presentazione dell'avv. Pisanello al convegno di Confindustria Bari sul tema della nuova disciplina nazionale di cui all'articolo 62

1. Le nuove
disposizioni
applicabili ai
contratti di
cessione
di prodotti
agroalimentari
avv. Daniele Pisanello
Bari, 28 febbraio 2013
www.lexalimentaria.eu
www.lexalimentraia.eu

2. Profilo del relatore
 Avv. Daniele Pisanello - Avvocato specialista in Diritto Alimentare
 Titolare di LEX ALIMENTARIA STUDIO LEGALE, sedi Bologna e Lecce
www.lexalimentaria.eu
 Membro del Consiglio direttivo di Food Ingredient and Health Research
Institute (FIHRI)
 Direttore del Disciplinare di etichettatura facoltativa delle carni bovine
IT146ET (Angus)
 Co-Autore della monografia “Guida alla Legislazione alimentare” di D. Pisanello
(a cura di), Claudio Biglia, Carlo Maria Pellicano, EPC Libri, 2010
 Country’s reporter per EU Food Law
 Professore a contratto e responsabile didattico del Master di I livello in Diritto
Alimentare dell’Univ. di Torino, Fac. di Giurisprudenza (‘06-’07)
 Docente per EIPA (European Institute of Public Administration, Luxembourg),
 Docente presso Università di Bari (fac. di Giurisprudenza e di veterinaria) e di
Napoli (Fac. Tecnologie Alimentari) nel campo della legislazione alimentare
 Autore per ItaliaOggi/AgricolturaOggi, Alimenti e Bevande ed altre (sino al 2011)
2 Avv. Daniele Pisanello

3. Agenda
1 I requisiti di forma dei contratti di cessione dei
prodotti agricoli e alimentari
2 Termini di pagamento
3 Le pratiche commerciali vietate
4 Verso una tutela dell’imprenditore debole?
3 Avv. Daniele Pisanello

4. 1 I requisiti di forma dei contratti di cessione dei
prodotti agricoli e alimentari
4 Avv. Daniele Pisanello

5.  DECRETO LEGGE 24 gennaio 2012, n. 1 “Disposizioni urgenti per la
concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”.
 Convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 24 marzo
2012, n. 27
 In vigore dal 24.10.2012
 Decreto del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali del
19/10/2012, n. 199 “Regolamento di attuazione dell'articolo 62 del decreto-legge
24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo
sviluppo delle infrastrutture e la competitività, convertito, con modificazioni, dalla
legge 24 marzo 2012, n. 27”
 Pubblicato nella Gazz. Uff. 23 novembre 2012, n. 274.
5 Avv. Daniele Pisanello

6. Il contentuo dell’articolo 62 D.L. 1/12
 L’art. 62 introduce novità in merito a:
 I requisiti di forma dei contratti nella filiera agroalimentare;
 Nuove disposizioni sui termini di pagamento;
 Nuova disciplina sulle pratiche commerciali abusive;
6 Avv. Daniele Pisanello

7. Ambito (territoriale) di applicazione
 Le disposizioni dell’art. 62 si applicano ai contratti di cessione e alle relazioni
commerciali in materia di cessioni di prodotti agricoli e alimentari, “la cui
consegna avviene nel territorio della Repubblica italiana, con particolare
riferimento alle relazioni economiche tra gli operatori della filiera connotate da
un significativo squilibrio nelle rispettive posizioni di forza commerciale”.
 Per “cessione dei prodotti agricoli e alimentari” si intende “il trasferimento
della proprietà di prodotti agricoli e/o alimentari, dietro il pagamento di un
prezzo, la cui consegna avviene nel territorio della Repubblica
Italiana”
• anche a prestazioni di servizi promozionali o accessori (ad eccezione
del solo comma 3 sui termini di pagamento);
• anche a fornitori o clienti esteri di prodotti agroalimentari,
indipendentemente dalla legge regolatrice del contratto, ove la
consegna avvenga in Italia;
• anche alle cessioni in cui l’acquirente sia la Pubblica
Amministrazione;
7 Avv. Daniele Pisanello

8.  Eccezioni:
 Le cessioni di prodotti agricoli e alimentari istantanee, con contestuale
consegna e pagamento del prezzo pattuito (art. 1.4 DM 199/2012)
 Casi espressamente derogati (segue)
8 Avv. Daniele Pisanello

9. Le cessioni espressamente escluse dal campo
di applicazione
 I conferimenti di prodotti agricoli e alimentari operati dagli imprenditori agricoli
alle cooperative (art. 1.2 d.lgs. 228/2001), se gli imprenditori risultano soci delle
cooperative stesse;
 Tali cooperative devo utilizzare prevalentemente prodotti dei soci, ovvero
forniscono prevalentemente ai soci beni e servizi diretti alla cura ed allo
sviluppo del ciclo biologico
 i conferimenti di prodotti agricoli e alimentari operati dagli imprenditori alle
organizzazioni di produttori (d.lgs. 102/2005), se gli imprenditori risultano soci
delle organizzazioni di produttori stesse;
 i conferimenti di prodotti ittici operati tra imprenditori ittici di cui all'articolo 4 del
decreto legislativo 9 gennaio 2012, n. 4
9 Avv. Daniele Pisanello

10. Ambito merceologico
 Sono interessati solo i contratti di traslativi della proprietà relativi a
 Prodotti agricoli
• I prodotti indicati dall'allegato I di cui all'articolo 38, comma 3, del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea;
 Prodotti alimentari
• i prodotti di cui all'articolo 2 del regolamento (CE) n. 178/2002 del
Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2002
10 Avv. Daniele Pisanello

11. Ambito merceologico
 Prodotti agricoli: i prodotti ottenuti dall’allevamento di piante e animali
(insalata, frutta, agrumi, latte, carne)
 Prodotti agroalimentari: i prodotti indicati dall’allegato I del trattato e cioè:
 Prodotti agricoli;
 Prodotti agricoli con prima trasformazione (vini, formaggi, farine di cereali,
etc.);
 Prodotti alimentari: si intendono i prodotti agricoli, i prodotti agroalimentari più
tutti gli altri prodotti destinati ad essere ingeriti dall’uomo per fini di
alimentazione (prodotti industriali, bevande diverse dal vino)
Prodotto alimentare
Prodotto agroalimentare
Prodotto agricolo
11 Avv. Daniele Pisanello

