Tải luận văn thạc sĩ ngành Luật dân sự với đề tài: Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam. ZALO/TELEGRAM 0917 193 864

1. TẢI MIỄN PHÍ KẾT BẠN ZALO:0917 193 864
DỊCH VỤ VIẾT LUẬN VĂN CHẤT LƯỢNG
WEBSITE: LUANVANTRUST.COM
ZALO/TELEGRAM: 0917 193 864
MAIL:
BAOCAOTHUCTAPNET@GMAIL.COM

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGUYỄN QUỲNH THOA
XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Chuyên ngành:Luật Dânsự và tố tụng dân sự
Mã số : 60 38 01 03
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN VĂN CƯỜNG
Hà Nội- 2015

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong
bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong
Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã
hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ
tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để
tôi có thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN
Nguyễn Quỳnh Thoa
iii

4. DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT
BLDS
GCNQSDĐ
QSDĐ
THADS
TCTD
UBND
Bộ luật Dân sự
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Quyền sử dụng đất
Thi hành án dân sự
Tổ chức tín dụng
Ủy ban nhân dân
iv

5. MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU...................................................................................................9
Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT ....................................................................................................14
1.1. Khái niệm và đặc điểm về xử lý thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất14
1.1.1. Thế chấp tài sản..................................................................................14
1.1.1.1. Khái niệm thế chấp tài sản.............................................................. 14
1.1.1.2. Đặc điểm của thế chấp tài sản.........................................................15
1.1.2. Quyền sử dụng đất .............................................................................16
1.1.2.1. Quan niệm về quyền sử dụng đất.................................................... 16
1.1.2.2. Bản chất của quyền sử dụng đất .....................................................18
1.1.3. Thế chấp quyền sử dụng đất .............................................................. 19
1.1.3.1. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất......................................19
1.1.3.2. Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất......................................21
1.1.4. Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất......................................25
1.1.4.1. Khái niệm xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất.................. 25
1.1.4.2. Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất.............27
1.2. Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về xử lý tài sản thế
chấp là quyền sử dụng đất............................................................................ 31
1.2.1. Giai đoạn đầu thực hiện chuyển đổinền kinh tế của những năm cuối
thập kỷ 80 đến năm 1995.............................................................................31
1.2.2. Giai đoạn ra đời Bộ luật dân sự năm 1995 đến trước Bộ luật dân sự
năm 2005......................................................................................................34
1.2.3. Giai đoạn áp dụng Bộ luật dân sự năm 2005.....................................35
1.3. Kinh nghiệm quốc tế............................................................................. 37
1.4. Vai trò của xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất.......................43
v

6. 1.4.1. Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất giúp tạo điều kiện
khai thác đất đai có hiệu quả........................................................................43
1.4.2. Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất nhằm bảo đảm quyền
và lợi íchhợp pháp của bên nhận thế chấp..................................................44
1.4.3. Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tạo tạo động lực để
bên thế chấp thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình.........................46
1.4.4. Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất góp phần quan trọng
vào việc tạo thanh khoản.............................................................................. 47
Kết luận Chương 1.......................................................................................... 48
Chương 2: THỰC TRẠNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN
SỬ DỤNG ĐẤT..............................................................................................49
2.1. Quy định của pháp luật về xử lý tài sản là quyền sử dụng đất............. 49
2.1.1. Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ ......................................49
2.1.2. Căn cứ xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất...........................52
2.1.3. Phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất .................54
2.1.3.1. Việc xử lý QSDĐ có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp.... 55
2.1.3.2. Việc xử lý QSDĐ không có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế
chấp. .............................................................................................................56
2.1.4. Trình tự, thủ tục xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất............57
2.1.4.1. Thông báo về việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp.....................57
2.1.4.2. Thu giữ quyền sử dụng đất để xử lý............................................... 58
2.1.4.3. Yêu cầu Tòa án xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất..........59
2.1.4.4. Thi hành bản án, quyết định của Tòa án.........................................59
2.1.4.5. Thủ tục xóa đăng ký thế chấp là quyền sử dụng đất.......................61
2.1.5. Thứ tự ưu tiên thanh toán từ việc xử lý quyền sử dụng đất...............61
2.2. Những vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật xử lý tài sản thế
chấp quyền sử dụng đất................................................................................ 63
2.2.1. Vướng mắc trong quá trình thi hành các quy định pháp luật về giao
dịch bảo đảm................................................................................................63
vi

7. 2.2.1.1. Về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất......... 63
2.2.1.2. Về định giá tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất..........................66
2.21.3. Về thủ tục sang tên đốivới tài sản thế chấp được xử lý là quyền sử
dụng đất........................................................................................................67
2.2.1.4. Về quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử
dụng đất........................................................................................................67
2.2.1.5. Sự hỗ trợ của các cơ quan nhà nước trong việc xử lý quyền sử dụng
đất thế chấp ..................................................................................................69
2.2.2. Vướng mắc trong quá trình giải quyết tại Tòa án..............................70
2.2.3. Vướng mắc trong quá trình thi hành bản án, quyết định của Tòa án 74
Kết luận Chương 2.......................................................................................... 78
Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN
THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT.................................................... 79
3.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử
dụng đất........................................................................................................79
3.1.1. Phù hợp quan điểm của Đảng và Nhà nước.......................................79
3.1.2. Phù hợp với cam kết quốc tế và thông lệ quốc tế..............................82
3.2. Các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về xử lý
tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất ..........................................................84
3.2.1. Kiến nghị liên quan đến việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp thông
qua khởi kiện và thi hành án........................................................................ 84
3.2.2. Nhóm hoàn thiện quy định của pháp luật..........................................86
3.2.2.1. Tôntrọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp về
việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất..... 87
3.2.2.2. Pháp luật cần có quy định về thủ tục rút gọn khi xử lý tài sản thế
chấp là quyền sử dụng đất............................................................................ 89
3.2.2.3. Pháp luật cần xây dựng nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên rõ ràng
đối với số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất.... 90
3.2.2.4. Pháp luật cần xây dựng các quy định phù hợp để bảo đảm quyền và
lợi íchhợp pháp của các bên........................................................................92
vii

8. 3.2.2.5. Pháp luật cần thống nhất đồng bộ cơ chế áp dụng thủ tục sang tên
đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất bị xử lý khi không có chữ ký
hay giấy ủy quyền của bên thế chấp ............................................................93
3.2.3. Các nhóm hoàn thiện khác................................................................. 96
3.2.3.1. Đẩy mạnh tuyên truyền, phổ biến pháp luật về xử lý tài sản thế chấp
là quyền sử dụng đất .................................................................................... 97
3.2.3.2. Nâng cao trình độ của đội ngũ cán bộ của bên nhận thế chấp trong
công tác xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất...................................98
3.2.3.3. Sử dụng chuyên gia pháp luật làm tư vấn trong hoạt động xử lý tài
sản thế chấp là quyền sử dụng đất ...............................................................99
3.2.3.4. Tăng cường công tác kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn các chủ
thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất.........................................................100
3.2.3.5. Xử lý nghiêm cán bộ nhũng nhiễu, không xử lý tài sản theo đúng
quy định của pháp luật...............................................................................100
Kết luận Chương 3........................................................................................102
KẾT LUẬN...................................................................................................103
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO......................................................105
viii

9. LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Ở Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và đang diễn ra sôiđộng và ngày
càng trở nên quan trọng và không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị
trường. Trong số các bất động sản được sử dụng làm tài sản thế chấp thì
quyền sử dụng đất (QSDĐ) là tài sản được sử dụng phổ biến và được bên
nhận thế chấp ưa chuộng hơn so với các bất động sản khác. Mặc dù, nhìn
chung tính thanh khoản của tài sản bảo đảm là QSDĐ không cao như đối với
tài sản bảo đảm thông thường khác nhưng đây lại là loại tài sản có giá trị lớn,
ổn định và tồn tại mãi mãi. Thông thường chỉ khi nào khách hàng không có
tài sản là QSDĐ hoặc QSDĐ đã được thế chấp hết để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự mà không đủ thì bên nhận thế chấp mới áp dụng đến các biện
pháp khác hoặc nhận tài sản khác làm tài sản bảo đảm.
Tuy có vai trò quan trọng như vậy nhưng hiện nay việc xử lý tài sản thế
chấp là QSDĐ là một vấn đề nhức nhối đối với các chủ thể nhận thế chấp.
Ngoài những vướng mắc do nguyên nhân khách quan như thị trường bất động
sản "đóng băng" thì nguyên nhân dẫn đến tình trạng này còn do các văn bản
pháp luật liên quan xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ vừa chồng chéo vừa thiếu
hụt. Những quy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập,
thực hiện quan hệ thế chấp và đặc biệt còn gây lúng túng cho các cơ quan
chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra.
Từ những nguyên nhân nêu trên, việc nghiên cứu một cách có hệ
thống, khoa học các quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là
QSDĐ để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng như phát hiện ra những điểm
bất cập và hướng tới hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành là thực sự cần
thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn đề: "Xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ theo
pháp luật Việt Nam" làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sĩ, tác giả mong
muốn góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật hiện hành
9

