Le consulenze attive e passive negli enti locali. procedure, modalità, criteri. Giurisprudenza e prassi. Trasparenza

1. GLI INCARICHI DI
CONSULENZA
LE PROCEDURE ATTIVE E PASSIVE NEGLI ENTI LOCALI
di Franco Brugnola
Autore del
«Manuale per un consigliere comunale di
opposizione – Come sfidare la maggioranza»

2. Attive :si tratta di prestazioni che l’Ente, tramite il proprio personale
offre ad altri enti previo corrispettivo; quindi comporta una entrata per
il Comune; non sono molto diffuse, mentre potrebbero rappresentare
una fonte di reddito interessante, oltre a consentire di premiare il
personale meritevole
Passive : si tratta di incarichi affidati a professionisti esterni per
l’espletamento di funzioni per lo svolgimento delle quali non esistono
professionalità all’interno dell’ente
LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI LOCALI
POSSONO GESTIRE DUE TIPI DI CONSULENZE:

3. IL D.LGS. 18 AGOSTO 2000, N. 267
CONSULENZE PASSIVE
Art. 110, comma 6:
Per obiettivi determinati e con
convenzioni a termine, il
regolamento può prevedere
collaborazioni esterne ad alto
contenuto di professionalità.
CONSULENZE ATTIVE
Art. 119
…al fine di favorire una migliore
qualità dei servizi prestati, i comuni…
possono stipulare … convenzioni con
soggetti pubblici o privati diretti a
fornire consulenze o servizi aggiuntivi.

4. CONSULENZE ATTIVE
Consiste nella prestazione di attività di consulenza da parte dell’ente a
favore di soggetti terzi pubblici (in questo caso si configura come
collaborazione istituzionale) o privati.
Costituisce una particolare forma di attività aziendale a pagamento e che
quindi rappresenta una entrata aggiuntiva.
L’ente deve definire i costi di ciascuna prestazione o servizio oggetto della
attività di consulenza e quindi il relativo corrispettivo.
Per realizzarla tra enti pubblici si procede mediante apposita convenzione
tra le istituzioni interessate, mentre i rapporti con privati (persone o società) si
realizza mediante contratti.

5. Questo è il caso più diffuso. Il problema dell’affidamento degli
incarichi di consulenza in questi ultimi anni è stato oggetto di numerosi
provvedimenti miranti a contenerne il costo ed a dare la massima
trasparenza a questo tipo di incarichi, che possono essere affidati solo
previa verifica della impossibilità di far fronte mediante risorse interne e
sulla base di un programma annuale nel quale deve essere adeguatamente
motivato il ricorso a professionisti esterni.
In alcuni casi può essere dubbia la differenza tra la consulenza o
l’appalto di servizi riconducibili al Codice degli appalti.
CONSULENZE PASSIVE

6. D.LGS. 18/8/2000, N. 267 TUEL
ART. 110, COMMA 6
“Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento* può
prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità”.
Inoltre, il comma 55, come sostituito dall’art. 46, commi 2 e 3, del decreto
legge 112/2008, come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto
2008, n. 133, dispone che “gli enti locali possono stipulare contratti di
collaborazione autonoma, indipendentemente dall’oggetto della prestazione,
solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste
nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42, comma 2, del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”.
* del personale e di organizzazione degli uffici

7. D.LGS. 30 MARZO 2001, N. 165
NORME GENERALI SULL'ORDINAMENTO DEL LAVORO ALLE
DIPENDENZE DELLE AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE
Art. 7, comma 6
Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le
amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con
contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e
continuativa, ad esperti di provata competenza, in presenza dei seguenti
presupposti...

