным периодом по трансфертному ценообразованию является календарный год. Налогоплательщики, которые в отчетном году осуществляли контролируемые операции, обязаны представлять Отчет о контролируемых операциях центральному органу исполнительной власти, реализующему государственную налоговую и таможенную политику, до 1 октября года, следующего за отчетным, средствами электронной связи в электронной форме с соблюдением требований законодательства по электронному документообороту и электронной цифровой подписи. Форма и Порядок составления Отчета о контролируемых операциях утверждены приказом Министерства финансов Украины от 18.01.2016 г. No 8. В Отчете о контролируемых операциях указывается информация о всех контролируемых операциях, осуществленных налогоплательщиком в отчетном периоде. Если же плательщик налога выявил, что в ранее представленном Отчете о контролируемых операциях информация предоставлена не в полном объеме, содержит ошибки или недостатки, такой налогоплательщик имеет право 1 9
- 20. представить либо женовый отчет до окончания предельного срока представления отчета о контролируемых операциях за такой же отчетный период, либо же уточняющий отчет в случае его представления после окончания предельного срока для соответствующего отчетного периода. Однако при этом следует учесть, что представление плательщиком налога уточняющего отчета о контролируемых операциях не освобождает от ответственности, предусмотренной пп. пп. 120.3 и 120.4 статьи 120 НК Украины. Кроме того, при проведении документальной проверки налогоплательщик не имеет права представлять уточняющий отчет о контролируемых операциях. В соответствии с требованиями пп. 39.4.3 ст. 39 НК Украины налогоплательщики, осуществляющие контролируемые операции, должны составлять и хранить документацию по трансфертному ценообразованию за каждый отчетный период. На запрос центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную налоговую и таможенную политику, налогоплательщики в течение 30 календарных дней со дня получения запроса предоставляют документацию по трансфертному ценообразованию о контролируемых операциях, указанных в запросе. Такую документацию по трансфертному ценообразованию предоставляет налогоплательщик в контролирующий орган, указанный в запросе. При этом обращаем ваше внимание, что запрос центральный орган исполнительной власти, реализующий государственную налоговую и таможенную политику, может направить не ранее 1 октября года, следующего за календарным годом, в котором такая контролируемая операция (операции) была осуществлена.
- 21. Ч Т ОТ А К О Е Д О Г О В О Р О Р Е А Л И З А Ц И И П Р А В У Ч А С Т Н И К О В О О О И З А Ч Е М О Н В А М Оставив под елкой эскроу-счета, парламентарии продолжают радовать полезными инструментами, – на этот раз тех, кто работает с корпоративным правом. Речь об изменениях, предусмотренных Законом Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров". Закон вводит ряд новых институтов, успешно работающих в международной корпоративной практике, а именно: договор о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью, договор между акционерами и безотзывную доверенность по корпоративным правам акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью. В этой статье постараемся разобрать практические аспекты применения договора о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью (далее – договор), изучить его условия и отличительные черты, оценить риски и выработать рекомендации по имплементации такого инструмента. А Н А Л И З З А К О Н А Вопросы применения договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью выписаны достаточно подробно. Он может быть заключен между участниками либо учредителями такого общества, при этом не обязательно между всеми. Возможно также заключение нескольких таких договоров между разными участниками, что делает его достаточно гибким и практичным. Договор может предусматривать как позитивные (совершить что- то), так и негативные обязательства (воздержаться от совершения чего-то). Например: голосовать определенным способом; приобрести или продать долю по определенной заранее стоимости; при наступлении определенных обстоятельств воздержаться от продажи доли до наступления других, определенных в договоре обстоятельств, и прочее. Конструкция нормы позволяет установить и другие обязательства индивидуально для каждого случая. Стороны могут самостоятельно определить условия (порядок их определения), при которых возникает право или обязанность купить (продать) долю в обществе. Такие условия могут как зависеть от сторон, так и не зависеть. Форма договора – письменная, требований по поводу нотариальной формы нет. Однако подлинность подписей участников (учредителей) общества – физических лиц на таком договоре удостоверяют в установленном порядке нотариус, органы местного самоуправления, консульства и т. д. Законодатель наложил запрет на голосование участниками согласно указаниям менеджмента, кроме тех случаев, когда в органе управления состоит один из участников. Условие договора, нарушающее этот запрет, является ничтожным. 2 1 Дмитрий Овсий руководитель направления судебных споров управляющий партнер, адвокат d.ovsiy@goro.in.ua