12. Lista dei prodotti agricoli (art. 38 TFUE)
12 Avv. Daniele Pisanello

13. Lista dei prodotti agricoli (art. 38 TFUE)
13 Avv. Daniele Pisanello

14. Gli alimenti
Integratori ?
Alimenti
speciali ?
14 Avv. Daniele Pisanello

15. I requisiti di forma
 L’art. 62.1 stabilisce che
 I contratti che hanno ad oggetto la cessione dei prodotti agricoli e
alimentari, ad eccezione di quelli conclusi con il consumatore finale, sono
stipulati obbligatoriamente in forma scritta e indicano, a pena di
nullità, la durata, la quantità e le caratteristiche del prodotto
venduto, il prezzo, le modalità di consegna e di pagamento. I contratti
devono essere informati a principi di trasparenza, correttezza,
proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni con
riferimento ai beni forniti.
15 Avv. Daniele Pisanello

16. I requisiti di forma
 La nullità del contratto può essere rilevata d’ufficio dal Giudice;
 L’Antitrust può comminare una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 516
a 20.000, in funzione del valore dei beni oggetto di cessione;
 E’ possibile ricorrere davanti al Giudice per l’inibitoria e/o risarcimento del
danno.
16 Avv. Daniele Pisanello

17.  In base al D.M. 199/2012 è possibile distinguere 4 tipologie:
 Forma ordinaria
• scambi di singole comunicazioni o ordini di acquisto (art. 3 comma 4
D.M.);
 Forma articolata
• accordi o contratti quadro (art. 2 e art. 3 comma 3 D.M.)
 Forma semplificata:
• fattura o documento di consegna o trasporto «parlanti» (art. 3
comma 5 D.M.);
 Senza Forma:
• Assenza di formalità ma solo per le vendite istantanee sono
escluse dai nuovi obblighi di forma (art. 1 comma 3 D.M.), in cui vi
sia contestualità della consegna e del pagamento
17 Avv. Daniele Pisanello

18. Requisiti di forma: la Forma Ordinaria
 La tipologia ordinaria consiste nello scambio di ordini o comunicazioni
antecedenti la consegna.
 il singolo ordine/comunicazione deve contenere tutti gli elementi
essenziali della transazione in conformità all’art. 62 (durata, quantità,
caratteristiche del prodotto venduto, prezzo, indicazione delle modalità di
consegna e pagamento)
 Non si presta a disciplinare una serie indefinita di forniture
18 Avv. Daniele Pisanello

19. Requisiti di forma: la Forma Semplificata
 I requisiti di forma possono essere assolti anche attraverso fatture o
documenti di trasporto o di consegna che contengano tutti gli elementi
previsti al comma 1 e che riportino la dicitura:
 «Assolve gli obblighi di cui all’articolo 62, comma 1, del decreto legge 24
gennaio 2012 n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo
2012, n. 27»
 il rapporto commerciale è documentato nella sua interezza con la sola
fattura/documento di trasporto.
 Il rapporto si esaurisce nella singola cessione di prodotti, non è necessario che
consegna e pagamento siano contestuali.
19 Avv. Daniele Pisanello

20. Requisiti di forma: il contratto quadro
 Il Dm fornisce una definizione di Accordi o contratti quadro che, ben inteso, si
applica a tutta la materia dell’art. 62 (quindi ben oltre le disposizioni sulla forma
scritta):
 «accordi, conclusi anche a livello di centrali di acquisto, aventi ad oggetto
la disciplina dei conseguenti contratti di cessione dei prodotti agricoli e
alimentari, tra cui le condizioni di compravendita, le caratteristiche dei
prodotti, il listino prezzi, le prestazioni dei servizi e le loro eventuali
rideterminazioni. Con riferimento ai prezzi il contratto quadro potrà
individuare le modalità di determinazione del prezzo applicabile al
momento dell’emissione del singolo ordine, prevedendo che si faccia
riferimento al listino. Nei contratti conclusi con le centrali di acquisto
dovranno essere indicati in allegato i nominativi degli associati che ne
fanno parte che hanno conferito il mandato.»
20 Avv. Daniele Pisanello

21. Requisiti di forma: il contratto quadro
 Non è necessario che tutti gli elementi essenziali di cui al comma 1 dell’art. 62
siano contenuti nell’accordo quadro, purché gli stessi siano rinvenibili
quantomeno da uno dei conseguenti documenti di seguito elencati (o dalla
“somma” tra accordo quadro e uno dei documenti seguenti):
 contratti di cessione dei prodotti;
 documenti di trasporto o di consegna ovvero la fattura;
 ordini di acquisto con cui l’acquirente commissiona la consegna dei
prodotti.
 Quindi l’A.Q. si limita a prevedere le «regole del gioco», lascia ampi margini di
manovra alla disciplina del rapporto.
 I documenti sopra citati devono riportare gli estremi ed il riferimento ai
corrispondenti accordi quadro.
21 Avv. Daniele Pisanello

22. 2 Termini di pagamento
22 Avv. Daniele Pisanello

23. I termini di pagamento
• Lotta contro i • Attuazione della • Termini di pagamento
ritardi di Direttiva 2000/35/CE  deteriorabili: max 30 gg
pagamento  non deteriorabili: max 60 gg
• Termini di pagamento:
nelle 60 giorni per i beni
transazioni DETERIORABILI
commerciali • Sanzioni da 500 a 500 mila €
(termine comunque
derogabile)
• No SANZIONI • Ruolo autonomo di
• Nessun potere di accertamento e sanzione per
accertamento AGCM
23 Avv. Daniele Pisanello

24. 60 gg >= shelf life (TMC) > 60 gg
+ altri parametri
Prodotti agricoli e alimentari Prodotti agricoli e alimentari
DETERIORABILI NON DETERIORABILI
Max 30 gg Max 60 gg
Condizioni di pagamento e termini di scadenza MASSIMI
sono DEROGABILI solo in MELIUS per il CREDITORE
(…) il cedente deve emettere fattura separata per cessioni di
prodotti assoggettati a termini di pagamento differenti
24 Avv. Daniele Pisanello

25. Merci deteriorabili
 Per «prodotti alimentari deteriorabili» si deve intendere, in base all’art. 62.4 DL
1/12, i prodotti che rientrano in una delle seguenti categorie:
 prodotti agricoli, ittici e alimentari preconfezionati che riportano una data
di scadenza o un termine minimo di conservazione non superiore a
sessanta giorni;
 prodotti agricoli, ittici e alimentari sfusi, comprese erbe e piante
aromatiche, anche se posti in involucro protettivo o refrigerati, non
sottoposti a trattamenti atti a prolungare la durabilità degli stessi per un
periodo superiore a sessanta giorni;
 tutti i tipi di latte;
25 Avv. Daniele Pisanello

26. Merci deteriorabili
 Per «prodotti alimentari deteriorabili» si deve intendere, in base all’art. 62.4 DL
1/12, i prodotti che rientrano in una delle seguenti categorie:
 prodotti a base di carne che presentino le seguenti caratteristiche fisico-
chimiche:
• aW superiore a 0,95 e pH superiore a 5,2
oppure
• aW superiore a 0,91
oppure
• pH uguale o superiore a 4,5;
26 Avv. Daniele Pisanello