10. về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ, để nâng cao hiệu quả của quá
trình xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ trong điều kiện phát triển kinh tế thị
trường ở nước ta hiện nay.
Tình hình nghiên cứu
Ở Việt Nam, nhiều công trình nghiên cứu có nội dung liên quan đến
những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của luận văn, có thể kể đến các
công trình nghiên cứu tiêu biểu sau đây: Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số
suy nghĩvề bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam;
Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng bằng thế chấp tài sản; Hoàng Anh Tuấn (2006), Pháp luật về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn; Lê Thị Thu Thủy
(2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín
dụng; Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam;
Đỗ Văn Đại (2012), Luậtnghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Bản án
và bình luận bản án; Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý
tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành;
các bài viết có nội dung liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là
QSDĐ trên các tạp chí luật học chuyên ngành. Xét trong mối quan hệ với
các nội dung thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn thì các công
trình khoa học nêu trên mới chỉ đề cập đến những vấn đề về xử lý tài sản
thế chấp của tất cả các loại tài sản hoặc chỉ tập trung vào việc xác lập, đăng
ký giao dịch thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ theo các
phương thức quy định trong pháp luật về giao dịch bảo đảm.
Dựa trên những ý tưởng gợi mở từ các công trình nêu trên, luận văn
được xem như là một công trình nghiên cứu độc lập và có tính hệ thống về
xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện
hành.
10

11. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mụcđích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ
sở pháp lý và thực trạng của các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế
chấp là QSDĐ để trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định
của pháp luật.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Từ mục đích nghiên cứu trên, luận văn đặt ra các nhiệm vụ cụ thể
sau:
Tìm hiểu, phân tích các khái niệm cơ bản liên quan đến thế chấp tài
sản, QSDĐ, thế chấp QSDĐ và xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ;
Nêu quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về xử lý tài sản
thế chấp là QSDĐ;
Nêu kinh nghiệm quốc tế về pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là
QSDĐ;
Phân tích ý nghĩa và vai trò của việc xử lý tài sản thế chấp là
QSDĐ;
Hệ thống hóa các quy định của pháp luật hiện hành về xử lý tài sản
thế chấp là QSDĐ đặc biệt nêu và phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật về
xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ ở Việt Nam hiện nay, chỉ ra những vấn đề
bất cập, hạn chế và nguyên nhân;
Kiến nghị một số phương hướng và giải pháp để hoàn thiện hệ
thống pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ.
Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Luận văn tâp trung nghiên c ứu những vấn đề lý luận và thực tiễn áp
dụng pháp luật liên quan đến xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ ở Việt Nam
hiện nay.
11

12. 4.2. Phạm vi nghiên cứu
Từ đối tượng nghiên cứu trên dẫn tới phạm vi nghiên cứu luận văn
cụ thể sau:
Thứ nhất, dựa trên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp, luận
văn tập trung nghiên cứu các khía cạnh pháp lý và thực tiễn của xử lý tài
sản thế chấp là QSDĐ.
Thứ hai, luận văn chú trọng đến thực tiễn áp dụng các quy định về
xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ để đưa ra những đánh giá, nhận định về hệ
thống pháp luật hiện hành.
Thứ ba, luận văn tìm hiểu thực trạng xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ
từ đó đưa ra hướng giải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã
hội của Việt Nam và thông lệ quốc tế.
Thứ tư, luận văn đề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp
luật và nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về xử lý tài sản
thế chấp là QSDĐ.
Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài
Để đạt được mục đíchvà hoàn thành nhiệm vụ nghiên cứu, luận văn
sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ
nghĩa Mác – Lênin; chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước ta về
hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Bên
cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khoa học
cơ bản như: Phương pháp phân tích, tổng hợp, khái quát hóa, so sánh pháp
luật... để làm sáng tỏ mục tiêu và nội dung nghiên cứu của đề tài.
Những đóng góp mới của đề tài
Luận văn có một số đóng góp mới như sau:
Góp phần làm rõ hơn các vấn đề lý luận pháp luật về xử lý tài sản
thế chấp là QSDĐ;
Góp phần đánh giá đầy đủ, khách quan về thực trạng pháp luật và
12

13. hiệu quả áp dụng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ ở Việt Nam
hiện nay.
Góp phần hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ
trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm của nước ngoài phù hợp
với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hội nhập
quốc tế hiện nay.
Kết cấucủa luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn
có kết cấu 3 chương:
Chương 1: Khái quát về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Chương 2: Thực trạng về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng
đất
Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp
là quyền sử dụng đất
13

14. Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. Khái niệm và đặc điểm về xử lý thế chấp tài sản là quyền sử
dụng đất
1.1.1. Thế chấptài sản
1.1.1.1. Khái niệm thế chấp tài sản
Tại Việt Nam, “thế chấp” có nguồn gốc xuất xứ từ một từ Hán –
Việt, trong đó “Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm giữ, bắt” [48].
Theo đó, có thể hiểu “thế chấp” là sự “thay thế” để đảm bảo thực hiện một
nghĩa vụ. Hay nói cách khác, có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên
có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị của tài sản này có khả năng thay thế
cho nghĩa vụ bị vi phạm.
Về phương diện pháp lý, thế chấp tài sản đã được quy định tại Điều
346 của BLDS năm 1995: "Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng
tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ đối với bên có quyền" [29]. Và tại BLDS năm 2005, khái niệm về thế
chấp tài sản được quy định tại Điều 342 BLDS 2005: "Thế chấp tài sản là
việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là
bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế
chấp" [31]. Ngoài ra, quy định về thế chấp tài sản tại BLDS 2005 không
phân biệt loại tài sản dùng để bảo đảm là động sản hay bất động sản như
quy định tại BLDS 1995, mà chú trọng ở việc bên bảo đảm có giao tài sản
bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hay không. Trong trường hợp bên bảo đảm
dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên nhận bảo đảm mà không chuyển giao tài sản đó cho bên
14

15. nhận bảo đảm giữ, thì được gọi là thế chấp tài sản. Bên bảo đảm được gọi
là bên thế chấp, bên nhận bảo đảm được gọi là bên nhận thế chấp.
1.1.1.2. Đặc điểmcủa thế chấptài sản
Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Trong quan hệ thế chấp,
bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Tính
chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho bên
nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế
chấp. Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế chấp các bên
giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến việc chuyển giao
trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác. Các loại giấy tờ liên quan
phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp giữ.
Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các chủ thể: Đối với bên nhận thế
chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản tài sản bảo
đảm trong thời gian thế chấp như không phải lo về kho, bến bãi, người
trông coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu
trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất tài sản. Đối với bên
thế chấp: bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của
tài sản thế chấp và khả năng thu được lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ
nghĩa vụ đốivới bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn. Tuy nhiên, biện
pháp thế chấp vẫn ẩn chứa những rủi ro cho bên nhận thế chấp cao hơn so
với bên nhận cầm cố. Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thực của các
giấy tờ thế chấp. Thực tế đã chứng minh có rất nhiều bất cập xoay quanh
vấn đề giấy tờ thế chấp như trường hợp: một tài sản thế chấp nhưng lại lập
nhiều hồ sơ khác nhau để xin vay tiền của các ngân hàng khác nhau. Việc
làm giả giấy đăng ký ô tô, xe máy, giấy chứng nhận quyền sử dụng một
cách phổ biến và tinh vi đến nỗi nếu không thẩm tra cụ thể tài sản trên thực
tế thì bên nhận thế chấp rất khó phát hiện ra. Thứ hai, việc giữ gìn tài sản
thế chấp lại thuộc về bên có nghĩa vụ và họ có quyền khai thác, sử dụng tài
15

16. sản thế chấp nếu không có thỏa thuận khác. Như vậy, rất dễ xảy ra hiện
tượng: bên thế chấp tìm cách bán tài sản thế chấp cho người khác trong thời
gian thế chấp mà bên nhận thế chấp không được biết hay bên thế chấp lạm
dụng quyền khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tài sản đó bị hư hỏng, giảm
sút giá trị... Tất cả đều dẫn đến khả năng không bảo đảm được quyền của
bên nhận thế chấp.
Tài sản thế chấp có thể có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dễ
dẫn đến việc xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người
khác có liên quan đến tài sản thế chấp: Có thể đó là sự thay đổi về chủ thể
như: bên thế chấp cho thuê tài sản thế chấp; bên thế chấp bán tài sản thế
chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh; có thể là
sự thay đổi về giá trị như tài sản thế chấp được mua bảo hiểm và sự kiện
bảo hiểm đã xảy ra, có thể là sự thay đổi về trạng thái như tài sản thế chấp
là tài sản được hình thành trong tương lai hoặc tài sản thế chấp được đầu tư
thêm để tăng thêm giá trị.
1.1.2. Quyềnsử dụng đất
1.1.2.1. Quanniệm về quyền sử dụng đất
Đất đai có vị trí, vai trò đặc biệt quan trọng đối với con người, đối
với sự sống trên trái đất và quá trình sản xuất, phát triển của xã hội, nên hầu
hết các nước đều xem đất đai là một loại tài sản đặc biệt.
Theo lý thuyết truyền thống của pháp luật dân sự, đất đai là một tài
sản nên chủ sở hữu đất đai có ba quyền đó là quyền chiếm hữu, quyền sử
dụng và quyền định đoạt. Đây là ba quyền năng cơ bản của chủ sở hữu đối
với tài sản. Tuy nhiên, tùy từng điều kiện kinh tế, xã hội, ý chí của giai cấp
cầm quyền mà pháp luật mỗi quốc gia quy định chế độ sở hữu khác nhau
đối với đất đai. Nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận chế độ sở hữu tư
nhân đối với đất đai, vì vậy cá nhân, tổ chức sở hữu đất đai có đầy đủ ba
16