- 22. Договор может бытькак срочным, так и бессрочным. Стороны могут самостоятельно установить дату его вступления в силу, однако в течение трех дней с момента его заключения обязаны известить общество о таком договоре. Стоит отметить, что условия договора конфиденциальны, если в нем не предусмотрено иное. Условия договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью обязательны только для его сторон. В то же время закон позволяет заключить договор об управлении корпоративными правами между участником общества и кредитором. К такому договору применяются нормы договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью. Если договор предусматривает право (обязанность) продать долю, заинтересованная сторона может обратиться в суд с требованием ее продать (купить). Это положение достаточно тривиально и нисколько не расширяет существующие способы защиты прав, в частности выполнение обязательства в натуре. Договор может определять ответственность за нарушение предусмотренных в нем обязательств и способы их обеспечения, что в совокупности с другими способами обеспечения обязательств (залог, ипотека, поручительство) дает хороший набор инструментов. У С Л О В И Я Д О Г О В О Р А Закон не предусматривает существенных условий договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью. Но, учитывая, что сам по себе он не нов, усматривается множество возможных условий и способов структурировать договор. Хотя в каждом отдельном случае стороны вольны самостоятельно определить структуру договора, мы рекомендуем следующие разделы. К Л Ю Ч Е В Ы Е Ф У Н К Ц И И С Т О Р О Н И Ц Е Л И Д О Г О В О Р А Договор не должен дублировать учредительный договор или устав, стороны должны четко понимать цель его заключения. В этом разделе они могут определить основные функции и обязательства друг друга. Все то, что раньше оформлялось понятийными соглашениями и меморандумами, можно урегулировать в договоре. Теперь, если партнер ожидает от другой стороны привлечения клиентов, выполнения определенных работ или предоставления услуг, можно написать об этом в договоре и даже установить санкции за невыполнение таких обязательств. Э Т И Ч Е С К И Е О Т Н О Ш Е Н И Я Как ни странно, этические отношения между партнерами тоже можно урегулировать с помощью договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью. В договоре могут быть предусмотрены меры ответственности или обязанность не совершать определенных действий. Этим же разделом могут быть урегулированы случаи конфликта интересов, непосещения собраний, разглашения конфиденциальной информации. Сюда же относятся и положения о предотвращении чрезмерного вмешательства участников в дела компании. Еще один пример – положения об отношении участников к урегулированию взаимоотношений с поставщиками и/или клиентами. В частности, участники могут отказаться согласовывать сделки с компаниями, которые не соблюдают определенные экологические стандарты, и прочее. П Е Р Е М А Н И В А Н И Е С О Т Р У Д Н И К О В И М Е Н Е Д Ж М Е Н Т А Если участниками общества являются его прямые конкуренты, для сохранения конкурентоспособности допустимо включение в договор ограничений касательно переманивания ключевых сотрудников и менеджмента. Такие ограничения могут заключаться в обязанности не принимать на работу бывших сотрудников и менеджмент в течение определенного периода. Р А Б О Т А С К О Н Т Р А Г Е Н Т А М И , К О Т О Р Ы Е С В Я З А Н Ы С У Ч А С Т Н И К А М И В других случаях участник общества с ограниченной ответственностью может быть его ключевым партнером. Договором можно закрепить обязательства касательно поставки товаров, выполнения работ или услуг на определенных условиях и прочее. Также не стоит забывать об антиконкурентных нормах и согласованных действиях, за которые предусмотрена ответственность. Несмотря на то, что такой договор является конфиденциальным, разглашение его условий может быть истолковано как нарушение. Р А З Р Е Ш Е Н И Е С П О Р О В Помимо классической процедуры рассмотрения споров в суде в этот раздел можно включить арбитраж или медиацию (в том числе при участии остальных участников). Если участник общества нерезидент, стороны могут также определять право, применимое к такому договору.
