Presentatie Ontslagrecht in Beweging

1. Ontslagrecht in beweging
Mr P.Th. Mantel

2. Ontslagrecht in beweging
• Korte inleiding abc
• Vergoedingen: de HR recht in de leer
• Ontbinding tijdens de opzegtermijn
• Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek
• (Fictieve opzegtermijn)

3. ABC van het ontslagrecht
Opzegging
- ontslagvergunning
- opzegtermijnen
- kennelijk onredelijk ontslag
• Ontbinding door de kantonrechter
- ontbinding of geen ontbinding
- vergoeding
• (De beëindigingsovereenkomst)

4. Ontslagvergunning
Artikel 6 BBA:
• werkgever behoeft voor de opzegging van de
arbeidsovereenkomst voorafgaande
toestemming van het UWV
• Uitgezonderd zijn onder meer: statutair
directeur, docent, proeftijd, ontslag op
staande voet
Sanctie: vernietigbaarheid (art. 9 BBA)

5. Opzegtermijnen – 7:672 BW
• Opzeggen tegen het einde van de maand met
inachtneming van:
tot 5 jaar : 1 maand
tot 10 jaar : 2 maanden
tot 15 jaar : 3 maanden
langer : 4 maanden
• Afwijkingen mogelijk in CAO en arbeidsovereenkomst
• Soms 1 maand korting (lid 4)
• Wat geldt bij verlengde opzegtermijn werknemer? Wat
als geen verdubbeling? Conversie / nietigheid
• onregelmatige opzegging schadeplichtigheid:
- (gefixeerde) schadevergoeding
- verval concurrentiebeding

6. Kennelijk onredelijk ontslag
• dagvaarding voor de kantonrechter
• verjaringstermijn: 6 maanden na einde a.o.
• langdurige procedure met volop mogelijkheid
tot feitelijk onderzoek en bewijslevering
• hoger beroep en cassatie zijn mogelijk

7. Ontbinding
• snelle procedure
• geen regulier feitenonderzoek/bewijslevering
mogelijk
• doorlooptijd 6/8 weken, in beginsel geen
hoger beroep
• direct een vergoeding
Nieuwe kantonrechtersformule:
aangepaste leeftijdsstaffel

8. Achtergronden waartegen…
• 2007: Donners afschaffing duaal ontslagrecht
mislukt
• 2010: Geen hervorming in regeerakkoord
• Maatschappelijke druk (‘graaicultuur’)
• € 75.000 maximaal rekensalaris
(=controversieel)
• Zorg, banken, beursfondsen
• Aangepaste kantonrechtersformule

9. Achtergronden waartegen…
• Ongeveer helft via ontbinding / helft via UWV
• Ontbinding geeft 2x hogere vergoeding
Niet uit te leggen:
de werkgever kiest
de vergoeding verschilt fors.
En het ontslag “voelt” toch even hard.
Dus: wens tot harmonisatie en voorspelbaarheid.

10. Kennelijk onredelijk ontslag
• Hoven voeren overleg en komen tot harmonisatie-
arresten:
Den Haag: oude ktr-formule –30%
Overige hoven: oude ktr-formule, C=max 0.5
Medewerker is 52 jaar, 17 dienstjaren, rekensalaris € 5.000,--
Oude formule:
((2x2) + (10x1,5) + (5x1)) x 5000 x 1 = 24 x 5000 x 1 = 120.000
Nieuwe formule:
((7x1,5) + (10 x1)) x 5000 x 1 = 20,5 x 5000 x 1 = 102.500
Hof Den Haag-formule:
((2x2) + (10x1,5) + (5x1)) x 5000 x 1) – 30% = 84.000
XYZ-formule:
((2x2) + (10x1,5) + (5x1)) x 5000 x 0,5 = 24 x 5000 x 0,5 = 60.000

11. Kennelijk onredelijk ontslag
• Teleurstelling:
Hoge Raad casseert arresten
Benadrukt verschillen koo en ontbinding

12. Van der Grijp / Stam
De 58-jarige Stam wordt wegens ziekte
ontslagen na 30 jaar dienstverband.
1. Kennelijke onredelijkheid staat los van de vraag welke
vergoeding op zijn plaats is.
2. Ontbinding is vergoeding naar billijkheid (geen bewijs):
globaal
Koo-vergoeding vereist begroting van schade (bewijs):
daarvoor bestaat een wettelijke systematiek
3. Voorspelbaarheid in de vorm van een formule is
belangrijk, maar niet belangrijk genoeg om aard van
de vergoeding op zij te zetten.
Exit formule Den Haag.
(1) Hoge Raad 27 november 2009, JAR 2009/305

13. Rutten / Breed
Rutten wordt na 16 jaar ontslagen wegens
ziekte.
1. Alleen kennelijk onredelijk als bijzondere
omstandigheden
2. Grote mate van vrijheid: de omstandigheden, duur,
leeftijd en kans op de arbeidsmarkt bepalen mede de
vergoeding
3. Geen maximering, ook pensioenschade en immateriële
schade kunnen worden vergoed
4. Ten overvloede: kantonrechtersformule is geen
leeftijdsdiscriminatie (echter SP).
Exit formule overige hoven.
(1) HR 12 februari 2010, NJ 2010, 97

14. Kennelijk onredelijk ontslag
• Hoge Raad 21 mei 2010, RAR 2010/100
De Hoge Raad bevestigt zijn eerdere arresten.
Het hof had zelfs niet gemotiveerd waarom het
niet de kantonrechtersformule toepaste. De
Hoge Raad bestraft dit niet: een beroep op de
kantonrechtersformule mag ongemotiveerd
worden gepasseerd, omdat het is gebaseerd
op een onjuiste rechtsopvatting.