17. quyền năng là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đối với
đất đai. Ở Việt Nam, pháp luật không thừa nhận sở hữu tư nhân về đất đai,
mà Điều 53 Hiến pháp năm 2013 đã khẳng định “Đất đai thuộc sở hữu
toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý” do vậy
Nhà nước mới là chủ thể có đầy đủ ba quyền năng đối với đất đai. Theo đó,
để thực hiện quyền năng của chủ sở hữu, Nhà nước “Trao QSDĐ cho
người sử dụng đấtđối với người đang sử dụng đấtổn định;quy định quyền
và nghĩa vụ của người sử dụng đất”.
Nhà nước công nhận QSDĐ cho người sử dụng đất (cá nhân, tổ
chức, hộ gia đình, cơ sở tôn giáo) thông qua quyết định giao đất của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền hoặc hợp đồng cho thuê đất giữa Nhà nước
với bên có nhu cầu sử dụng hoặc công nhận QSDĐ đối với người đang sử
dụng đất ổn định lâu dài.
QSDĐ ở nước ta được hình thành không dựa trên học thuyết về các
quyền tự nhiên, mà nó là sản phẩm của hệ thống pháp luật nước ta. Căn cứ
vào điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội và sự phân chia giới hạn kiểm soát
đất đai giữa Nhà nước với người sử dụng đất theo quy định của pháp luật
đã tạo ra một loại tài sản mới đó là QSDĐ. Người sử dụng đất chỉ được
chuyển QSDĐ (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế,
tặng cho, thế chấp, góp vốn…).
Từ sự phân tích trên, có thể đưa ra khái niệm về QSDĐ như sau:
“QSDĐ là quyền của các chủ thể sử dụng đất bao gồm quyền chuyển đổi,
chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, góp vốn, tặng cho
QSDĐ; quyền được khai thác các thuộc tính, công dụng của dất, quyền
được hưởng những thành quả lao động kết quả đầu tư trên đất và các
quyền khác theo quy định của pháp luật”.
17

18. 1.1.2.2. Bảnchấtcủa quyền sử dụng đất
QSDĐ là một quyền tài sản, thông thường trong quan hệ dân sự,
người chủ sở hữu tài sản có quyền tự thực hiện đầy đủ quyền năng của
mình thông qua nhiều hình thức khác nhau như bán, cho mượn, tặng cho,
cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản phù hợp với các quy định của pháp luật.
Đối với đất đai, QSDĐ là quyền mà Nhà nước giao cho người sử dụng đất
và đây là một quyền đặc biệt, vì quyền này được xem là một loại tài sản, là
tài sản đặc biệt so với các tài sản khác. Việc khẳng định QSDĐ là một loại
tài sản nó vừa mang tính hợp lý, vừa có cơ sở pháp lý vững chắc. QSDĐ
với tư cách là một loại quyền tài sản, đã được khẳng định là một loại tài sản
trong giao dịch dân sự. Bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 174 BLDS tài
sản được chia làm 2 loại là bất động sản và động sản. Trong đó, bất động
sản là các tài sản bao gồm: đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với
đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài
sản khác gắn liền với đất đai,… QSDĐ là một loại tài sản và tài sản này
gắn liền với đất đai, cho nên nó là tài sản đặc biệt.
Trên cơ sở đó có thể thấy, QSDĐ hợp pháp của các cá nhân là tài
sản của cá nhân, QSDĐ hợp pháp của tổ chức, hộ gia đình là tài sản hợp
pháp của tổ chức và hộ gia đình đó. Do vậy, khi cá nhân, tổ chức, hộ gia
đình được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, nhận QSDĐ từ việc chuyển
nhượng của các chủ thể sử dụng đất khác thì các chủ thể này có những
quyền được pháp luật quy định đối với tài sản là QSDĐ của mình, các
quyền đó bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại,
thừa kế, thế chấp, tặng cho QSDĐ, góp vốn bằng giá trị QSDĐ để hợp tác
sản xuất kinh doanh, quyền được khai thác các lợi ích, công năng của đất,
quyền được hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất được giao,
quyền được hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước từ việc cải tạo,
bảo vệ đất mang lại và quyền khác theo quy định của pháp luật.
18

19. 1.1.3. Thế chấpquyền sử dụng đất
1.1.3.1. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất
Cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế
chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu
bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc [25] – Điều 18 Hiến pháp 1992: “Nhà
nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đấtổn định, lâu dài và
được chuyển QSDĐ theo quy định pháp luật”. Hay quy định tại Khoản 2
Điều 54 Hiến pháp 2013: “Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho
thuê đất, công nhận QSDĐ. Người sử dụng đất được chuyển QSDĐ, thực
hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. QSDĐ được pháp luật
bảo hộ”.
Cụ thể hóa Hiến pháp, các quy định của Luật Đất đai 2003 đến Luật
đất đai 2013 đã nối tiếp ghi nhận và ngày càng mở rộng, phát triển một
nhóm các quyền cụ thể đối với người sử dụng đất bao gồm: quyền chuyển
đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa
kế, quyền tặng cho, quyền góp vốn, quyền thế chấp và quyền bảo lãnh
QSDĐ. Với các quyền nêu trên của người sử dụng đất cho thấy, đất đai
(QSDĐ) không còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng
và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản được
định giá bằng tiền và giá đó được thể hiện thông qua các giao dịch về
QSDĐ trên thị trường, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ [25].
Trong quá trình vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế
thị trường cho thấy, thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm vừa mang
tính chất rộng, chịu sự tác động và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung
(Pháp luật dân sự) khi xem xét các quan hệ thế chấp QSDĐ với ý nghĩa là
một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản. Song thế
chấp QSDĐ vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng
buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung
19

20. mang tính chất đặc thù của tài sản và QSDĐ. Vì vậy, quan hệ thế chấp
QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực pháp luật đất đai, pháp luật tín
dụng ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan [25].
Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách
thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như
những phương thức giải quyết các trường hợp phát sinh trong thực tế khi
thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ.
Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực nêu
trên cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện về chủ
thể, về đối tượng, cũng như các trình tự, thủ tục về việc xác lập, thực hiện
và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái
niệm hay một định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ [25]. Vì vậy, việc đưa ra
một khái niệm cụ thể, độc lập về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng
nhằm định hướng cho các bên trong quá trình kể từ khi có ý định xác lập
quan hệ thế chấp, cho đến khi giao dịch được xác lập, thực hiện và chấm
dứt. Trên cơ sở khái niệm đó, chúng ta có thể rút ra được bản chất và
những đặc trưng riêng biệt của thế chấp QSDĐ. Từ đó, mỗi chủ thể tham
gia trực tiếp vào quan hệ thế chấp và các chủ thể khác có liên quan sẽ ý
thức và hiểu hơn vị thế, vai trò cũng như nghĩa vụ và trách nhiệm của mình
thông qua những quy phạm pháp luật cụ thể ở cả lĩnh vực pháp luật chung
và pháp luật chuyên ngành [25].
Nhìn một cách tổng thể quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện
pháp lý và thực tế, có thể hiểu khái niệm thế chấp QSDĐ như sau:
Thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có
QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên
thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp [25].
20