8. …segue D.lgs 165/2001
Entro il 30 giugno di ogni anno ogni P.A. deve comunicare al
Dipartimento della Funzione Pubblica l’elenco dei collaboratori esterni e
dei soggetti cui sono stati affidati incarichi di consulenza, con
l’indicazione della ragione dell’incarico e dell’ammontare dei compensi
corrisposti.
Gli enti locali pubblicano sul loro sito web gli elenchi dei propri
consulenti indicando l’oggetto, la durata ed il compenso

9. Il Dipartimento della Funzione pubblica, sin dal 21 dicembre 2006 ha
emanato la circolare n. 5, contenente le Linee di indirizzo in materia di
affidamento di incarichi esterni e di collaborazioni coordinate e
continuative, ribadendo i presupposti per il conferimento degli incarichi e i
limiti di spesa, nonché l’obbligo di comunicazione all’anagrafe delle
prestazioni istituita presso quel Dipartimento.
IL DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA

10. LE PROCEDURE PER IL CONFERIMENTO DEGLI
INCARICHI
Nella legge finanziaria 2008 (legge n. 244/2007) sono contenute alcune
disposizioni che incidono significativamente sullo sviluppo dei processi di
affidamento degli incarichi professionali e delle consulenze a soggetti esterni
alle amministrazioni.
Le principali innovazioni riguardano la disciplina generale per il
conferimento degli incarichi professionali, dettata dall’art. 7, comma 6 del
legge finanziaria 2008 e da altre disposizioni come l’art. 1, comma 127 della
legge n. 662/1996 o in qualche caso specifiche per gli enti locali, rinvenibili
nell’art. 3, commi 55, 56 e 57 della legge n. 244/2007

11. Lo stesso articolo al comma 6 bis statuisce che le amministrazioni
pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti,
procedure comparative (avvisi) per il conferimento degli incarichi di
collaborazione.
Al comma 6 ter, viene stabilito che i regolamenti di cui all’art. 110 comma 6
del Dlgs. 267/2000, si adeguano ai principi di cui al comma 6 dell’art. 7 del
Dlgs. 165/2001. L’art. 110 comma 6 Dlgs. 267/2000 disciplina, pertanto, la
materia sui conferimenti di incarichi esterni da parte degli enti locali.
Tale comma in combinato disposto con l’art. 192 del T.U.E.L., prevede la
possibilità per le amministrazioni locali di ricorrere a collaborazioni
esterne, nei casi in cui sia necessario avvalersi di un contributo di alta
professionalità, a condizione che la facoltà sia stata prevista nei loro
regolamenti interni.

12. a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti
in materia di contratti delle P.A. e le ragioni che ne sono alla base.
L’art. 192 del TUEL nello specifico prevede che ogni stipula di un
contratto per il conferimento di un incarico esterno (fra cui
rientrano anche quelli di consulenza), debba essere preceduto da
una apposita determinazione del responsabile del procedimento di
spesa indicante:

13. Il programma per l’affidamento degli incarichi di studio o di ricerca, ovvero di
consulenza rientra tra le competenze del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42,
comma 2, lettera b) del T.U.O.E.L. , così come previsto e stabilito dal comma 55
dell’art. 6 della L. 244/2007.
Alcune amministrazioni lo inseriscono nella relazione al bilancio di previsione,
tuttavia in questo modo, specialmente quando come nel 2013 i comuni sono stati
autorizzati ad approvare il bilancio dell’esercizio corrente entro il 30 novembre,
questa scelta esautora di fatto il Consiglio in quanto si viene a ratificare quanto
già deciso dalla Giunta.
Pertanto si deve chiedere che il programma sia portato in Consiglio
separatamente dal bilancio di previsione e prima dell’inizio dell’anno.
IL CONSIGLIO COMUNALE

14. In base all’art. 3, comma 56 della legge 244/2007, il Consiglio comunale
“con il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi emanato ai
sensi dell’articolo 89 del citato decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è
tenuto a fissare, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i
limiti, i criteri e le modalità per l’affidamento di incarichi di collaborazione,
di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei
all’amministrazione”.
Pertanto (se esistente) è indispensabile aggiornare il regolamento citato
adeguandolo alle nuove disposizioni e agli orientamenti giurisprudenziali.
L’ADOZIONE DEL REGOLAMENTO COMUNALE

15. Il Collegio dei Revisori deve procedere alla asseverazione del programma
annuale ai sensi dell’art. 6 comma 7 della L. 122/2010, anche al fine di
verificare il rispetto della riduzione per l’anno in corso del 20% rispetto
all’anno precedente (L. 30 ottobre 2013, n. 125, conversione in legge con
modificazioni del decreto legge 31 agosto 2013, n. 101).
In ogni caso il Collegio deve poi esaminare tutti gli atti conseguenti per
verificare la legittimità delle procedure e la correttezza dei pagamenti,
accertando anche la corrispondenza tra nominativo del consulente e
beneficiario dei mandati, in quanto molti professionisti ai quali viene
conferito un incarico ad personam poi chiedono che i pagamenti avvengano a
loro società, il che oltre a non apparire corretto fiscalmente adombra il
contratto di appalto di servizi.
IL COLLEGIO DEI REVISORI