27. Decorrenza termini e sanzioni
 I termini decorrono (art. 62.3 e D.M. art. 3 e 5) dall’ultimo giorno del mese di
ricevimento della fattura
 Data di ricevimento della fattura:
• Certificata da consegna a mano, invio m/raccomandata A.R., PEC,
EDI o mezzo equivalente
 In mancanza di certezza:
• termini di pagamento decorrono dalla data di consegna dei prodotti
 Sanzione amministrativa da 500 a 500 mila Euro
27 Avv. Daniele Pisanello

28.  L’invio della fattura «per via elettronica» non è la «fattura elettronica».
 «La trasmissione per via elettronica della fattura… è consentita previo
accordo con il destinatario» (Ex art. 21 del D.P.R. 633/1972, come
modificato nel 2004)
• Tuttavia «… le comunicazioni […] possono essere inviate attraverso
la posta elettronica certificata (PEC)…, senza che il destinatario
debba dichiarare la propria disponibilità ad accettarne l’utilizzo» (Ex
art. 16, comma 9 del D.L. 185/2008, convertito in legge n. 2/2009)
• Non è richiesto l’invio delle fatture da PEC a PEC anche se
preferibile.
28 Avv. Daniele Pisanello

29.  Gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza
del termine di pagamento.
 Senza necessità di messa in mora.
 Il saggio degli interessi è maggiorato di ulteriori due punti percentuali ed è
inderogabile.
inderogabile
 Il creditore tuttavia non è obbligato a richiederli
 Si prescrivono in 5 anni
29 Avv. Daniele Pisanello

30. Calcolo degli interessi legali di mora
 Tasso BCE (al 1 luglio pari al 1%) + 7% + 2% (maggiorazione) = 10%
 Interessi legali di mora: interessi semplici di mora ad un tasso che è pari al
tasso di riferimento come definito dalla vigente normativa nazionale di
recepimento delle direttive comunitarie in materia di lotta contro i ritardi di
pagamento nelle transazioni commerciali.
 Tasso di riferimento: tasso di interesse come definito dalla vigente normativa
nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia di lotta contro i
ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (art. 5 D.lgs 231 del 9 ottobre
2002) applicabile
 Per il primo semestre dell’anno in questione è quello in vigore il 1°
gennaio di quell’anno;
 Per il secondo semestre è quello in vigore il 1° luglio di quell’anno.
 Saggio degli interessi: tasso complessivo degli interessi da applicare all’importo
dovuto, al netto della maggiorazione di legge.
30 Avv. Daniele Pisanello

31. Nullità – art. 7 d.lgs. 231/2002
 Le clausole relative al termine di pagamento, al saggio degli interessi moratori o
al risarcimento per i costi di recupero, a qualunque titolo previste o introdotte nel
contratto, sono nulle quando risultano gravemente inique in danno del
creditore.
 Il giudice dichiara, anche d'ufficio, la nullità della clausola avuto riguardo a tutte
le circostanze del caso, tra cui il grave scostamento dalla prassi commerciale in
contrasto con il principio di buona fede e correttezza, la natura della merce
o del servizio oggetto del contratto, l'esistenza di motivi oggettivi per
derogare al saggio degli interessi legali di mora, ai termini di pagamento o
all'importo forfettario dovuto a titolo di risarcimento per i costi di recupero.
 Si considera gravemente iniqua la clausola che esclude l'applicazione di
interessi di mora. Non è ammessa prova contraria.
 Si presume che sia gravemente iniqua la clausola che esclude il
risarcimento per i costi di recupero di cui all'articolo 6.
 Nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione è
nulla la clausola avente ad oggetto la predeterminazione o la modifica della data
di ricevimento della fattura. La nullità è dichiarata d'ufficio dal giudice.
31 Avv. Daniele Pisanello

32. La tutela collettiva
 L'art. 8 del D.Lgs. n. 231 del 2002 prevede la legittimazione delle associazioni di
categoria, in rappresentanza delle imprese piccole e medie, a richiedere al
giudice competente di accertare, previa eventuale pronuncia di inibitoria in via
d'urgenza, la iniquità di condizioni generali di contratto ai sensi dell'art. 7 della
medesima legge rispetto a clausole concernenti la data del pagamento e le
conseguenze normative del ritardo nel medesimo.
 Si è così introdotta una forma generale di tutela collettiva contro l'utilizzazione di
condizioni contrattuali inique collocata "a monte" rispetto alla tutela individuale
del singolo imprenditore che abbia stipulato un contratto contenente clausole
inique.
 Le associazioni di categoria divengono così tutrici di interessi collettivi rispetto a
clausole inserite nel bando o nei capitolati che possono, a causa della loro
iniquità, avere un effetto dissuasivo rispetto ad una probabile e più ampia
volontà di partecipazione.
32 Avv. Daniele Pisanello

33. 3 Le pratiche commerciali vietate
33 Avv. Daniele Pisanello

34.  Gli squilibri nelle relazioni commerciali e le misure regolatorie dal punto di vista
UE e degli altri Stati membri
 Analisi dell’art. 62 e del DM 199/2012
 Recenti orientamenti della Giurisprudenza Italiana in tema di abuso del diritto e
buyer power
34 Avv. Daniele Pisanello

35. Lo squilibrio contrattuale quale elemento
topico della rete distributiva europea
 Pratiche commerciali sleali sono di norma imposte in situazioni di squilibrio
tra una parte più forte e una più debole e possono esistere su entrambi i lati del
rapporto tra imprese e in ogni fase della catena di fornitura.
 Negli ultimi due decenni la catena di fornitura alimentare e non alimentare tra
imprese ha subito notevoli cambiamenti per motivi economici, sociali e
demografici. Essa ha registrato cambiamenti strutturali dovuti all’aumento della
concentrazione e all’integrazione verticale in tutta l’Unione europea.
 Sono state create varie alleanze internazionali di acquisto tra
distributori per realizzare economie di scala nell’approvvigionamento
grazie al maggiore potere di acquisto.
 L’espansione dei prodotti a marchio proprio (private label) ha trasformato
alcuni distributori in concorrenti diretti dei fornitori. Un ristretto numero di
operatori relativamente forti nella catena di fornitura sembrano disporre di
un notevole potere negoziale.
35 Avv. Daniele Pisanello