21. 1.1.3.2. Đặc điểmcủa thế chấpquyền sử dụng đất
Với vị trí, vai trò đặc biệt đối với kinh tế - xã hội và với đặc điểm
QSDĐ bị chi phối bởi chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên thế chấp
QSDĐ có những đặc thù như sau:
Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một tài sản đặc biệt được biểu hiện
dưới dạng quyền và không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp
Trong BLDS 2005, mặc dù không đưa ra khái niệm cụ thể về thế
chấp bất động sản nhưng bằng cách gián tiếp quy định về thế chấp tài sản
(Điều 342) và khái niệm về bất động sản, động sản (Điều 174) cho chúng ta
nhận định được rõ ràng phạm vi của thế chấp đốivới tài sản là bất động sản
bao gồm những tài sản gì [25]. Đối với bất động sản là đất đai, để trở thành
tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp, Luật đất đai 2013 quy định khá cụ
thể điều kiện của từng chủ thể và từng loại đối tượng được phép tham gia
[33, Điều 188]. Qua các chế định cụ thể nêu trên cho thấy, đối tượng tài sản
trong quan hệ thế chấp là QSDĐ được chỉ định bởi pháp luật chứ không
phải bản thân đất đai hay QSDĐ nói chung. QSDĐ của chủ thể thế chấp có
được trên cơ sở được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập và cho phép
giao dịch. Vì vậy, QSDĐ là đối tượng trong giao dịch thế chấp bị ràng
buộc, chi phối và phụ thuộc bởi ý chí của Nhà nước với tư cách là đại diện
chủ sở hữu. Đây cũng chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối
tượng thế chấp bất động sản ở các quốc gia duy trì hình thức sở hữu tư
nhân với các quốc gia duy trì hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại
diện của Nhà nước về đất đai [48].
Như vậy, QSDĐ không phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của
người mang đi thế chấp mà thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại
diện chủ sở hữu. Do bị chi phối bởi hình thức sở hữu đại diện của nhà nước
về đất đai nên các quy định về thế chấp QSDĐ bị ràng buộc một cách chặt
chẽ bởi các quy định của Nhà nước. Với quan hệ thế chấp QSDĐ thì không
21

22. phải QSDĐ nào của người sử dụng đất cũng đương nhiên là đối tượng
trong giao dịch thế chấp mà chỉ có những QSDĐ được Nhà nước cho phép,
được pháp luật chỉ định mới trở thành đối tượng của các giao dịch đó.
Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế
chấp QSDĐ không phảilà hình thức chuyển QSDĐ
Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền của người sử dụng đất
được pháp luật đất đai hiện hành quy định trong nhóm quyền chuyển
QSDĐ bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, góp vốn,
tặng cho và thế chấp QSDĐ. Tuy nhiên, thế chấp QSDĐ là một hình thức
chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ không
trọn vẹn, không đầy đủ. Tính không trọn vẹn, không đầy đủ thể hiện ở chỗ,
khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển
giao chứng thư pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đốivới QSDĐ thế
chấp đó, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp
chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng, mà quyền đó
vẫn thuộc về bên thế chấp. Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp
QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ về phương diện pháp
lý khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và
những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên. Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm
dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế
chấp) nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ khi đến hạn.
QSDĐ thế chấp được sử dụng QSDĐ như một công cụ làm tin, gây
sự tin tưởng và tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp khi họ lo sợ
không có cơ sở đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ sẽ được bên vay thực hiện
nghiêm chỉnh. Việc bên nhận thế chấp tạm thời giữ giấy tờ về QSDĐ của
bên thế chấp là nhằm tìm một hình thức thỏa mãn lợi ích cho cả hai bên
chứ không làm thay đổi chủ thể sử dụng đất cũng như không làm thay đổi
22

23. các quan hệ cụ thể liên quan đến QSDĐ đã được thiết lập trước khi thế
chấp. Mục đích của bên thế chấp luôn luôn hướng tới việc có được một
nguồn vốn để đầu tư, khai thác một cách có hiệu quả trên mảnh đất hợp
pháp của mình. Bên thế chấp mong muốn được khai thác, sử dụng, duy trì
và tồn tại tài sản là QSDĐ của mình mãi mãi chứ không hướng tới việc
chuyển hẳn QSDĐ của mình để lấy một khoản tiền từ phía bên kia, rồi phải
chấm dứt QSDĐ hợp pháp của mình. Việc chấm dứt và từ bỏ QSDĐ của
bên thế chấp để xác lập cho bên nhận thế chấp chỉ là giải pháp cuối cùng và
trong trường hợp bên thế chấp không còn con đường lựa chọn nào khác để
thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình. Hay nói cách khác, việc chuyển giao
giấy tờ pháp lý đối với QSDĐ cho bên nhận thế chấp nắm giữ chỉ là cách
thức mà các bên tiến hành để làm cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm
lẫn nhau trong quá trình thực hiện giao dịch, chứ không nhằm mục đích
chuyển QSDĐ cho bên nhận thế chấp sau khi đã thỏa mãn nhu cầu về vốn.
Việc chuyển giao QSDĐ chỉ xảy ra khi đến hạn mà bên thế chấp không trả
được nợ. Tuy nhiên, việc chuyển giao QSDĐ trong trường hợp này không
phải bản thân của thế chấp tạo ra mà phải thông qua hình thức chuyển
nhượng hoặc đấu giá hoặc có được bởi một phán quyết có hiệu lực của Tòa
án [25].
Thứ ba, trình tự thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn
nhiều so với các trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các
tài sản khác
Do tính chất đặc biệt của tài sản là QSDĐ, các giao dịch về QSDĐ
nói chung và đặc biệt là giao dịch về thế chấp QSDĐ nói riêng được pháp
luật quy định khá chặt chẽ và nghiêm ngặt. Các bên trong quan hệ thế chấp
QSDĐ có quyền tự do thỏa thuận và định đoạt nhằm thỏa mãn các lợi ích
mà các bên hướng tới, miễn sao không ảnh hưởng hay xâm hại đến lợi ích
của người khác, của Nhà nước. Đối với các giao dịch thế chấp QSDĐ, pháp
23

24. luật quy định chặt chẽ và nghiêm ngặt không chỉ điều kiện về chủ thể và
đối tượng QSDĐ tham gia quan hệ thế chấp như đã nêu trên, mà còn thể
hiện sự chặt chẽ cả về quy trình thiết lập và thực hiện giao dịch. Điều đó có
thể nhận thấy qua hàng loạt các quy định của pháp luật thể hiện sự ràng
buộc đối với các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ. Chẳng hạn, về
hình thức hợp đồng thế chấp QSDĐ, khi thiết lập quan hệ thế chấp QSDĐ,
bên thế chấp và bên nhận thế chấp bắt buộc phải tuân thủ quy định pháp
luật về hình thức của hợp đồng: cả BLDS lẫn Luật đất đai đều quy định hợp
đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản mà không được quyền
lựa chọn các hình thức pháp lý khác. Bên cạnh đó, để thuận lợi cho việc
quản lý Nhà nước đối với đất đai và đề phòng rủi ro pháp lý đối với những
giao dịch liên quan đến QSDĐ, pháp luật hiện hành còn quy định hai hệ
thống cơ quan có thẩm quyền – cơ quan công chứng và cơ quan đăng ký
cùng tham gia trong việc kiểm tra, giám sát giao dịch thế chấp của các bên
cho thấy tính chặt chẽ của pháp luật đối với lĩnh vực này. Ngoài ra, trình tự,
thủ tục thế chấp QSDĐ và quy trình xử lý QSDĐ cũng được pháp luật quy
định chặt chẽ và nghiêm ngặt. Mặc dù QSDĐ được thỏa thuận là tài sản
bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ, nhưng điều đó không có nghĩa là QSDĐ
đương nhiên thuộc quyền chủ động xử lý của bên nhận thế chấp khi bên thế
chấp không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ. Ví dụ như, khi bên có nghĩa vụ
không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì các bên sẽ thỏa thuận về phương
thức xử lý QSDĐ, nếu không thỏa thuận được thì QSDĐ được xử lý thông
qua bán đấu giá, nếu có tranh chấp xảy ra thì các bên có thể khởi kiện tại
Tòa án. Trong trường hợp xử lý QSDĐ thông qua hình thức đấu giá thì
trình tự, thủ tục đấu giá cũng phải đảm bảo đầy đủ các yêu cầu của pháp
luật về đấu giá, phải đảm bảo sự có mặt đầy đủ của các cơ quan chức năng
như tổ chức định giá hay hội đồng định giá do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền thành lập, đại diện của các sở ban ngành có liên quan như cán bộ
24

25. chuyên ngành quản lý đất đai, tài chính, thanh tra,… Ngoài ra, pháp luật
cũng quy định bắt buộc phải đăng ký đối với các giao dịch thế chấp QSDĐ.
Như vậy, đối với các giao dịch liên quan đến QSDĐ, đặc biệt là thế chấp
QSDĐ, pháp luật quy định hết sức chặt chẽ và nghiêm ngặt về các điều
kiện, yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết,
thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ.
1.1.4. Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
1.1.4.1. Khái niệm xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Tài sản thế chấp được xử lý khi nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm có sự
vi phạm hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định [48]. Xử lý
tài sản thế chấp là việc xử lý tài sản khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa
vụ của họ đối với bên nhận thế chấp, không phân biệt loại hình tài sản thế
chấp cho dù tài sản đó là QSDĐ hay bất kỳ tài sản nào khác được quyền thế
chấp theo quy định pháp luật.
Tuy nhiên, đối với việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ, kết quả của
việc xử lý tài sản sẽ không những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong
quan hệ thế chấp QSDĐ mà còn có thể ảnh hưởng đến lợi ích của những
chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế chấp (Ví dụ như đốitượng thuê lại
diện tích đất,…). Do vậy, việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ cần phải
được tiến hành theo những quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật.
Theo đó, việc nghiên cứu tìm hiểu về xử lý tài sản thế chấp là
QSDĐ được chúng tôi tiếp cận dưới các góc độ kinh tế và góc độ học
thuyết pháp lý về thế chấp:
Dưới góc độ kinh tế, xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ được hiểu là
việc sử dụng một phương thức nào đó (bán đấu giá QSDĐ cho một bên thứ
ba, bên nhận thế chấp nhận chuyển nhượng QSDĐ,…) nhằm thu giữ lại
những lợi ích(trong phạm vi giá trị QSDĐ thế chấp) thuộc về bên nhận thế
25