- 23. П Р ИН Я Т И Е Р Е Ш Е Н И Я В С Л У Ч А Е D E A D L O C K Пожалуй, один из наиболее полезных разделов. Часто партнеров в обществе с ограниченной ответственностью два и так же часто соотношение долей между ними 50/50. Фактически это означает обязательное согласование ключевых решений между ними. На практике нередко возникают ситуации, когда ключевое решение (согласование необходимой сделки, смена директора) не может быть принято из-за корпоративного конфликта, то есть deadlock. Доли каждого из партнеров достаточно для блокирования решения второго. Возможные выходы: ликвидация общества; исключение одного из участников; принудительный выкуп доли на условиях, определенных в договоре. Это позволяет выйти из неудобного партнерства и в некоторых случаях – сохранить компанию или ее активы. Д О С Т У П К И Н Ф О Р М А Ц И И Кроме базовых положений устава договор о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью может предусматривать доступ к большей информации либо доступ участников к информации друг о друге. Здесь можно предусмотреть и ответственность за непредоставление такой информации. Г О Л О С О В А Н И Е П О К Л Ю Ч Е В Ы М Р Е Ш Е Н И Я М Устав любого общества содержит перечень вопросов, решения по которым принимаются большинством. Дополняя устав, положения договора могут расширять такой список; зачастую к таким вопросам относят: распоряжение активами, согласование долговых отношений, смена менеджмента. Учитывая, что договор о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью может заключаться между частью (группой) участников, последние могут урегулировать отношения, как голосовать на условиях, приемлемых для такой группы. Еще один интересный вариант – предоставить участнику, не владеющему значительной долей, право вето. Это работает так: в случае если такой участник проголосовал против либо воздержался, решение считается непринятым, даже если набрало большинство голосов. Правда, в таком случае договор нужно заключать между всеми участниками, поскольку последствия такой правомочности затрагивают их всех. О Т Н О Ш Е Н И Я С М Е Н Е Д Ж М Е Н Т О М В договоре также можно предусмотреть право определенных участников предлагать кандидатуру в руководство компании либо ограничить в таком праве. Право может быть исключительным (кандидатов может предлагать только этот участник) или преимущественным (кандидатура, выдвинутая им, будет иметь приоритет). То же можно установить и касательно права отзыва руководства. П Р О Д А Ж А Д О Л И Безусловно, у собственника мажоритарной доли полномочий и прав гораздо больше. В большинстве случаев переход прав на такую долю фактически означает переход права собственности на компанию. При этом судьба миноритариев не очень радужна – продажа своей части держателем основной доли грозит им новым, непредсказуемым, а возможно, и невыгодным партнерством. Договор может предусматривать несколько сценариев продажи общества с ограниченной ответственностью: • право продажи миноритарной доли на тех же условиях, что и долей основных участников (tag- along right), что позволяет миноритариям присоединиться к сделке и получить оплату, аналогичную оплате мажоритарного участника; • право покупателя мажоритарной доли требовать у миноритариев продажи их долей (drag-along right). Такой сценарий позволяет покупателю компании выкупить у миноритариев долю на определенных условиях. Кроме того, договор может предусматривать приоритетное право покупки доли в случае продажи. От последнего сценария такое право отличается тем, что покупателя еще нет и инициатива продажи доли исходит не извне – от покупателя доли, а от участника общества. Похожие полномочия дает и устав общества, но в отличии от него, такое право может предоставляться не всем его участникам, а участнику – стороне договора, и/или на определенных условиях. Запрет на продажу доли – еще один способ урегулировать взаимоотношения участников общества. Такой запрет может быть срочным либо бессрочным, в течение всего действия договора. О Б Е С П Е Ч Е Н И Е О Б Я З А Т Е Л Ь С Т В Учитывая, что на договор о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью полностью распространяются нормы об 2 3
- 24. обеспечении выполнения обязательств, предусмотренные имобязательства также могут быть обеспечены. О Т В Е Т С Т В Е Н Н О С Т Ь В нашей договорной культуре не подкрепленные санкциями обязательства, к сожалению, работают слабо. Поэтому ключевые для сторон условия следует подкреплять мерами ответственности за невыполнение (или, наоборот, совершение) определенных действий. Помимо классических санкций в договоре может быть прописан такой специфический вид ответственности, как перевод прав покупателя доли на участника договора. П Р Е Д С Т А В И Т Е Л Ь С Т В О Для выполнения определенных условий договора стороны могут предусмотреть выдачу безотзывной доверенности по корпоративным правам. К слову, этот инструмент настолько интересен и самодостаточен, что заслуживает отдельного изучения. У П Р А В