36. Le tappe in sede UE
 2008
 Aumento del 3% dei prezzi reali dei prodotti alimentari
 2009
 Pubblicazione del documento COM (2009) 591 del 28 ottobre 2009
“Migliore funzionamento della filiera alimentare in Europa nel quale la
Commissione ritenne che i consumatori non beneficiassero di condizioni
sufficientemente corrette in termini di gamma di prodotti e di prezzi e che
gli intermediari, i trasformatori alimentari e i distributori comprimessero i
margini dei produttori agricoli
 2010
 Istituzione di una piattaforma di esperti sulle pratiche contrattuali tra
imprese in seno al Forum di alto livello per un migliore
funzionamento della filiera alimentare, con il compito di cercare
soluzioni condivise al problema
36 Avv. Daniele Pisanello

37. Le tappe in sede UE
 2011
 Nell’Atto per il mercato unico. Dodici leve per stimolare la crescita e
rafforzare la fiducia, la Commissione esprime l’intenzione di avviare
un’iniziativa per lottare contro le pratiche commerciali sleali nei rapporti
commerciali
• COM(2011) 206 del 13 aprile 2011“Insieme per una nuova crescita”.
 Il Forum elabora l’elenco di principi e di esempi di pratiche sleali e di
pratiche corrette nei rapporti verticali nella catena di fornitura
alimentare, sottoscritto da 11 organizzazioni rappresentative di tutta la
catena europea di fornitura alimentare
• AIM, CEJA, CELCAA, CLITRAVI, Copa Cogeca, ERRT,
EuroCommerce, Euro Coop, FoodDrinkEurope, UEAPME e UGAL
37 Avv. Daniele Pisanello

38. Le tappe in sede UE
 2012
 Il Forum lavora ad un meccanismo di controllo ma senza raggiungere un
consenso in merito ai rimedi efficaci alla non conformità (terza riunione
del Forum di alto livello del 5 dicembre 2012).
• Tuttavia, otto delle undici organizzazioni hanno annunciato
l’intenzione di avviare su base volontaria l’attuazione dei principi delle
pratiche corrette all’inizio del 2013.
• AIM, CELCAA, ERRT, EuroCommerce, Euro Coop,
FoodDrinkEurope, UEAPME e UGAL
 Un rapporto della rete europea della concorrenza (European
Competition Network – ECN) conferma che un gran numero di autorità
nazionali della concorrenza ritiene che l’esistenza di pratiche
commerciali sleali rappresenti un problema nel settore alimentare
• ECN Report on competition law enforcement and market monitoring
activities by European competition authorities in the food sector
(Relazione della rete europea della concorrenza sulle attività di
controllo del rispetto del diritto della concorrenza e di sorveglianza del
mercato da parte delle autorità europee della concorrenza nel settore
alimentare), maggio 2012 38 Avv. Daniele Pisanello

39. Le tappe in sede UE
 2013
 LIBRO VERDE SULLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI NELLA
CATENA DI FORNITURA ALIMENTARE E NON ALIMENTARE TRA
IMPRESE IN EUROPA, Bruxelles, 31.1.2013
• COM(2013) 37 final
 30 aprile 2013: chiusura della fase di consultazione (aperta a tutti)
 Entro metà 2013 la Commissione annuncerà prossime tappe, sulla base
delle osservazioni ricevute
39 Avv. Daniele Pisanello

40. Norme settoriali nel settore del latte e lattiero-
caseari
 I principi di correttezza nei rapporti contrattuali sono stati introdotti nei settori del
latte e dei prodotti lattiero-caseari
 Regolamento (UE) n. 261/2012 per quanto riguarda i rapporti contrattuali
nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari
• sancisce, tra l’altro, l’obbligo di contratto scritto tra agricoltori e
trasformatori e dell’obbligo per l’acquirente di offrire agli agricoltori
contratti aventi una durata minima.
40 Avv. Daniele Pisanello

41. Quadri giuridici a livello nazionale in tema di
pratiche commerciali sleali
Legislazione ad hoc per food Legislazione ad hoc per food e no-food
Codici di condotta per Codici di condotta specifici in
filiera agro-alimentare discussione 41 Avv. Daniele Pisanello

42. Il controllo del mercato
 Vari sono i meccanismi di controllo impiegati a livello nazionale per affrontare il
problema delle pratiche commerciali sleali:
 il ricorso al giudice (nella maggior parte degli Stati membri),
 il possibile intervento delle autorità della concorrenza ai sensi delle norme
nazionali sulla condotta unilaterale (ad esempio, in Spagna e Italia),
 il ricorso amministrativo (ad esempio, in Francia),
 i difensori civici (ad esempio nel Regno Unito).
 I poteri delle autorità di controllo variano a seconda del tipo di strumento di
controllo utilizzato dallo Stato membro.
 Alcune autorità non possono accettare denunce anonime (ad esempio, i
giudici),
 altre non possono proteggere l’anonimato dei denunzianti nel corso
dell’intero procedimento (ad esempio, le autorità della concorrenza in
alcuni Stati membri),
 mentre una terza categoria può avviare indagini unicamente in base a
elementi di prova credibili (ad esempio nel Regno Unito l’Adjudicator, che
vigila sul rispetto del codice di buone pratiche nel settore alimentare, o in
Francia il ministero dell’economia). 42 Avv. Daniele Pisanello

43. La novella dell’art. 62 e del DM attuativo
 L’art. 62.2 pone il divieto di clausole contrattuali abusive
 Individuazione di criteri per accertare la slealtà delle clausole
 Ulteriore specificazione nel DM 199/2012
 Competenza al controllo affidata all’Autorità garante della Concorrenza e del
Mercato (AGCM)
 Che può comminare una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 516
fino a 3.000, in funzione del beneficio ricevuto;
• Pena dissuasiva?
 E’ possibile ricorrere davanti al Giudice per l’inibitoria e/o risarcimento del
danno.
43 Avv. Daniele Pisanello

44. Art. 62.2: criteri generali per individuare una
pratica commerciale abusiva
 Nelle relazioni commerciali tra operatori economici, ivi compresi i contratti che
hanno ad oggetto la cessione dei beni agro-alimentari, è vietato:
 a) imporre direttamente o indirettamente condizioni di acquisto, di
vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose,
nonché condizioni extracontrattuali e retroattive;
 b) applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni
equivalenti;
 c) subordinare la conclusione, l'esecuzione dei contratti e la continuità e
regolarità delle medesime relazioni commerciali alla esecuzione di
prestazioni da parte dei contraenti che, per loro natura e secondo gli usi
commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto degli uni e
delle altre;
 d) conseguire indebite prestazioni unilaterali, non giustificate dalla
natura o dal contenuto delle relazioni commerciali;
 e) adottare ogni ulteriore condotta commerciale sleale che risulti tale
anche tenendo conto del complesso delle relazioni commerciali che
caratterizzano le condizioni di approvvigionamento.
44 Avv. Daniele Pisanello