26. chấp một cách nhanh chóng và chủ động. Xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là
sự hiện thực hóa quyền của bên nhận thế chấp khi quyền lợi đó đã không
được bảo đảm theo một quan hệ trái quyền đã được thiết lập như thông
thường. QSDĐ được sử dụng để bảo đảm thông qua xử lý sẽ được quy đổi
thành tiền nhằm bù đắp cho những lợi ích của bên nhận thế chấp. Như vậy,
xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ là một khâu vô cùng quan trọng để bảo đảm
an toàn cho quyền lợi của các chủ thể, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh
tế.
Dưới góc độ học thuyết pháp lý, xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ cần
phải được coi là một “quá trình” để thực thi quyền của bên nhận thế chấp
thông qua các biện pháp tác động đến QSDĐ thế chấp. Bởi các lý do sau:
Thứ nhất, mục đích của xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là bảo đảm
quyền cho bên nhận thế chấp. Quyền này cần được bảo vệ một cách trực
tiếp và ngay tức khắc khi nghĩa vụ trả nợ không được thi hành. Như vậy,
bên nhận thế chấp cần phải chứng minh các điều kiện cần và đủ để thực thi
quyền lợi của mình trên QSDĐ thế chấp, đó là: có sự vi phạm nghĩa vụ
được bảo đảm, hợp đồng thế chấp QSDĐ là hợp pháp. Nếu không có hợp
đồng thế chấp QSDĐ hoặc chúng không hợp pháp thì bên nhận thế chấp
không có quyền xử lý QSDĐ đó. Do vậy, hợp đồng thế chấp QSDĐ (mang
đặc tính của quan hệ trái quyền) có ý nghĩa là một trong những căn cứ quan
trọng để đặt nền tảng cho việc nhận thế chấp thực thi quyền xử lý tài sản
thế chấp là QSDĐ.
Thứ hai, việc xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là việc tiến hành các thủ
tục để định đoạt QSDĐ đó. Do vậy, cần phải có sự chuyển giao quyền quản
lý QSDĐ từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản đó.
Các biện pháp xử lý mà bên nhận thế chấp sẽ tiến hành được thực hiện theo
sự thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp QSDĐ, nếu không có thỏa thuận
thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu Tòa án xử lý hoặc yêu cầu một cơ
26

27. quan, tổ chức bán đấu giá QSDĐ hoặc chuyển nhượng QSDĐ để thu hồi
nợ. Như vậy, xử lý tài sản thế chấp QSDĐ chính là việc tiến hành các biện
pháp định đoạt QSDĐ để thu hồi số tiền tương đương với nghĩa vụ được
bảo đảm, bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp.
Thứ ba, xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là bảo đảm lợi íchcủa các chủ
thể có quyền trên QSDĐ đó trên nguyên tắc "ai công bố quyền trước sẽ
được ưu tiên thanh toán trước". Tính chất vật quyền của thế chấp QSDĐ là
căn cứ hợp pháp cho việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường
hợp trên. Số tiền thu được từ thực thi các biện pháp định đoạt tài sản thế
chấp phải giải quyết được tổng thể các lợi ích có liên quan trên tài sản thế
chấp theo một nguyên tắc ưu tiên được xác định rõ ràng và cụ thể.
Trên cơ sở những phân tích nêu trên, chúng ta có thể đưa ra khái
niệm về xử lý tài sản thế chấp QSDĐ như sau: đây là quá trình thực thi
quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định
đoạt QSDĐ qua các phương thức đặcthù và số tiền thu được sẽ thanh toán
cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên QSDĐ
theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luậtquyđịnh.
1.1.4.2. Đặc điểmcủa xử lý tài sảnthế chấp là quyền sử dụng
đất
Việc nắm bắt những đặc điểm của quá trình xử lý tài sản thế chấp là
QSDĐ sẽ giúp cho việc vận dụng những quy định của pháp luật về xử lý tài
sản thế chấp là QSDĐ được linh hoạt và hiệu quả. Theo đó, những đặc
điểm đó được cụ thể như sau:
Thứ nhất, đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là
QSDĐ được thế chấp. Một trong những nội dung cần kê khai khi thực hiện
đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký đó là QSDĐ thế chấp và QSDĐ này
có thể biến động thường xuyên suốt thời hạn thế chấp. Trong trường hợp có
sự thay đổi QSDĐ thế chấp ban đầu thì bên nhận thế chấp phải đăng ký lại
27

28. QSDĐ đó. Trước khi xử lý QSDĐ thế chấp, bên nhận thế chấp cũng phải
đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp QSDĐ và trong văn bản thông báo
phải mô tả rõ QSDĐ được xử lý. Chuyển QSDĐ thế chấp thành tiền hoặc
xác lập chuyển nhượng QSDĐ đó là những cách để bên nhận thế chấp thu
giữ lại khoản nợ khi bên vay lâm vào tình trạng phá sản hoặc vỡ nợ.
Thứ hai, hậu quả pháp lý của xử lý tài sản thế chấp QSDĐ làm chấm
dứt quyền sử dụng của bên thế chấp đối với QSDĐ đó. Việc xử lý tài sản
thế chấp QSDĐ chỉ được thực hiện khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo
đảm và giá trị của QSDĐ được dùng để bù đắp thay thế cho giá trị của
nghĩa vụ bị vi phạm đó. Để xác định được giá trị của QSDĐ thì cách thông
thường và phổ biến nhất là thẩm định giá lại QSDĐ đó và tổ chức bán đấu
giá, chuyển nhượng QSDĐ cho một bên khác nhằm đổi lại tiền để bù đắp
cho khoản nợ hoặc dùng chính QSDĐ đó để thay thế cho nghĩa vụ được
bảo đảm.
Thứ ba, phương thức xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ đa dạng,
phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, trừ trường hợp
pháp luật có quy định khác. Phương thức xử lý tài sản thế chấp QSDĐ
chính là cách thức để bên nhận thế chấp có thể bù đắp được lợi ích của
mình đã bị xâm phạm. Bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể thỏa thuận
về phương thức xử lý tài sản thế chấp QSDĐ như: bán tài sản, bên nhận thế
chấp nhận chính QSDĐ thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ
của bên thế chấp, bên nhận thế chấp nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác
từ người thứ ba. Nếu sự thỏa thuận của các bên là hợp pháp thì sự thỏa
thuận đó có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên. Sự thỏa thuận về
cách thức xử lý QSDĐ có thể được thiết lập ngay từ khi giao kết hợp đồng
và trở thành một điều khoản trong hợp đồng thế chấp QSDĐ. Nếu không có
thỏa thuận từ trước thì tại thời điểm phải xử lý tài sản thế chấp QSDĐ, các
bên cũng có thể thỏa thuận về cách thức xử lý QSDĐ đó. Chỉ khi nào các
28

29. bên không có thỏa thuận hoặc không thể thỏa thuận được hoặc vì lợi ích
của Nhà nước, lợi ích đặc biệt của các chủ thể khác thì QSDĐ đó mới bị xử
lý theo quy định của pháp luật thông qua việc khởi kiện yêu cầu tòa án xử
lý, hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức bán đấu giá QSDĐ,…
Thứ tư, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp QSDĐ cũng giống
như số tiền thu được từ việc xử lý các tài sản thế chấp thông thường đều có
thể đảm bảo cho lợi ích của nhiều chủ thể theo thứ tự ưu tiên được xác lập
theo luật định hoặc theo sự thỏa thuận của các bên. Mục đíchcuối cùng của
xử lý tài sản thế chấp là giải quyết tổng thể các lợi ích của các chủ thể có
liên quan đến tài sản thế chấp đó. Đối với QSDĐ, có nhiều trường hợp
không chỉ có bên thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền với QSDĐ mà còn
các chủ thể khác cũng có quyền hợp pháp với QSDĐ đó như: Các chủ nợ
cùng nhận bảo đảm bằng chính QSDĐ đó; Các chủ nợ không có bảo đảm;
Chủ thể nhận thế chấp QSDĐ là tài sản hình thành từ chính vốn vay; Người
mua, người thuê, người nhận chuyển nhượng QSDĐ; Người bán trả chậm,
trả dần, cho thuê QSDĐ mà bên thế chấp đem đi thế chấp; người bảo quản
tài sản thế chấp, người làm dịch vụ liên quan đến tài sản thế chấp;…. Do
vậy, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ được thanh toán
cho các chủ thể có liên quan phải dựa trên thứ tự ưu tiên theo nguyên tắc ai
công bố quyền trước sẽ được thanh toán trước, trừ những trường hợp đặc
biệt có quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các chủ thể trên có thể thỏa
thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau nhưng không được
làm ảnh hưởng đến quyền và lợi íchhợp pháp của người khác.
Thứ năm, quá trình xử lý tài sản thế chấp QSDĐ cần phải tuân thủ
các quy định khác về thủ tục hành chính. Xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là
quá trình xử lý QSDĐ (bán, chuyển nhượng,…) để thu lại tiền, do vậy cần
phải có các thủ tục để buộc bên thế chấp phải hợp tác để xử lý QSDĐ đó.
Xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là một giai đoạn của bảo đảm thực hiện nghĩa
29