Л Е Н И Е Д О Л Е Й В С Л У Ч А Е Н Е П Р Е Д В И Д Е Н Н Ы Х С И Т У А Ц И Й Стороны также могут определить порядок управления корпоративными правами (их частью) в случае наступления непредвиденных обстоятельств (признания участника без вести пропавшим, умершим или его смерти). Например, в таком случае до оформления наследниками прав на долю выплату дивидендов можно направлять определенному лицу (членам семьи). Но, как уже было сказано, каждый случай индивидуален, а потому договор можно дорабатывать и адаптировать как заблагорассудится. С О В Е Т Ы О Т Н О С И Т Е Л Ь Н О П Р А В О П Р И М Е Н Е Н И Я Договор как инструмент регулирования отношений между партнерами универсален и может применяться в самых разных ситуациях: для защиты прав миноритариев; урегулирования патового партнерства; дополнительной регламентации процедуры принятия ключевых решений в ситуации, когда в обществе 3 и больше учредителей и нет полного согласия между ними; оформления целей партнерства и дополнительных обязательств партнеров в бизнесе; оформления отношений с сохранением конфиденциальности; гибкого урегулирования отношений между участниками с возможностью оперативного их изменения; описания способов расхождения партнеров в случае спора, конфликта, с детализацией методов арбитража, медиации, выкупа долей и прочего; применения договорного права к корпоративным отношениям. Хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что на договор об управлении корпоративными правами между участником и кредитором распространяются положения договора о реализации прав участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью. Это делает такой договор крайне интересным инструментом. В долговых отношениях, инвестиционных проектах и других ситуациях, где надежность и длительность отношений очень важны, с его помощью можно сделать отношения с контрагентом более предсказуемыми.
- 25. С Р АВ Н И Т Е Л Ь Н А Я Х А Р А К Т Е Р И С Т И К А Для лучшего понимания природы договора проведем небольшое сравнение с похожими инструментами. Согласно постановлению Кабинета Министров Украины от 9 августа 1993 года No 611 "О перечне сведений, не представляющих коммерческую тайну». В М Е С Т О З А К Л Ю Ч Е Н И Я В некоторых случаях применение договора о реализации прав участников общества с ограниченной ответственностью улучшит управление компанией уже сейчас, повысит защищенность участников и надежность партнерства (проекта). А потому предлагаем вместо привычных выводов – чек- лист, который поможет решить, нужен ли вам такой договор. Итак, договор не нужен, если в обществе с ограниченной ответственностью один участник, а также если вы или ваш клиент являетесь его мажоритарным участником. Рекомендован, если вы или ваш клиент: а) миноритарный участник; б) мажоритарный участник, но важно удержать в составе общества миноритариев (в том числе менеджмент с миноритарной долей); в) подписали понятийный документ, но есть желание его легализировать, придать ему юридическую значимость; г) хотите определить судьбу компании (своей доли) в случае наступления непредвиденных событий; д) состоите в обществе с несколькими участниками и хотите определить сферу ответственности каждого, порядок прекращения отношений, а также сделать собрания учредителей более предсказуемыми; е) хотите удержать менеджмент; ж) нуждаетесь в доступе к информации о деятельности общества. Обязателен, если вы или ваш клиент: а) в проекте со сложным участником не являетесь мажоритарным участником; б)миноритарий и рассчитываете выгодно продать свою долю основному участнику; в) стремитесь не допустить конкуренции между обществом и его участником; г) хотите не допустить утечку кадров общества; д) состоите в обществе с распределением долей 50/50; е)кредитор такого общества. устав договор совместной деятельности договор о реализации прав участников меморандум либо понятийное солгаление юридическая сила имеет юридическую силу имеет юридическую силу имеет юридическую силу имеет ограниченую юридическую силу (применимо либо для трактования других документов, либо как юридически значимый документ в некоторых зарубежных юрисдикциях подписанты все участники договаривающиеся стороны, заинтересованные в проекте могут быть все участники, могут быть частично договаривающиеся стороны, заинтересованные в проекте налоговые последствия не требует учета, так как не порождает прав и обязательств порождает права и обязанности, требует отдельного особенного учета порождает права и обязанности и не требует отдельного налогового учета не несет налоговых последствий правовая природа учредительный документ договор договор / учредительный документ понятийное соглашение, преддоговорная работа ограниченный режим доступа (конфиденциальность) нет1 может быть да, если иное не предусмотрено самим договорим 2 5
- 26. В Е РЬ В С Е Б Я В С В О Й У С П Е Х И С В О Е М У Ю Р И С Т У + 3 8 ( 0 4 4 ) 3 8 3 - 18 - 5 7 + 3 8 ( 0 5 0 ) 4 3 6 - 0 0 - 7 7 W W W . G O R O . U A I N F O @ G O R O . I N . U A