45. L’ulteriore specificazione di cui al DM 199/2012
 Pratiche indicate come sleali in base all’Allegato “A” – “Elenco delle pratiche
commerciali sleali” annesso al DM 199/2012
 Inoltre, ai sensi dell’art. 4.2 DM 199/2012, è vietato qualsiasi comportamento del
contraente che, abusando della propria maggior forza commerciale, imponga
condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, ivi comprese tre fattisepcie
generali tipicizzate
 È considerata inoltre pratica commerciale sleale la clausola che imponga al
venditore, successivamente alla consegna dei prodotti, un termine minimo prima
di poter emettere la fattura, fatto salvo il caso di consegna dei prodotti in più
quote nello stesso mese, nel qual caso la fattura potrà essere emessa solo
successivamente all'ultima consegna del mese (art. 4.3 DM 199/2012)
45 Avv. Daniele Pisanello

46. Le tre fattispecie di pratiche abusive
 Ai sensi dell’art. 4.2 DM 199/2012, è vietato qualsiasi comportamento del
contraente che, abusando della propria maggior forza commerciale, imponga
condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, ivi comprese:
 a) prevedano a carico di una parte l'inclusione di servizi e/o prestazioni
accessorie rispetto all'oggetto principale della fornitura, anche qualora
queste siano fornite da soggetti terzi, senza alcuna connessione
oggettiva, diretta e logica con la cessione del prodotto oggetto del
contratto;
 b) escludano l'applicazione di interessi di mora a danno del creditore
o escludano il risarcimento delle spese di recupero dei crediti;
 c) determinino, in contrasto con il principio della buona fede e della
correttezza, prezzi palesemente al di sotto dei costi di produzione
medi dei prodotti oggetto delle relazioni commerciali e delle cessioni da
parte degli imprenditori agricoli.
46 Avv. Daniele Pisanello

47. Elenco delle pratiche commerciali sleali
concordato di cui all’allegato A DM 199/2012
 Elaborazione in sede di Forum di Alto Livello per un migliore funzionamento
della filiera Alimentare
 Principi di buone prassi
 Esempi di pratiche scorrette
 Esempio di pratiche corrette
47 Avv. Daniele Pisanello

48. Elenco delle pratiche commerciali sleali
concordato di cui all’allegato A DM 199/2012
 Principi di buone prassi
 Principi generali
• Autonomia contrattuale
• Considerazione degli interessi dei consumatori
• Equità intesa come risultato di buona fede e diligenza professionale
 Principi specifici
• ACCORDI SCRITTI
• PREVEDIBILITÀ: specie per le condizioni che legittimano modifiche
unilaterali del contratto)
• CONFORMITÀ: pacta servanda sunt
• INFORMAZIONE “corretta e non fuorviante”
• CONFIDENZIALITÀ: tutela del know-how
• RESPONSABILITÀ SUI RISCHI: a ciascuno i propri rischi
imprenditoriali
• GIUSTIFICABILITÀ della richiesta: vantaggi o costi non giustificati dal
punto di vista economico dovrebbero essere banditi. 48 Avv. Daniele Pisanello

49. 49 Avv. Daniele Pisanello

50. 50 Avv. Daniele Pisanello

51. Caratteristiche comuni delle pratiche
commerciali sleali
 Il trasferimento dei costi sostenuti e del rischio imprenditoriale sulla parte più
debole del rapporto commerciale rappresentano il denominatore comune della
maggior parte delle pratiche commerciali sleali.
 Pressioni eccessive, impossibilità di realizzare una corretta pianificazione
aziendale e la mancanza di chiarezza per quanto riguarda il reale contenuto del
contratto sono tutti elementi che impediscono un processo decisionale ottimale,
contraggono i margini, e potenzialmente riducono la capacità delle imprese di
investire e innovare.
51 Avv. Daniele Pisanello

52. Ambiguità delle clausole
 La forma più comune di pratica commerciale sleale è rappresentata dalle
clausole contrattuali ambigue che consentono di imporre ulteriori obblighi alle
parti più deboli.
 La pratica corretta dovrebbe consistere nel fare in modo che le parti
assicurino che i diritti e le obbligazioni, incluse le sanzioni, previsti nei
contratti siano stipulati in modo chiaro, trasparente e non ambiguo.
 Le parti dovrebbero fornire informazioni precise e complete sui loro
rapporti commerciali. La pratica corretta potrebbe anche consistere nel
prevedere sanzioni contrattuali proporzionate al danno subito. I contratti
dovrebbero contenere clausole che fissino le circostanze e le condizioni
in base alle quali sarebbero autorizzate modifiche a posteriori dei costi o
dei prezzi dei prodotti o dei servizi.
52 Avv. Daniele Pisanello

53. Modifiche retroattive dei contratti
 Modifiche retroattive, quali detrazioni dall’importo fatturato a copertura di spese
di promozione, riduzioni unilaterali sulla base delle quantità vendute,
commissioni per l’inserimento nel listino, ecc., potrebbero a prima vista
sembrare legittime, ma possono essere sleali se non sono state concordate
precedentemente in modo sufficientemente preciso.
 La pratica corretta potrebbe consistere nella previsione di condizioni
contrattuali eque per entrambe le parti.
 I contratti dovrebbero prevedere in quali circostanze precise e secondo
quali regole dettagliate le parti possono modificare insieme, rapidamente
e con cognizione di causa, le clausole del contratto, compresa la
procedura di calcolo del necessario rimborso di eventuali costi risultanti
dalle modifiche contrattuali richieste da una delle parti.
53 Avv. Daniele Pisanello

54. Trasferimento abusivo dei rischi commerciali
 Indipendentemente dal fatto che siano state concordate o no in precedenza, le
clausole che determinano i trasferimenti del rischio sull’altra parte, ad esempio
facendo ricadere sul fornitore l’intera responsabilità delle merci rubate
(commissioni per perdita di prodotto) costituiscono pratica abusiva, specie
quando invece è il distributore che in genere si trova nella posizione migliore per
controllare i furti o la scomparsa delle merci nei suoi locali.
 Una volta che il rischio di furti viene trasferito sul fornitore, diminuisce in
misura significativa l’incentivo del distributore ad adottare misure
preventive adeguate.
 Altre pratiche rientranti in questa categoria sono il finanziamento di attività
commerciali proprietarie dell’altra parte (ad esempio investire in nuovi punti
vendita), gli obblighi di risarcimento per le perdite sostenute dal partner
commerciale o termini di pagamento lunghi.
54 Avv. Daniele Pisanello