30. vụ dân sự (mang bản chất của quan hệ dân sự) nên chỉ có thể được thực
hiện theo các trình tự của thủ tục tố tụng dân sự. Do vậy, các thủ tục hành
chính cần phải được thiết lập như những công cụ hỗ trợ cho quá trình xử lý
được tiến hành nhanh chóng và hiệu quả chứ không thể thay thế cho thủ tục
dân sự và càng không thể trở thành những rào cản cho các chủ thể khi xử lý
tài sản thế chấp là QSDĐ.
Thứ sáu, kết quả xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ bị chi phối bởi các
yếu tố cơ bản sau: (i) QSDĐ phải hợp pháp và có tính thanh khoản: Tính
hợp pháp của QSDĐ thể hiện ở việc QSDĐ phải thuộc sở hữu của bên thế
chấp được chứng minh qua GCN QSDĐ của bên thế chấp. Tính thanh
khoản của QSDĐ được thể hiện ở hai khía cạnh: QSDĐ phải dễ dàng được
bán, chuyển nhượng trên thị trường. Và QSDĐ phải được định giá chính
xác theo giá trị của nó. Trường hợp QSDĐ định giá cao quá thì sẽ khó bán
hoặc định giá thấp quá thì gây thiệt hại cho bên thế chấp và có khi số tiền
xử lý được cũng không đủ để thanh toán cho khoản nợ; (ii) Bên thế chấp có
thiện chí trong việc chuyển giao QSDĐ cho bên có quyền xử lý tài sản thế
chấp. Chuyển giao để xử lý cũng đồng nghĩa với việc bên thế chấp bị mất
tài sản đó. Tuy nhiên, với tâm lý "của đau con xót" khiến cho bên thế chấp
thường có thái độ bất hợp tác, chây ì và tìm cách trì hoãn việc chuyển giao
tài sản cho bên nhận thế chấp; (iii) Bên nhận thế chấp đã công bố công khai
lợi ích trên QSDĐ: Đăng ký giao dịch bảo đảm là thủ tục pháp lý cần thiết
để tạo nên vật quyền của bên nhận thế chấp. Tính chất vật quyền cho phép
bên nhận thế chấp được quyền truy đòi QSDĐ đó từ bên thế chấp hoặc bất
cứ bên thứ ba nào để xử lý và quyền được ưu tiên thanh toán trước các bên
có quyền lợi liên quan đến tài sản thế chấp; (iv) Căn cứ xác định thứ tự ưu
tiên thanh toán giữa các bên nhận thế chấp, giữa bên nhận thế chấp với các
chủ thể có liên quan đến QSDĐ được quy định rõ ràng: Các quy tắc về
quyền ưu tiên phải rõ ràng, chuẩn xác để chủ nợ cũng như bất cứ người nào
30

31. khác có giao dịch với bên vay đều có thể xác định được, với mức độ chắc
chắn cao nhất, những rủi ro pháp lý đi liền với việc cấp tín dụng có bảo
đảm. Hơn thế, các quy tắc ưu tiên này phải có khả năng giải quyết mâu
thuẫn không chỉ giữa các bên thế chấp với nhau mà còn giữa lợi ích của
bên thế chấp với lợi ích của các chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế
chấp.
1.2. Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về xử lý
tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
1.2.1. Giai đoạn đầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế của những
năm cuối thập kỷ 80 đến năm 1995
Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các giao dịch tự nguyện,
tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể bình đẳng về quyền, nghĩa vụ pháp lý
hầu như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế, ở nước ta, thời kỳ
này không có pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Tình trạng nói trên
kéo dài cho đến năm cuối cùng của thập kỷ 80 của thế kỷ trước, khi nước ta
bước vào giai đoạn đầu của quá trình thực hiện chuyển đổi nền kinh tế, với
việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (năm 1989), Pháp lệnh hợp đồng
dân sự (năm 1991), lần đầu tiên các biện pháp bảo đảm việc thực hiện
nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố,
bảo lãnh tài sản; và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ
hợp đồng dân sự là: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc đã
được luật hoá trong văn bản của Nhà nước. Tuy nhiên, trong thời kỳ đầu
thực hiện chuyển đổi nền kinh tế, giao dịch bảo đảm mới được tiếp cận
dưới giác độ là biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong quan hệ hợp
đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và việc xử lý tài sản bảo đảm thời kỳ này
vẫn nằm trong quan hệ thực hiện hợp đồng [39].
Trong thời kỳ này, các hợp đồng kinh tế được ký kết chủ yếu giữa
các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước, do vậy, mục đích thiết lập hợp
31

32. đồng nói chung và những hợp đồng có điều khoản bảo đảm thi hành nghĩa
vụ nói riêng trong nhiều trường hợp không xuất phát từ nhu cầu và lợi ích
thực sự của các bên mà chủ yếu thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của
Nhà nước. Chính tư duy kinh tế kế hoạch hoá tập trung cùng với sự thiếu
sinh động, phong phú của thực tiễn đời sống kinh tế, dân sự khi chúng ta
mới bước vào giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thị trường đã có sự ảnh
hưởng mang tính chi phối đến cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về
giao dịch bảo đảm.
Có thể nói đặc điểm lớn nhất trong cách tiếp cận về giao dịch bảo
đảm của pháp luật thời kỳ này là sự quy định riêng về biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng kinh tế và biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự trên nền quan điểm pháp lý phân
biệt rạnh ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Theo đó, hai văn
bản quy phạm pháp luật được xem là “xương sống”, phục vụ trực tiếp cho
việc xây dựng và điều tiết sự vận hành của các quan hệ thị trường là Pháp
lệnh hợp đồng dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều quy định về biện
pháp thi hành nghĩa vụ. Tuy nhiên, trên nền tư duy quan hệ pháp luật giữa
các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu nhà nước mà đại diện chủ yếu là các doanh
nghiệp nhà nước là quan hệ mang tính chất “công”, chịu sự quản lý và điều
hành trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua các “chỉ tiêu”, “pháp
lệnh”, còn quan hệ pháp luật dân sự là các quan hệ mang tính chất “tư” nên
quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự có phần “mềm dẻo” và “linh hoạt”
hơn so với quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế.
Theo quy định tại Mục V Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990
của Trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn ký kết và thực hiện hợp đồng
kinh tế, khi áp dụng biện pháp thế chấp, “Để tránh tình trạng một số tài sản
32

33. được đem thế chấp nhiều nơi,… bên đòi thế chấp phải xem xét cụ thể tài
sản đó hiện còn đang thế chấp ở đâu chưa. Nếu tài sản đó hiện không thế
chấp ở một nơi nào khác thì khi nhận thế chấp cần yêu cầu giữ giấy tờ sở
hữu tài sản đó nhằm ngăn chặn không để cho tài sản đó được đem thế chấp
nơi khác.” Điều này cho thấy, pháp luật thời kỳ này đã có những quy định
mang tính cảnh báo nhằm hạn chế và loại trừ tình trạng dùng một tài sản để
bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ [39].
Hơn nữa, quy định pháp luật trong giai đoạn đầu của thời kỳ này đã
hạn chế khá nhiều khả năng tham gia các giao dịch của đất đai. Theo quy
định của Luật đất đai 1987 thì cơ chế quản lý đất đai được xác lập theo
hình thức mệnh lệnh – hành chính, áp đặt một chiều dưới sự chỉ đạo của
Nhà nước, mà không cho phép đất đai được giao dịch thông qua các hình
thái giá trị. Điều 5 Luật đất đai 1987 quy định: "Nghiêm cấm việc mua,
bán, phátcanh thu tô đất đaidưới mọi hình thức". Có thể nói quy định này
đã làm cho đất đai không thể phát huy được hết giá trị và tiềm năng sinh lợi
của mình. Sự bất cập nêu trên kéo dài cho đến khi Hiến pháp 1992 ra đời
đã thừa nhận chế độ sở hữu toàn dân về đất đai; đồng thời xác định Nhà
nước tiến hành giao đất, cho thuê đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng
ổn định, lâu dài và được chuyển QSDĐ theo quy định của pháp luật. Quy
định này là tiền đề pháp lý cho các giao dịch dân sự về đất đai, đặc biệt là
thế chấp QSDĐ sau này.
Có thể nói, cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp
lệnh hợp đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn ở
phạm vi hẹp và mang tính sơ khai, một số quy định còn chưa phù hợp với
sự phát triển của thị trường tín dụng hiện đại. Mặc dù vậy, Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự cũng đã đặt nền móng quan
trọng cho việc hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm
33

