È corretto affermare che la modifica di un contratto sottoscritto con una Pubblica Amministrazione (PA) può essere un processo complesso. Nel contesto dell'ordinamento italiano, esistono regole specifiche che disciplinano i contratti pubblici e che possono differire dalla disciplina civilistica generale. Nel nuovo codice (D. Lgs. n. 36/2023), l'obiettivo principale è stato riordinare la disciplina esistente.

1. 2023 Francesca Mazzonetto Avvocato 1
La gestione dei
contratti di appalto

2. Mi occupo da molti anni di gare di appalto
e di gestione dei contratti di appalto.
Il tema è molto complesso,
soprattutto dopo la pubblicazione
del nuovo Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 36/2023)

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È corretto affermare che la modifica di un contratto sottoscritto con una
Pubblica Amministrazione (PA) può essere un processo complesso.
Nel contesto dell'ordinamento italiano, esistono regole specifiche che
disciplinano i contratti pubblici e che possono differire dalla disciplina
civilistica generale.
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È importante notare che la pandemia, il conflitto russo-ucraino o
l'irreperibilità delle materie prime vengono considerati eventi straordinari e
imprevedibili.
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Il precedente codice dei contratti, di cui al decreto legislativo 50/2016, conteneva
disposizioni specifiche per le modifiche contrattuali durante la fase di esecuzione.
L'articolo 106 di tale decreto si occupava delle circostanze impreviste e
imprevedibili, nonché della revisione dei prezzi.
L'articolo 175 riguardava la modifica delle concessioni pubbliche, per le quali è
relativamente più semplice concordare modifiche contrattuali, tenuto conto che la
presenza obbligatoria del PEF, Piano Economico Finanziario, rende più agevole
l’individuazione del rischio operativo del concessionario e quindi comprendere in
modo oggettivo la presenza di uno squilibrio da rimediare.
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Nel nuovo codice (D. Lgs. n. 36/2023), l'obiettivo principale è stato riordinare la
disciplina esistente.
L'articolo 120 del decreto legislativo 36/2023 ripropone sostanzialmente il contenuto
dell'articolo 106 precedente, con alcune modifiche.
L'articolo 60 specifica l'obbligo di inserire nei documenti di gara la clausola di
revisione dei prezzi, che non è più facoltativa come in passato.
È stata anche introdotta una disciplina ad hoc per le modifiche alle concessioni, che
si trova nell'articolo 189.
Inoltre e soprattutto, l'articolo 9 del nuovo codice ha codificato il principio di
conservazione dell'equilibrio contrattuale, che rappresenta l'applicazione del
principio generale di buona fede nel contesto contrattuale.
Tale principio prevede che negli atti di gara possono essere introdotte clausole per
la rinegoziazione, purché non alterino sostanzialmente l'equilibrio originario del
contratto stabilito nel bando e nell'atto di aggiudicazione.
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Il Legislatore è inoltre intervenuto varie volte sul tema della revisione
anche per far fronte alle specifiche esigenze sorte durante il periodo della
pandemia da Covid 19, della guerra e dell’aumento imprevisto dei costi di
alcune materie prime, prevedendo fondi ad hoc, meccanismo di
compensazione a favore degli appaltatori e imponendo l’aggiornamento
dei prezziari regionali, misura che si è estesa anche per tutto l’anno in
corso.
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Il quadro delle modifiche contrattuali con la Pubblica Amministrazione (PA) si
complica ulteriormente a causa dell'approccio giurisprudenziale.
Tradizionalmente, l'orientamento della giurisprudenza ha mirato a tutelare la parità
tra i concorrenti e il rispetto delle regole di evidenza pubblica, ribadendo il principio
di immodificabilità del contratto.
Tuttavia, a causa della situazione attuale di squilibrio post-pandemia e della crisi
economica, la giurisprudenza più recente sembra aver assunto posizioni più aperte,
riconoscendo la necessità di valutare attentamente caso per caso, seguendo gli
orientamenti riconosciuti anche dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
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Inoltre, è importante considerare le situazioni in cui l'esigenza di revisionare le
condizioni contrattuali si manifesta durante la fase intermedia tra l'aggiudicazione e
la conclusione del contratto, per le quali non esiste una disciplina normativa.
La giurisprudenza ha cercato di colmare la lacuna legislativa, ma attualmente
esistono due orientamenti diversi e contrastanti.
Il primo, più tradizionale, ritiene inammissibile la richiesta di modifica del contratto
prima della firma, sostenendo che le mutate condizioni del mercato possono
legittimare il ritiro dell'operatore dalla gara o la non accettazione della stipula, ma
non giustificano la richiesta di ottenere l'appalto a prezzi diversi senza riaprire un
nuovo dialogo competitivo.
Il secondo orientamento, più recente, ritiene invece illegittimo revocare l'affidamento
della gara in risposta all'istanza di revisione delle condizioni proposta
dall'aggiudicatario prima della stipula, se tale richiesta è ragionevole e plausibile in
base alle circostanze di fatto.
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Di fronte alla necessità di revisionare un contratto che è stato compromesso, ci
sono dunque molti aspetti da considerare.
Gli istituti giuridici sono numerosi, con requisiti e ambiti di applicazione diversi, e la
normativa sia a livello nazionale che europeo è articolata.
Inoltre, trattandosi di una questione che coinvolge la PA, si affrontano questioni
tecniche e giuridiche che richiedono l'intervento di un esperto nella materia.
Ad esempio, le problematiche relative alla giurisdizione sono rilevanti, considerando
che la richiesta di revisione può coinvolgere sia aspetti di esercizio del potere
pubblico, con la giurisdizione del Giudice Amministrativo, sia aspetti tipici della fase
di esecuzione del contratto, tradizionalmente di competenza del giudice ordinario.
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È consigliabile consultare un esperto legale specializzato in contratti
pubblici per ottenere una consulenza specifica sulla situazione
contrattuale e sulle opzioni disponibili.
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12. I servizi legali che erogo
sulle gare e sulla stipula e revisione
dei contratti di appalto
L’attività di assistenza/consulenza può riguardare
sia la fase della gara e consiste nell’aiutare l’impresa a ben comprendere il
bando e a fornire correttamente la documentazione richiesta;
sia la seconda fase che è forse ancora più delicata della seconda e che mi
consta essere appannaggio di un numero ristretto di avvocati.