16. Secondo la Corte l’ente in casi specifici può derogare ai criteri statali,
purché preveda, però, in alternativa, altri criteri di valutazione, ugualmente
idonei a garantire la competenza e professionalità dei soggetti di cui si
avvale ed a scongiurare il pericolo di un uso strumentale e clientelare delle
cosiddette esternalizzazioni» (sentenza n. 252 del 2009). Questo principio è
stato confermato dalla sentenza n. 7 del 2011
La Corte Costituzionale ha avuto occasione più volte di esaminare
il problema.
LA CORTE COSTITUZIONALE
Con la successiva Sentenza n, 53/2012 la Consulta ha ribadito
l’importanza di predeterminare criteri oggettivi di valutazione.

17. In materia di conferimento di incarichi esterni, si è pronunciata più volte
la Corte dei Conti dichiaratasi competente in materia ai sensi dell’art.
173 della L. 266/2005.
La Corte ha anche emanato delle Linee guida per l’attuazione della
norma citata agli enti locali.
LA CORTE DEI CONTI

18. Corte dei Conti, Adunanza Generale con la delibera n. 6 del 15
febbraio 2005: i giudici contabili hanno ricondotto le tipologie
degli incarichi di consulenza nell’ambito del contratto di
prestazione d’opera intellettuale ex artt. 2229-2238 c.c.,
distinguendo, altresì, i contenuti degli incarichi di studio, da quelli
di ricerca e di consulenza:
 incarichi di studio: attribuibili in conformità ai criteri previsti dall’art.
5 del D.P.R. n. 338/1994, per i quali è prevista la consegna di una
relazione scritta finale;
 incarichi di ricerca: che presuppongono la preventiva definizione del
programma da parte dell’amministrazione;
 consulenze: riguardanti le richieste di pareri a esperti.

19. 1) assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado
di assicurare i medesimi servizi: devono mancare, in particolare, strutture e
apparati preordinati o personale addetto sia sotto l’aspetto qualitativo sia sotto
l’aspetto quantitativo al loro soddisfacimento, oppure carenti in relazione
all’eccezionalità della finalità;
2) le esigenze da soddisfare devono essere straordinarie ed eccezionali;
3) l’oggetto dell’incarico deve essere pertinente ai fini perseguiti e perseguibili
dall’ente;
4) l’oggetto dell’incarico non deve essere generico o indeterminato;
5) l’oggetto della consulenza deve richiedere professionalità, conoscenze ed
esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente;
Più in particolare la Corte ha definito alcuni criteri per il
conferimento di incarichi a soggetti esterni:

20. 6) l’incarico non deve implicare lo svolgimento di attività continuativa, ma di
specifiche problematiche individuate nell’atto di incarico;
7) l’incarico deve essere specifico e temporaneo e l’atto deve dimostrare
l’impossibilità dell’ente di assolverlo adeguatamente per mancanza di
personale idoneo;
8) il conferimento dell’incarico deve essere espressamente previsto nel
regolamento sull’organizzazione degli uffici e servizi;
9) non devono sussistere motivi di incompatibilità legati a interessi di
qualunque natura con riferimento all’oggetto dell’incarico;
10) deve essere rispettato l’art. 25 della legge 724/94 (cessati dal servizio senza
il requisito necessario per il pensionamento di vecchiaia);
…segue

21. 11) l’incaricato deve essere in possesso dei requisiti richiesti e della
qualificazione professionale necessaria;
12) devono essere rispettati i criteri di selezione del professionista (vedasi, ad
esempio, il regolamento o previa valutazione comparativa dei curricula
acquisiti; nel caso di conferimento diretto motivare le ragioni eccezionali che
inducono a tale scelta);
13) occorre indicare gli elementi di conferimento della quantificazione (utilità
conseguita, vantaggio ottenuto) al fine di poter valutare la congruità del
compenso;
14) il compenso deve essere proporzionato all’attività svolta;
15) il compenso deve essere commisurato al tipo di incarico, al valore, alla
durata e alla difficoltà delle problematiche da risolvere;
16) l’erogazione del compenso deve essere subordinata alla valutazione, da
parte del responsabile del servizio proponente del risultato finale secondo
obiettivi prestabiliti