55. Trasferimento abusivo dei rischi commerciali
 Un’altra tipologia di pratiche commerciali sleali che merita attenzione è l’abuso
delle pratiche di “reverse margin”.
 È un modello utilizzato da numerosi distributori moderni consistente
nell’abbinare l’acquisto di merci a servizi aggiuntivi che i distributori
offrono ai fornitori dietro pagamento (ad esempio, costi di promozione e di
trasporto, servizi connessi all’uso dello spazio sugli scaffali, ecc.). Si tratta
nella maggior parte di casi di pratiche legittime che, tuttavia, in alcuni casi
possono risultare eccessive e scorrette: in alcune giurisdizioni dell’UE (ad
esempio, in Francia), i giudici considerano che le commissioni per
l’inclusione nel listino possano essere considerate legittime soltanto se
collegate a servizi reali, proporzionati e fatturati in modo trasparente.
55 Avv. Daniele Pisanello

56. Trasferimento abusivo dei rischi commerciali
 La pratica corretta potrebbe consistere nel fare in modo che le parti convengano
le modalità e le condizioni del loro contributo alle attività proprietarie e/o
promozionali dell’altra parte.
 Le commissioni per servizi legittimi dovrebbero corrispondere al loro
valore.
 Concordando le commissioni per l’inserimento nel listino, queste
dovrebbero essere proporzionate al rischio assunto.
 Le parti non dovrebbero mai chiedere il pagamento di servizi non prestati
o di merci non consegnate e non dovrebbero mai chiedere il pagamento
di somme che manifestamente non corrispondono al valore o al costo del
servizio reso.
56 Avv. Daniele Pisanello

57. Uso abusivo delle informazioni
 L’uso “abusivo” delle informazioni ad opera delle parti caratterizza una serie di
pratiche commerciali sleali.
 Mentre è legittimo che una parte chieda informazioni sui prodotti proposti, le
informazioni fornite non dovrebbero essere usate, ad esempio, per sviluppare
un prodotto concorrente, che priverebbe la parte più debole dei frutti della sua
innovazione.
 In questa categoria rientrano altre pratiche quali il rifiuto di sottoscrivere gli
accordi in materia di riservatezza o il mancato rispetto della riservatezza.
 La pratica corretta dovrebbe prevedere che le informazioni fornite da una parte
nel quadro del rapporto commerciale debbano essere utilizzate con correttezza
(in particolare nelle situazioni in cui i partner commerciali sono in parte
concorrenti). Potrebbe inoltre prevedere che ciascuna parte di un contratto
agisca con ragionevole cura nell’assicurare che le informazioni fornite alle altre
parti siano corrette e non ingannevoli.
57 Avv. Daniele Pisanello

58. Risoluzione scorretta dei rapporti commerciali
 La risoluzione improvvisa e ingiustificata del rapporto commerciale o la
risoluzione senza un ragionevole periodo di preavviso possono costituire
un’importante tipologia di pratiche commerciali sleali.
 La risoluzione dei rapporti commerciali fa parte dell’attività imprenditoriale, ma
non deve essere trasformata in mezzo di intimidazione dell’altra parte con il
rifiuto di motivare la decisione o con il mancato rispetto di un ragionevole
periodo di preavviso.
 La pratica corretta potrebbe prevedere che le parti assicurino che il contratto
venga risolto con correttezza. I contratti dovrebbero essere conclusi nel rispetto
della legge applicabile al contratto, dando allo stesso tempo un congruo
preavviso alla parte a cui viene imposta la risoluzione, per darle il tempo di
recuperare l’investimento.
58 Avv. Daniele Pisanello

59. Restrizioni territoriali alla fornitura
 Le restrizioni territoriali alla fornitura imposte da alcuni fornitori multinazionali
possono impedire ai distributori presenti di approvvigionarsi all’estero per merci
identiche presso una piattaforma centrale e di distribuirle in altri Stati membri.
 Quando controllano di fatto la logistica o il commercio all’ingrosso, i grandi
fabbricanti di prodotti di marca possono non avere alcun interesse diretto a
ridurre i prezzi e tenteranno di negoziare contratti a livello nazionale per
mantenere le differenze di prezzo.
 D’altro canto, i distributori cercano di rifornirsi dai grossisti o dalle controllate che
offrono il prezzo più basso ed esercitano pressioni sui fabbricanti concludendo
contratti direttamente con i fornitori loro concorrenti per offrire prodotti con il
marchio del distributore.
59 Avv. Daniele Pisanello

60. Scontistica nei rapporti produttori e rete
distributiva
 Nella formulazione più semplice lo scambio tra l’impresa produttrice e quella
distributrice avviene su base bilaterale: nell’ambito dell’accordo le parti decidono
le quantità e gli sconti da applicare rispetto al prezzo di listino. Il potere del
compratore trova espressione nell’entità dello sconto ottenuto: in un mercato
oligopolistico il produttore sigla tanti contratti quante sono le controparti della
grande distribuzione, applicando a ciascuna uno sconto differente, che ne
riflette il potere contrattuale.
 Gli accordi contrattuali e i meccanismi di formazione dei prezzi dipendono dalla
politica commerciale relativa al marchio (prodotti a marchio del produttore o a
marchio del distributore).
 Per quanto riguarda i prodotti a marchio del produttore, la centrale
d’acquisto ha un ruolo predominante nella contrattazione.
• I contratti si riferiscono ai prezzi e ad alcune attività promozionali di
carattere nazionale, senza alcun vincolo sulle quantità acquistate. Gli
accordi hanno di norma durata annuale, con limitata possibilità di
revisione infra-annuale
60 Avv. Daniele Pisanello

61. Prezzi e sconti
 I contratti stipulati dalla centrale sono una sorta di “accordo-quadro” valido per
tutti gli aderenti. Dopo la stipula dell’accordo, le obbligazioni previste dal
contratto (inclusi i termini e le condizioni di pagamento) ricadono invece sui
singoli distributori aderenti alla centrale.
 Alla formazione del prezzo finale effettivamente incassato dal produttore
concorrono principalmente due tipologie di sconti, detti di primo e di secondo
livello, a cui si possono aggiungere alcune altre voci definite nell’ambito della
contrattazione tra i produttori e i singoli distributori.
 Gli sconti di primo livello sono applicati sul prezzo espresso in fattura;
 quelli di secondo livello (o “fuori fattura”, così detti perché vengono
fatturati dal distributore al produttore in seguito a una prestazione di
servizi), in parte vengono fissati all’inizio dell’anno (anche dalla stessa
centrale), in parte in corso o a fine anno: tipicamente questa tipologia di
sconti viene contrattata però dal singolo operatore della GDO.
• L’entità del “fuori fattura” è influenzato dal peso relativo di ogni
contraente, nonché dalla struttura concorrenziale del mercato
61 Avv. Daniele Pisanello