13. GARE DI APPALTO
Il servizio di assistenza legale in materia di gare di appalto è
fondamentale per chi intende partecipare alle gare d’appalto o di
concessione indette dagli enti pubblici.
Il mio intervento può garantire una soluzione alle esigenze del cliente
che si trova a dover gestire rapporti complessi e specialistici con la
Pubblica Amministrazione, affrontando tutte le fasi del processo di
partecipazione alla gara, della contestazione dell’aggiudicazione ad un
terzo e della gestione dell’esecuzione del contratto.
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14. GESTIONE DEL CONTRATTO DI
APPALTO
Il procedimento dei contratti pubblici (i contratti di appalto e di concessione degli enti
pubblici aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori, nonché i concorsi
pubblici di progettazione) si sviluppa in due fasi:
- una prima che mira alla scelta del miglior contraente e che si articola in una gara per
partecipare alla quale il concorrente deve essere in possesso di determinati requisiti e
formulare un’offerta.
- Una volta stipulato il contratto si entra nella fase di esecuzione della commessa e qui in
particolare possono emergere problematiche relative al subappalto, alla possibilità di
apportare variante ai lavori, al servizio o alle forniture, ad eventuali revisioni prezzi, oggi
molto attuali, alla risoluzione del contratto.
La materia è molto complessa e specialistica, e richiede assistenza da parte di avvocati
competenti nel settore.
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15. STRUTTURA DEL SERVIZIO
ASSISTENZA
Assistenza e
consulenza nella fase
di preparazione della
documentazione per la
partecipazione alla
gara di appalto
pubblico di lavori,
servizi o forniture.
Valutazione ex ante
del possesso dei
requisiti di
partecipazione
CONTRATTO
Redazione contratto di
avvalimento e di ATI
IMPUGNAZIONI
Impugnazione del
bando di gara che
illegittimamente
esclude chi invece
vorrebbe partecipare
Assistenza e
consulenza in caso di
mancata
aggiudicazione con
valutazione di
eventuale proposizione
di ricorso al TAR
OFFERTE
ANOMALE
Promuovere
metodologie
olisticamente
superiori
ESECUZIONE
DEL
CONTRATTO
Assistenza e
consulenza nella fase di
gestione
dell’esecuzione del
contratto (appartengono
a questa fase le delicate
e complesse
problematiche in tema
di varianti, riserve,
subappalto, eventuale
risoluzione del contatto,
revisione prezzi,
collaudo, tutte questioni,
in genere di
competenza non più del
TAR ma del Giudice
ordinario)
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16. E-mail: fmazzonetto@studicollegati.net
Phone: +39 049 663209
Website: www.francescamazzonetto.it
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Recapiti