15. Conclusie
• Een formule is niet toegestaan, want miskent
zowel voor de vraag of sprake is van kennelijk
onredelijk ontslag als voor de vergoeding dat
per definitie alle omstandigheden van het
geval relevant zijn.
• Hoe nu verder in de praktijk?

16. Het volle pond…
• Kantonrechter Haarlem (6 mei 2010, LJN:
BM5897), Bruynzeel / assistent offertedienst
X:
werknemer is 59 jaar oud, 38 jaar in dienst
bedrijfseconomische reden, geen voorziening
geringe kans op arbeidsmarkt
kantonrechter schat schade tot pensioen in op €
150.000 bruto en kent dit als vergoeding toe.
Vgl. ktr-formule: € 170.000,--

17. Een klein deel…
• Kantonrechter Haarlem (3 maart 2010, LJN:
BL7760), Dunamare / directrice X:
werkneemster is 59 jaar oud, 26 jaar in dienst
werkgever heeft opgezegd wegens verstoorde
verhouding
kennelijk onredelijk wegens niet benutten van
herplaatsingsmogelijkheid, slechte arbeidsmarktpositie
gevorderde kantonrechtersformule afgewezen; schade
zou € 130.000 zijn, maar eventueel weer aan het werk:
 € 50.000 bruto.
Vgl. ktr-formule: € 167.500,--

18. Bijna niets…
Gerechtshof Leeuwarden (11 mei 2010, LJN: BM
4236), WPA thuiszorg / monteur X:
• werknemer is 58 jaar oud, 16 jaar in dienst
• reorganisatie, werkgever heeft geen geld voor SP
• forse inkomensval werknemer, slechte
arbeidsmarktpositie
• onvoldoende herplaatsingsinspanning
 Dit alles maakt het ontslag kennelijk onredelijk. Dus
schadevergoeding: naar redelijkheid begroot op
“afgerond” € 10.000 bruto.
Vgl. ktr-formule: € 42.000

19. Kennelijk onredelijk ontslag
• Kantonrechter Utrecht (25 augustus 2010,
LJN: BN 6439), Transportbedrijf / chauffeur X:
Werknemer is 59 jaar en 29 jaar in dienst. Opgezegd
wegens bedrijfseconomische reden, zonder vergoeding.
Slechte arbeidsmarktpositie, niet employable gehouden
 kennelijk onredelijk.
Maandsalaris € 2.300 bruto, schade niet te bepalen
wegens kans op nieuw werk, vergoeding begroot op €
25.000.
Vgl. ktr-formule: € 88.000

20. Kennelijk onredelijk ontslag
• Kantonrechter ‘s-Hertogenbosch (1 juli 2010,
LJN: BN3095), Vivent / kapster A:
Werknemer is 53 jaar en 30 jaar in dienst. Opgezegd
wegens bedrijfseconomische reden, met een geringe
vergoeding cf Sociaal Plan.
Slechte arbeidsmarktpositie, geen scholing  kennelijk
onredelijk.
Tot 60 is € 100.000 schade. Kantonrechter vindt 1/4e
deel redelijk: € 25.000 bruto.
Vgl. ktr-formule: € 50.000

21. Enkele conclusies
Ontslag in risicosfeer werkgever:
• Lang dienstverband, oudere werknemer:
steeds wel kennelijk onredelijk
• Kortere dienstverbanden: zeker niet altijd koo
• Vergoeding is duidelijk lager dan ktr-formule, soms
maar een fractie daarvan
• Oudere werknemers: werkelijke schade
• Jongere werknemers: schatting, 25/50% ktr-formule?
• Hoge Raad weigert mijns inziens (terecht) politiek
probleem op te lossen
• Systematiek koo klopt. Dus: druk op politiek en druk op
kantonrechtersformule

22. Ontbinding tijdens opzegtermijn
• Als lage koo vergoeding, zullen werknemers
proberen hogere vergoeding af te dwingen door
tijdens opzegtermijn zelf ontbinding te vragen.
Van Hooff Elektra / Oldenburg (HR 11/12/09, JAR 2010/17)
- Van Hooff is 18 jaar in dienst
- 25/9/2008: Ontslagvergunning (reorganisatie)
- 30/9/2008: opzegging, opzegtermijn tot 1/1/09
- 10/11/2008 O. verzoekt ontbinding, wil € 40.000
- 19/11/2008 vH zegt nogmaals op per direct
- Ontbinding per 29/12/2008: vergoeding € 27.500 bruto