34. tại Việt Nam, tạo tiền đề cần thiết cho sự ra đời của pháp luật về đăng ký
giao dịch bảo đảm.
1.2.2. Giai đoạn ra đời Bộ luật dân sự năm 1995 đến trước Bộ
luật dân sự năm 2005
Với sự ra đời của BLDS 1995, các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ đã được quy định đầy đủ hơn, bao gồm các quy định chung về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và các quy định cụ thể về
từng biện pháp như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh,
phạt vi phạm. Đây có thể xem là một bước tiến mới của dân luật nước ta
trong cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm. Giai đoạn này, Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế có hiệu lực thi hành song song với BLDS. Bên cạnh đó, trong
lĩnh vực tài chính ngân hàng, để thi hành các quy định của BLDS về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ tín dụng, Ngân hàng nhà nước đã
ban hành một số văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về lĩnh vực
này. Như vậy, thay vì quy định thống nhất về giao dịch bảo đảm, pháp luật
thời kỳ này lại phân chia các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo
từng lĩnh vực áp dụng, đó là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực dân
sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh tế, bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Thực tế cho thấy, sự thiếu nhất
quán trong quan điểm và cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về giao
dịch bảo đảm đã dẫn đến nhiều “hệ luỵ” về mặt pháp lý cũng như nhiều
vướng mắc trong thực tiễn áp dụng.
Điểm nhấn đáng kể của pháp luật thời kỳ này là lần đầu tiên, thuật
ngữ về giao dịch bảo đảm được quy phạm hoá trong một văn bản pháp quy
của Nhà nước, đó chính là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999
của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Theo quy định của Nghị định này,
giao dịch bảo đảm được hiểu “là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng
tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài
34

35. sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (khoản 1 Điều 2). Từ quy định
này cho thấy, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã tiếp cận giao dịch bảo đảm
với tư cách là một loại hình giao dịch dân sự, có danh vị độc lập là hợp
đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không phải
thuần tuý là thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp
đồng dân sự, hợp đồng kinh tế như quan niệm của pháp luật thời kỳ trước
đó [39].
Tuy nhiên, dấu ấn mang tính đột phá của pháp luật thời kỳ này
không phải ở việc luật hoá khái niệm giao dịch bảo đảm, mà ở việc ban
hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch
bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 08/2000/NĐ-CP). Với việc ban hành
Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên, giao dịch bảo đảm được tiếp
cận dưới giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công bố
công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền
(giao dịch) đối với tài sản bảo đảm. Có thể nói sự ra đời của Nghị định số
08/2000/NĐ-CP đã cho thấy một bước tiến dài của pháp luật nước ta trong
lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm, góp phần loại bỏ được những rủi ro
pháp lý cho các giao dịch được thiết lập sau và cho quá trình xử lý tài sản
bảo đảm.
1.2.3. Giai đoạn áp dụng Bộ luật dân sự năm 2005
BLDS 2005 đã đưa ra khái niệm bao quát hơn về giao dịch bảo đảm.
Theo khoản 1 Điều 323 và khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 thì giao dịch bảo
đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về
việc thực hiện biện pháp bảo đảm; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài
sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Bên cạnh đó, nhằm đảm
bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm,
BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định
của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên
35

36. thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm
[39].
Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội
chủ nghĩa trong đó có sự phát triển của thị trường tín dụng, các quan hệ
giao dịch bảo đảm cũng phát triển không ngừng. Hệ thống pháp luật về
giao dịch bảo đảm cũng được hoàn thiện để đáp ứng nhu cầu thực tiễn.
Trên cơ sở các quy định chung của BLDS 2005, hệ thống pháp luật về giao
dịch bảo đảm gồm những văn bản chính như Nghị định số 163/2006/NĐ-
CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định số
11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ
về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của
Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm,…
Chế định giao dịch bảo đảm không chỉ được quy định tại các Nghị
định của Chính phủ điều chỉnh về vấn đề này, hiện nay, để giải quyết
những khía cạnh khác nhau của quan hệ giao dịch bảo đảm, các Bộ, ngành
liên quan đã phối hợp ban hành rất nhiều Thông tư và Thông tư liên tịch
hướng dẫn nhiều vấn đề như: xử lý tài sản bảo đảm, đăng ký thế chấp
QSDĐ, tài sản gắn liền với đất…
Ngoài ra, đối với từng loại tài sản, các quan hệ pháp luật hầu như
đều có những quy định về giao dịch bảo đảm liên quan đến loại tài sản đó
để đáp ứng những đặc trưng của từng loại tài sản, góp phần giải quyết
những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng.
Cụ thể với việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ trong thực tiễn phải
tuân theo các quy đinh pháp luật như: BLDS 2005, Luật đất đai 2013, Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, Nghị định số
83/2010/NĐ-CP, Thông tư số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày
36

37. 06/6/2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường và Ngân hàng
Nhà nước Việt Nam hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm,…
Thực tiễn cho thấy, giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp QSDĐ
nói riêng đã và đang ngày càng khẳng định vai trò và vị thế của nó trong
môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại. Vấn đề xử lý tài sản
đóng vai trò quan trọng, góp phần quyết định hiệu quả của quan hệ giao
dịch bảo đảm, có ý nghĩa quan trọng đối việc lưu thông tiền tệ, giải quyết
nợ xấu của nền kinh tế. Do vậy, pháp luật điều chỉnh vấn đề xử lý tài sản
bảo đảm, trong đó có thế chấp QSDĐ, luôn được chú trọng hoàn thiện để
đáp ứng yêu cầu thực tiễn.
1.3. Kinh nghiệm quốc tế
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã
xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Những quan chấp chính thời kỳ này cho
phép thực hiện một biện pháp bảo đảm thế chấp, theo đó, bên có nghĩa vụ
không cần phải chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối
với tài sản bảo đảm cho bên có quyền. Để phòng ngừa rủi ro khi cần xử lý
tài sản bảo đảm chưa có những quy định cụ thể mà mới chỉ có quy định
cam kết của các bên được lập thành hợp đồng: tài sản bảo đảm được xác
định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh
toán cho nghĩa vụ bị vi phạm.
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh
hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp
luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống dân luật mà điển hình là các nước
Pháp, bang Quebec của Canada, Đức, Nhật Bản, tại những quốc gia này
biện pháp bảo đảm bao gồm những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là
bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản
thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm
bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch,
37

38. pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai
quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp.
Đối với những nước theo hệ thống thông luật như Anh, Úc, Mỹ,
Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được
phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài
sản thế chấp. Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận
quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp
và tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ
chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa
vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời
gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người đi vay không thực
hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối.
"Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm
với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu
đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [50]. Trong thực tế, hợp
đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều
khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành
nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo
trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới. Do đó, thuyết
quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ
qua một vài thủ tục tịch biên nhất định.
Học thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế
chấp theo hệ thống luật cũ của Úc. Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất
đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải tự chứng minh quyền sở hữu
thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất kể từ khi được nhà vua ban cấp) và
quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và tương ứng là
thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũvà thế chấp theo hệ thống luật
Torrens. Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc
38

39. chuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế
chấp (người cho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay. Sau
khi trả hết tiền vay và lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho
người thế chấp. Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác
sử dụng trong thời hạn thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới
bị mất quyền sở hữu. Với một bất động sản, người vay có thể vay ở một
ngân hàng nhưng nếu bất động sản đó vẫn có giá trị thì họ có thể thế chấp
tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàng khác nhờ hệ thống đăng ký
giao dịch bảo đảm. Như vậy thế chấp theo hệ thống Torrens là thuộc thuyết
giữ vật thế chấp. Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và
một số bang của Mỹ như Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở
hữu đối với vật bảo đảm, mà thay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch
biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường hợp người vay không
hoàn thành nghĩa vụ [51]. Trong hầu hết các trường hợp trên thực tế, người
thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người nhận thế chấp
chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không thực hiện nghĩa
vụ. Các hoạt động tịch biên có thể mất hàng tháng vì luật pháp ở các nước
này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn. Người thế chấp vẫn có
quyền sở hữu đối với tài sản dùng để thế chấp và kể cả trong trường hợp
vắng mặt các điều khoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu
tài sản đó trong thời hạn thế chấp. Ở thành phố New York và bang Floria
của Mỹ, các lý luận về thế chấp tài sản chi phối quyền và nghĩa vụ của các
bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền chiếm giữ vật thế chấp. Và
đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện nay của các nước theo hệ
thống thông luật [51].
Điểm chung của hệ thống dân luật và thông luật là đều căn cứ trên
những cơ sở chứng cứ chứng minh quyền đốivới tài sản thế chấp, bên nhận
39

40. thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để
xử lý nợ.
Theo quy định của pháp luật một số nước như Nhật Bản, Pháp,
Campuchia thì thế chấp được tiếp cận dưới lý thuyết về vật quyền bảo đảm.
Theo đó, xử lý tài sản thế chấp được hiểu là một quan hệ pháp luật mang
đặc tính của quan hệ vật quyền với các yếu tố cơ bản như: (i) Chủ thể có
quyền xử lý tài sản thế chấp là bên nhận thế chấp; (ii) Bên nhận thế chấp
được thực hiện quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm hữu của bất kỳ
ai để xử lý và được hưởng quyền ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác [48]. Tuy
nhiên, cách tiếp cận này đã không nhìn nhận mối quan hệ giữa bên thế chấp
với bên nhận thế chấp được coi là nền tảng của quá trình xử lý tài sản thế
chấp: các bên có thể thỏa thuận về căn cứ xử lý tài sản thế chấp, phương
thức xử lý, các bên cùng nhận thế chấp còn có thể thỏa thuận để thay đổi
thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp… Chỉ
khi nào không có thỏa thuận từ trước trong hợp đồng thế chấp hoặc các bên
không đạt được sự thỏa thuận tại thời điểm xử lý thì quá trình xử lý mới
được thực hiện theo quy định của pháp luật.
Cách xử lý thứ hai cần phải tuân thủ nguyên tắc "định giá" trong
mua bán tài sản và phải có sự thanh toán giá trị chênh lệnh giữa giá của tài
sản thế chấp và giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm. Theo đó, nếu giá của tài
sản thế chấp cao hơn thì phần chênh lệch đó phải hoàn trả lại cho bên thế
chấp, còn nếu giá của tài sản thế chấp thấp hơn giá trị của nghĩa vụ bảo
đảm thì bên thế chấp phải dùng các tài sản khác để bù đắp cho bên nhận thế
chấp. Phương thức bên nhận thế chấp mua lại chính tài sản thế chấp bị cấm
ở hầu hết các nước (Hungari, Nga, Anh,…). Trong cuốn "A guide to
bussiness law", Jonh Carvan & Jonh Gooley dẫn ra quy định của pháp luật
của nước Anh: "Người nhận thế chấp không thể mua tài sản thế chấp cho
40

41. chính bản thân mình" [49]. Bình luận về quy định trên, hai tác giả cho rằng
lý do cấm cách xử lý tài sản thế chấp này thật không thỏa đáng khi có
chứng cứ chắc chắn rằng giá bán đã thiết lập là công bằng và hợp lý và mục
đích đảm bảo an toàn cho bên nhận thế chấp đã đạt được. Chẳng hạn như
bên nhận thế chấp có thể sử dụng các chuyên gia và các tư vấn viên độc lập
để tiến hành việc bán tài sản, quá trình bán tài sản tuân thủ đầy đủ các thủ
tục cần thiết theo luật định và mức giá đã trả là thích hợp. Phương thức xử
lý bán tài sản cho chính bên nhận thế chấp có các ưu điểm hơn so với các
phương thức xử lý khác như: (i) không có sự tham gia của chủ thể mới
trong quá trình giải quyết nợ, điều này sẽ giảm bớt tính phức tạp của vụ
việc; (ii) không cần phải quan tâm đến phương thức thanh toán và khả năng
thanh toán tiền mua tài sản vì nghĩa vụ trả nợ sẽ được bù trừ với nghĩa vụ
thanh toán của bên nhận thế chấp.
Hiện nay, xu hướng phát triển của pháp luật giao dịch bảo đảm hiện
đại là khuyến khích các chủ thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế
chấp ngoài Tòaán. Theo Điều 9 – 503 của UCC 9 của Hoa Kỳ có quy định
"chủ nợ có quyền thu giữ tài sản bảo đảm khi có sự vi phạm với điều kiện
việc thu giữ này được thực hiện không vi phạm sự hòa thuận" [52] (breach
of peace).
Chúng ta có thể tham khảo cách thức thu giữ tài sản thế chấp hiệu
quả sau đây của pháp luật Cộng hòa liên bang Đức: Khi giao kết hợp đồng
tín dụng, các bên có thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp có quyền trực
tiếp thu giữ, cưỡng chế tài sản thế chấp ngay cả khi có sự chống đối của
bên thế chấp vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp. Nội dung thỏa thuận này
cần được công chứng và căn cứ vào đó công chứng viên ra quyết định công
nhận và trao quyết định đó cho bên nhận thế chấp giữ. Pháp luật Đức công
nhận quyết định này của công chứng viên có hiệu lực thi hành như bản án
của Tòa án [48]. Giải pháp này giúp bên nhận thế chấp có quyền chủ động
41

42. khi xử lý tài sản thế chấp đồng thời tiết kiệm được thời gian và chi phí của
quá trình xử lý tài sản thế chấp.
Ở Pháp, sở dĩ chủ nợ có bảo đảm có thể thực hiện việc cưỡng chế
thu giữ tài sản bảo đảm thông qua thừa phát lại (tương đương với chức
danh thi hành án ở Việt Nam) là bởi vì khoản 4, điều L111-3, Bộ luật
THADS Pháp quy định hợp đồng bảo đảm được công chứng có nêu cụm từ
“được thi hành” là một trong số các văn bản có thể cho phép tiến hành
cưỡng chế thi hành [24].
Tại Anh, trong thực tế các chủ nợ có bảo đảm không gặp khó khăn
trong việc thu giữ tài sản bảo đảm do bên bảo đảm thường tự nguyện giao
tài sản bảo đảm để xử lý cho nên pháp luật Anh không có quy định đặc biệt
nào về việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm [17].
Tuy nhiên, việc giữ được tài sản trong tầm kiểm soát chỉ mới là điều
kiện cần cho việc xử lý tài sản. Việc xử lý chỉ diễn ra suôn sẻ một khi nợ
không được trả, tài sản có thể nằm dưới thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm
và được xử lý theo đúng dự kiến mà không gặp sự cản trở nào, đặc biệt là
sự cản trở của người mắc nợ bằng các hành vi thuần tuý vật chất.
Ở các nước tiên tiến, một khi người mắc nợ không chịu trả nợ, thì
chủ nợ có quyền xúc tiến thủ tục kê biên và bán tài sản của người này, bao
gồm tài sản bảo đảm, rồi ưu tiên nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản.
Thông thường, thủ tục này là một phần của hoạt động tố tụng theo luật
chung. Điều đó có nghĩa rằng, về phương diện thể thức xử lý tài sản bảo
đảm, chủ nợ có bảo đảm không được nhà làm luật thừa nhận có ưu thế gì so
với chủ nợ không có bảo đảm. Một số nước, như Pháp, luật đòi hỏi biện
pháp bảo đảm bằng thế chấp phải được ghi nhận trong một chứng thư công
chứng mới có giá trị [26, Điều 2416]. Chứng thư công chứng việc thế chấp
có hiệu lực bắt buộc thi hành như một bản án: trong trường hợp nợ không
42

43. được trả, thì chủ nợ dùng chứng thư công chứng làm căn cứ cưỡng chế việc
trả nợ mà không cần kiện ra toà án.
Cần nhấn mạnh rằng, chủ nợ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài
sản bảo đảm mà không cần sự đồng ý, cả sự hợp tác của người thế chấp, do
chủ nợ có vật quyền đối với tài sản. Một khi tài sản được bán, người bảo
đảm cũng mất quyền sở hữu vào tay người khác; nếu cứ tiếp tục nắm giữ
tài sản mà không được người mua đồng ý, thì người này sẽ bị coi là chiếm
giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị trục xuất bằng công lực
theo yêu cầu của chủ sở hữu.
Luật của các nước tiên tiến còn thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm
quyền thu giữ tài sản được thực hiện dựa vào sức mạnh của tư nhân chứ
không phải dựa vào công lực. Trong luật của Anh và Mỹ, chủ nợ có bảo
đảm đối diện với một người mắc nợ không chịu hợp tác trong việc xử lý tài
sản có một quyền gọi là self-help, cho phép thu giữ tài sản bằng mọi cách
không trái luật, kể cả bằng việc phô trương lực lượng cơ bắp. Tuy nhiên,
thu giữ bằng sức mạnh tư nhân là một cách làm đầy rủi ro, cần được đặt
dưới sự giám sát chặt chẽ của nhà chức trách, bởi cách làm này luôn có
nguy cơ bị đẩy đi xa hơn chừng mực hợp lý và trở thành một kiểu nắm giữ
dựa vào bạo lực tư nhân, kiểu ứng xử có thể gây rối ren, mất trật tự trong
đời sống xã hội.
1.4. Vai trò của xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
1.4.1. Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất giúp tạo
điều kiện khaithác đất đai có hiệu quả
Trong xã hội hiện đại ngày nay, giá trị của đất đai không chỉ dừng
lại với những quan niệm truyền thống như là không gian cư trú, là nguồn
sống, nguồn việc làm, thường là những giá trị và khả năng sinh lợi của đất
đai thông qua sự tác động sức lao động của con người vào đất đai để phục
vụ cho mục tiêu trước mắt của đời sống con người và sự phát triển của nền
43