22.  Vengono esplicitamente esclusi dall’ambito applicativo della
norma soltanto gli incarichi conferibili per la progettazione –
direzione lavori (o per attività assimilabili) in virtù della
disciplina speciale dettata dall’art. 17 della legge n. 109/1994.
 Vengono fatti rientrare nell’ambito applicativo della norma:
- incarichi (professionali) di studio o ricerca;
- consulenze;
…segue

23. LA GIURISPRUDENZAAMMINISTRATIVA
Il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012, ha ritenuto
che “diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto
complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali
organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo
incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto
di servizi legali, ma integri un contratto d’opera intellettuale che esula dalla
disciplina in materia di procedure di evidenza pubblica”.
Nella stessa sentenza viene precisato che “Le norme di tema di appalti di
servizi, in definitiva, vengono in rilievo quando il professionista sia chiamato
a organizzare e strutturare una prestazione, in un servizio (nella fattispecie,
legale) da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco
temporale e per un corrispettivo determinato”.

24. …segue LA GIURISPRUDENZAAMMINISTRATIVA
Anche i Tribunali amministrativi regionali hanno avuto occasione più volte di
occuparsi del problema:
Tar Piemonte, sez. I, n. 2106 del 29 settembre 2008 “qualsivoglia pubblica
amministrazione può legittimamente conferire a un professionista esterno un
incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro,
mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche
occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa
previamente disciplinata e adottata e adeguatamente pubblicizzata,
derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento”
Vedasi anche Tar Napoli, Campania, sez. II, n. 1453 del 15 marzo 2010.

25. CONSULENZE O APPALTI DI SERVIZI ?
La questione della distinzione tra incarichi di consulenza di cui all’art. 7 del
Dlgs n. 165/2001 e incarichi riconducibili al contratto di appalto di servizi,
assoggettato alla disciplina del codice dei contratti (Dlgs n. 163/2006), non
risulta a tutt’oggi del tutto ancora chiara sia sul piano normativo che
giurisprudenziale.
In linea di massima possiamo affermare che in tutti quei casi in cui la fattispecie
esula da quanto previsto dalla norma e dalla elaborazione giurisprudenziale
prevista per le consulenze, ci troviamo di fronte ad un appalto di servizi ( ad
esempio incarico di gestione del servizio legale, di gestione del sistema
informatico, ecc.).

26. La CIVIT in occasione della verifica svolta in sede di redazione della Relazione
annuale ha accertato che le disposizioni vigenti che disciplinano la
pubblicazione sui siti istituzionali dei consulenti delle amministrazioni pubbliche
hanno trovato un’applicazione parziale e non idonea ad assicurare la piena e
immediata accessibilità dei dati relativi da parte dei cittadini.
La Commissione, pertanto, ha rappresentato l’esigenza che gli Organismi
indipendenti di valutazione attestino il rispetto degli obblighi informativi da
parte delle rispettive amministrazioni come previsto dal d.lgs. n. 150/2009, sulla
base delle linee guida adottate dalla Civit con le delibere n. 06 del 25.02.2010 e,
da ultimo, con la delibera n. 02 del 05.01.2012 (in www.anticorruzione.it).
L’AGENZIA NAZIONALE ANTI CORRUZIONE
già CIVIT

27. In base alle norme sulla trasparenza, tutti gli incarichi devono essere
inoltre pubblicati (commi 18 e 54 dell’art. 3 della L.24/2007) sul sito web
del comune nell’area destinata alla trasparenza (vedi anche D.lgs. 14
marzo 2013, n. 33, art. 8)
L’omessa pubblicazione degli incarichi comporta sanzioni disciplinari e
determina la responsabilità erariale del titolare dell’ufficio.
La Magistratura contabile, in sede di controllo ha adottato una
importante deliberazione, che rappresenta il punto di riferimento per il
conferimento degli incarichi di consulenza (Sezione Regione Trentino
Alto Adige, Sentenza 59/2009)
LA TRASPARENZA

28. FINE
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