62.  Gli sconti di secondo livello dovrebbero corrispondere a un’effettiva prestazione
da parte dell’impresa della GDO al produttore sullo specifico prodotto oggetto
del contratto.
 Esistono tuttavia nella pratica un insieme di servizi commerciali (ad esempio,
per lo svolgimento di attività promozionale, mantenimento del prodotto nella
gamma del distributore, ampiezza della gamma dei prodotti venduti,
posizionamento sullo scaffale di vendita) in cui il legame tra la prestazione
effettuata dal distributore e lo sconto è molto tenue.
 Recenti interventi della Guardia di finanza hanno specificato la necessità
di una corrispondenza tra gli sconti fuori fattura e le prestazioni di servizi,
ai fini del calcolo dell’IVA e dell’IRAP.
 Agli sconti di primo e secondo livello vanno aggiunti quelli pagati in cifra fissa
per il lancio di un nuovo prodotto, per un ammontare che può essere molto
diverso in relazione al tipo di prodotto.
62 Avv. Daniele Pisanello

63.  Gli sconti fuori fattura risultano per le imprese della GDO uno strumento che può
essere usato in modo strategico per reperire risorse
 Essi forniscono uno strumento per una gestione finanziaria più flessibile
in quanto costituiscono un credito, che può essere fatto valere a
compensazione delle fatture ancora da pagare, nel momento ritenuto più
conveniente per l’impresa della GDO.
 Inoltre, se da un lato il prezzo lordo iniziale è applicato in modo
indifferenziato a tutte le imprese che aderiscono a una determinata
centrale, lo sconto fuori fattura è per lo più concordato tra i singoli
distributori e i produttori e quindi dipende dal peso relativo di ognuno di
essi.
63 Avv. Daniele Pisanello

64.  Per le imprese del settore alimentare l’esistenza di vari elementi di prezzo,
alcuni dei quali decisi in corso d’anno, aumenta l’incertezza ex ante sui
margini e comporta anche uno scarso controllo da parte delle imprese medio-
piccole del prezzo praticato al consumatore finale, con conseguente scarsa
capacità di valutare l’elasticità della domanda finale al prezzo e il
posizionamento dei propri prodotti rispetto alla concorrenza.
 Ciò ha effetti negativi anche per l’eventuale lancio di prodotti nuovi. I
produttori inoltre possono effettuare strategie di anticipazione degli sconti
che verranno successivamente richiesti dalla GDO. I listini potrebbero
quindi già tenere conto del maggiore margine richiesto dal distributore. La
conseguenza è un artificioso incremento dei prezzi iniziali su cui poi si
basano le successive fasi della contrattazione, il cui impatto sui prezzi al
consumo dipende dall’esito finale del contratto. Inoltre lo sconto fuori
fattura rimane di fatto l’unico strumento attraverso il quale anche il
produttore in concorrenza monopolistica può effettuare discriminazioni
di prezzo.
64 Avv. Daniele Pisanello

65.  Nella contrattazione per le private label le imprese della distribuzione
concordano sia le quantità, sia il prezzo, sia gli standard qualitativi del prodotto.
 Le imprese di media dimensione invece associano alle proprie linee di prodotto
anche quelle con il marchio del distributore, tipicamente per un più elevato
sfruttamento degli impianti; talvolta producono esclusivamente beni a marchio
del distributore, non disponendo di sufficienti risorse per sostenere le attività
promozionali e pubblicitarie connesse a un marchio proprio.
 Se una singola impresa produttrice non dispone di una capacità produttiva tale
da soddisfare interamente la domanda, le imprese della GDO commissionano lo
stesso bene a più imprese, anche tra loro concorrenti sul mercato finale per i
prodotti a marchio proprio.
 Per i produttori, i margini applicati ai prodotti a marchio del distributore sono in
genere più bassi rispetto a quelli a marchio proprio, ma sono in parte
compensati dai risparmi connessi all’attività di marketing (sostenuta dal
distributore) e della logistica (cui in qualche caso partecipa anche il distributore)
e alla certezza sulle quantità vendute per la durata del contratto (in genere 1-2
anni).
 Non esiste tuttavia alcuna garanzia per l’impresa circa la continuità nel tempo
della fornitura, oltre alla durata contrattuale stabilita.
65 Avv. Daniele Pisanello

66. 4 Verso una tutela dell’imprenditore debole?
66 Avv. Daniele Pisanello

67. Verso una tutela specifica dell’imprenditore
debole?
 Il decreto n. 1/2012, all'art. 7, comma 1, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito,
con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, ha introdotto nel Codice del
Consumo la definizione di microimprese che si applica solo ai fini della
repressione delle pratiche commerciali scorrette.
 (art. 18, lett. d-bis, cod. cons.) "microimprese": entità, società o
associazioni che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano
un'attività economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando
meno di dieci persone e realizzando un fatturato annuo oppure un totale
di bilancio annuo non superiori a due milioni di euro, ai sensi
dell'articolo 2, paragrafo 3, dell'allegato alla raccomandazione n.
2003/361/CEdella Commissione, del 6 maggio 2003.
 Per l’effetto, ai sensi del nuovo testo dell’art. 19 C. cons., la microimpresa è
tutelata, al pari del consumatore, dalle pratiche commerciali scorrette
(pubblicità ingannevole, pratiche aggressive etc…)
67 Avv. Daniele Pisanello

68. Antecedenti giuridici dell’art. 62 in tema di
pratiche commerciali abusive
 L’art. 62.2 scardina il quadro delle relazioni commerciali in materia di cessione di
prodotti agricoli e agroalimentari, perché - oltre a imporre prescrizioni in tema di
forma e fissare principi ostativi come mai prima d’ora all’esercizio dell’autonomia
privata - detta una fitta serie di divieti, la cui formulazione assume quale punto di
riferimento la normativa antitrust, l’abuso di dipendenza economica e la
disciplina del ritardo nei pagamenti.
 Certamente l’art. 62.2 si pone in linea di continuità rispetto alla legge n. 192/98
sulla subfornitura che, all’articolo 9, ha introdotto una disposizione sull’abuso di
dipendenza economica
 Norma settoriale (per la giurisprudenza)
 Perché ci sia dipendenza economica è necessario considerare i costi e la
sostituibilità dei suppliers, il grado di aggregazione dei fornitori e la
diversificazione del loro business
 Perché ci sia abuso è necessario far riferimento a un criterio di
ragionevolezza
68 Avv. Daniele Pisanello

69. L’abuso di dipendenza economica in base
all’art. 9 L. n. 192/1998
 Si considera dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in
grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un
eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi.
 La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità
per la parte che abbia subìto l'abuso di reperire sul mercato alternative
soddisfacenti.
 L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare,
nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o
discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
 può realizzarsi una dipendenza economica, soprattutto se l’impresa dipendente
abbia fatto investimenti consistenti che può ammortizzare solo continuando il
rapporto con la controparte.
 Si tratta di una situazione molto comune nell’ambito dei contratti di subfornitura,
ma può anche presentarsi nel contesto dei contratti di distribuzione, come la
concessione di vendita, il franchising, o anche semplicemente, il rapporto tra un
rivenditore al dettaglio e il suo fornitore
 Trib. Bari, 6 maggio 2002 (ord.), in Giur. It., 2003, 724 e segg,
provvedimento poi revocato (Trib. Bari, 2 luglio 2002, in Foro Avv. Daniele Pisanello
69
It., 2002,
3208).