23. Een arrest, vele vragen
Het arrest geeft aanleiding tot legio vragen:
• Mag een werknemer überhaupt wel een
ontbindingsverzoek indienen als al is
opgezegd?
• Moet de rechter zo’n verzoek toewijzen?
• Zo ja, wat moet dan de vergoeding zijn?
• Wat is de invloed van de tweede snelle
opzegging? (deze laatste op t eind, vooralsnog even weg
te denken)

24. Mag ontbinding na opzegging?
Eigenlijk de vraag naar ontvankelijkheid.
Geen discussie:
Een ontbindingsverzoek is ontvankelijk zolang er
een arbeidsovereenkomst bestaat.
Dus:
De rechter zal in ieder geval een inhoudelijk
oordeel vellen.

25. Wordt zo’n verzoek toegewezen?
Van Hooff Elektra maakt het volgende duidelijk:
• De arbeidsovk zal spoedig eindigen door de opzegging.
• Werknemer moet wijzen op zodanige omstandigheden
dat de ao billijkheidshalve nog sneller moet eindigen.
• Zo niet: afwijzing ontbindingsverzoek!
Te denken valt bijvoorbeeld aan een nieuwe baan,
onterechte schorsing of het ‘strafhokje’.
Ik bespreek straks enige uitspraken.

26. Wat moet de vergoeding zijn?
Ten aanzien van de vergoeding:
• Vergoeding wordt bepaald “met inachtneming van
uitgangspunt dat ao reeds is beëindigd m.i.v. de datum
waartegen is opgezegd”.
• “De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak
kan maken op een vergoeding ter zake van de
beëindiging van de ao door de opzegging, dient te
worden beantwoord adhv het bepaalde in art. 7:681
BW.”
Splitsing. Echter, Hoge Raad is niet duidelijk:
 Adhv het bepaalde in 7:681 BW, dus in die procedure?
 Of in de ontbindingsprocedure, adhv het bepaalde in
art. 7:681 BW?

27. De tweede opzegging
Kan een tweede opzegging?
• Doel: geen ao meer, dus verzoek niet ontvankelijk
• Hoge Raad: intrekking opzegging kan niet, tweede
opzegging kan wel.
• Echter: uitsluitend bedoeld om ontbinding te blokkeren,
levert zo’n opzegging misbruik van bevoegdheid op.
Dus: opzegging is nietig.
Interessant: nieuwe beëindiginggrond? Laatste tijd meer
gezien: dwaling, nu misbruik van bevoegdheid.
Bijvoorbeeld bij discriminatoire opzegging?

28. Lagere rechtspraak
• Kantonrechter Amsterdam 24 juni 2010, JAR 2010/219:
Van Hooff Elektra geldt ook voor 2e ontbindingsverzoek
 Werknemer heeft onvoldoende beargumenteerd
waarom eerdere ontbinding nodig zou zijn.
• Kantonrechter Breda 4 januari 2010, LJN: BK8267:
 Op korte termijn zekerheid willen hebben over
ontbinding en hoogte vergoeding voldoet niet aan toets
Van Hooff/Elektra
• Kantonrechter Alkmaar 20 januari 2010, LJN: BL4905:
 Nieuwe baan tijdens opzegtermijn. Voldoende reden
voor ontbinding, geringe vergoeding toegekend.

29. Voorwaardelijk ontbindingsverzoek
• Bij ontslag op staande voet, of andere
onduidelijkheid over einde ao, kan een
voorwaardelijk ontbindingsverzoek worden
ingediend.
• Doel: risicobeperking
• Maar: met obstakels.
Voorbeeld: Kantonrechter Almelo, 17 mei
2010, LJN: BN2451, Unique / Intercedent X
citaat kantonrechter

30. (on)voorwaardelijk tegenverzoek
In diezelfde procedure heeft intercedent X een
tegenverzoek ingediend, zowel onvoorwaardelijk als
voorwaardelijk.
Waarom?
- onvoorwaardelijk is direct opeisbaar
- voorwaardelijk pas wanneer vaststaat dat oosv ongeldig
is
 Onvoorwaardelijke ontbinding kan worden toegewezen
wanneer met aan zekerheid grenzende
waarschijnlijkheid duidelijk is dat het oosv in de
bodemprocedure geen stand houdt.
Citaat kantonrechter.

31. Tips voor de praktijk
• Verkies als de zaak zich ervoor leent opzegging eens
boven ontbinding
• Doe bij opzegging een aanbod met ktr-formule C=.25
en laat dit aanbod ook bij niet-acceptatie staan.
• Bij koo tellen alle omstandigheden van t geval mee.
Noem zoveel en zo breed mogelijk.
• Bij een werknemersverzoek, dien een tegenverzoek in.
• Zorg bij wedertewerkstelling onmiddellijk voor een
ontbindingsverzoek en behandel gecombineerd.

32. Ontslagrecht in beweging
Mr P.Th. Mantel