70.  È da escludersi che un rapporto esclusivo o quasi esclusivo con la controparte
costituisca un elemento sufficiente per ravvisare una dipendenza economica,
dovendosi anche considerare la possibilità di sostituire la controparte con un
altro soggetto.
 Ad es. la dipendenza potrebbe essere dimostrata solo nella misura in cui
gli investimenti fatti e/o la specializzazione acquisita siano utilizzabili
esclusivamente nei confronti di un unico soggetto
70 Avv. Daniele Pisanello

71. Nuovi abusi contrattuali: recenti sviluppi dalla
Cassazione civile
 Cass. civ. Sez. III, Sent., 18-09-2009, n. 20106
 Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 25-11-2011, n. 24906
71 Avv. Daniele Pisanello

72. Il ruolo della buona fede e correttezza
 Cass. civ. Sez. III, Sent., 18-09-2009, n. 20106
 L'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce, infatti, un
autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di
solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v.
in questo senso, fra le altre, Cass. 15.2.2007 n. 3462).
 (…) il principio deve essere inteso come una specificazione degli
"inderogabili doveri di solidarietà sociale" imposti dall'art. 2 Cost., e
la sua rilevanza si esplica nell'imporre, a ciascuna delle parti del rapporto
obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi
dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi
contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di
legge.
 In questa prospettiva, si è pervenuti ad affermare che il criterio della
buona fede costituisce strumento, per il giudice, atto a controllare,
anche in senso modificativo od integrativo, lo statuto negoziale, in
funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi.
 Criterio rivelatore della violazione dell'obbligo di buona fede oggettiva è
quello dell'abuso del diritto.
72 Avv. Daniele Pisanello

73. Elementi costitutivi dell’abuso del diritto
 Gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto – secondo la Cass. N.
20106/2009 - sono i seguenti:
 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto;
 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere
effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente
predeterminate;
 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente
rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo
modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico
od extragiuridico;
 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi
una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto
ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.
73 Avv. Daniele Pisanello

74. Abuso del diritto
 Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni, in via generale,
l'abuso del diritto.
 Nella stesura definitiva del codice civile italiano del 1942, quella norma
del progetto preliminare (art. 7) che proclamava, in termini generali, che
"nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il
quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto" (così ponendosi
l'ordinamento italiano in contrasto con altri ordinamenti, ad es. tedesco,
svizzero e spagnolo); preferendo, invece, ad una norma di carattere
generale, norme specifiche che consentissero di sanzionare l'abuso in
relazione a particolari categorie di diritti.
 Ma, in un mutato contesto storico, culturale e giuridico, un problema di
così pregnante rilevanza è stato oggetto di rimeditata attenzione da parte
della Corte di legittimità (v. applicazioni del principio in Cass. 8.4.2009 n.
8481; Cass. 20.3.2009 n. 6800; Cass. 17.10.2008 n. 29776; Cass.
4.6.2008 n. 14759; Cass. 11.5.2007 n. 10838).
74 Avv. Daniele Pisanello

75. Applicazioni dell’abuso del diritto
 In materia societaria è stato sindacato, in una deliberazione assembleare di
scioglimento della società, l'esercizio del diritto di voto sotto l'aspetto dell'abuso
di potere, ritenendolo principio generale del nostro ordinamento, con la
conseguenza della invalidità della delibera una volta raggiunta la prova che il
potere di voto sia stato esercitato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci,
ovvero risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci
di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone
generale di buona fede nell'esecuzione del contratto (v. Cass. 11.6.2003 n.
9353).
 Nell'ambito dei rapporti bancari è stato più volte riconosciuto che, in ossequio
al principio per cui il contratto deve essere eseguito secondo buona fede ( art.
1375 cod. civ.), non può escludersi che il recesso di una banca dal rapporto di
apertura di credito, benchè pattiziamente consentito anche in difetto di giusta
causa, sia da considerarsi illegittimo ove in concreto assuma connotati del tutto
imprevisti ed arbitrari (Cass. 21.5.1997 n. 4538; Cass. 14.7.2000 n. 9321; Cass.
21.2.2003 n. 2642).
75 Avv. Daniele Pisanello

76. Applicazioni dell’abuso del diritto
 In materia contrattuale, poi, gli stessi principii sono stati applicati, in particolare,
con riferimento al
 contratto di mediazione (Cass. 5.3.2009 n. 5348),
 al contratto di sale and lease back connesso al divieto di patto
commissorio ex art. 2744 c.c., (Cass. 16.10.1995 n. 10805; Cass.
26.6.2001 n. 8742; Cass. 22.3.2007 n. 6969; Cass. 8.4.2009 n. 8481),
 al contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1.10.1999
n. 10864; cass. 28.7.2004 n. 14239; Cass. 7.3.2007 n. 5273).
 il principio dell'abuso del diritto è stato, da ultimo, fatto frequente uso in materia
tributaria, fondandolo sul riconoscimento dell'esistenza di un generale
principio antielusivo (v. per tutte S.U. 23.10.2008 nn. 30055, 30056, 30057).
76 Avv. Daniele Pisanello

77.  Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 25-11-2011, n. 24906
 l'abuso di un diritto, inteso come esercizio dello stesso senza rispettare la
buona fede e la correttezza, ma generando uno sproporzionato ed
ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, esponga
l'abusante all'inefficacia dell'atto ed al risarcimento del danno, ma
rimanendo pur sempre la controversia nell'ambito della materia
contrattuale,attenendo al momento funzionale del contratto, sia pure
espletato in maniera illegittima
77 Avv. Daniele Pisanello

78. Conclusioni
 Il decreto 1/2012
 avvalora la nozione di microimpresa quale possibile destinataria di
pratiche commerciali scorrette (mercé la modifica in parte qua del Codice
del Consumo),
 È indice normativo di una sezione del diritto costruita in funzione di tutela
della PMI in via di formazione
 Contemperamento difficile tra tutela della parte debole e principio di
autonomia contrattuale
 Difficile indicare criteri normativi per discernere abusività o sproporzione
 Situazione in fieri e ruolo delle associazioni e delle istituzioni europee.
78 Avv. Daniele Pisanello

79. Grazie dell’attenzione
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79 Avv. Daniele Pisanello