1. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО Книга пятая Том 1 ДОГОВОРЫ О ЗАЙМЕ, БАНКОВСКОМ КРЕДИТЕ И ФАКТОРИНГЕ. ДОГОВОРЫ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА СОЗДАНИЕ КОЛЛЕКТИВНЫХ ОБРАЗОВАНИЙ М.И. БРАГИНСКИЙ, В.В. ВИТРЯНСКИЙ Авторы: Брагинский Михаил Исаакович - доктор юридических наук, профессор - главы XI, XII. Витрянский Василий Владимирович - доктор юридических наук, профессор - введение, главыI - X.

2. ПРЕДИСЛОВИЕ Настоящая книга является результатом продолжения проводимого нами исследованиядоговорного права, которое ранее нашло отражение в изданных четырех книгах, посвященныхобщим положениям договорного права, а также отдельным типам договорных обязательств,относимых к таким категориям гражданско-правовых договоров, как договоры о передачеимущества, договоры о выполнении работ и оказании услуг, договоры о перевозке и иных услугахв сфере транспорта <*>.-------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,стереотипное). КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передачеимущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002(издание 4-е, стереотипное). <*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общиеположения. 2-е изд., испр. М., 1999; Они же. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передачеимущества. М., 2000; Они же. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ иоказании услуг. М., 2002; Они же. Договорное право. Книга четвертая: Договоры о перевозке,буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М., 2003. Книга представляет собой обобщенный результат исследования сразу нескольких группдоговоров: во-первых, договоров о займе и кредите, а также о финансировании под уступкуденежного требования (факторинге); во-вторых, договоров о банковском вкладе и банковскомсчете, а также банковских расчетов; в-третьих, договоров, направленных на созданиеколлективных образований; в-четвертых, договорных отношений, связанных с проведениемконкурса; в-пятых, договоров об играх и пари. Особенностью данной (пятой) книги является то, что она издается в двух томах: результатыисследования договоров о займе, банковском кредите и факторинге, а также договоров о созданииколлективных образований помещены в томе 1; том 2 посвящен договорам о банковском вкладе ибанковском счете, банковским расчетам, конкурсу, договорам об играх и пари. Надеемся, что такаясвоеобразная структура пятой книги не создаст каких-либо значительных затруднений в ееиспользовании. К сожалению, в период завершения работы над этой книгой пришло печальное известие изСоединенных Штатов Америки: ушел из жизни один из лучших советских и российских цивилистов,с именем которого связана целая эпоха в становлении и развитии отечественного гражданскогоправа, - Олимпиад Соломонович Иоффе. Его светлой памяти и посвящаем эту книгу. М.И.Брагинский В.В.Витрянский ВВЕДЕНИЕ Данная (пятая) книга завершает наше исследование гражданско-правовых договоров,урегулированных нормами, содержащимися в действующем Гражданском кодексе РоссийскойФедерации (далее - ГК). Отмеченное обстоятельство не могло не оказать своего влияния наструктуру и содержание этой книги, в которой не только анализируются определенныеклассификационные группы договоров, как это имело место в ранее изданных книгах (второй,третьей и четвертой), но и "подбираются" оставшиеся нерассмотренными договорныеконструкции. Большинство договоров, являющихся предметом данного исследования, все же могут бытьдифференцированы (с достаточной степенью условности) на три группы. К первой группе (назовем ее заемно-кредитные и факторинговые обязательства) можноотнести договор займа, а также договоры, представляющие собой отдельные виды договоразайма: договор банковского кредита (кредитный договор); договор товарного кредита; договороблигационного займа; договор государственного займа. Каждый из названных договоров наряду с общими чертами договора займа (обязательствозаемщика, получившего в собственность денежную сумму или какое-либо конкретное количествовещей, определяемых родовыми признаками, возвратить займодавцу такую же денежную суммуили равное количество вещей) имеет свои особенности, составляющие видообразующие

3. признаки, позволяющие выделить его в отдельный вид договора займа. Речь идет обособенностях в субъектном составе договора, его предмете или в содержании вытекающего изнего обязательства, которые не носят столь существенного характера, чтобы признать указанныедоговоры самостоятельными гражданско-правовыми договорами, однако требуют специальногорегулирования. Все названные отдельные виды договора займа объединяет также тообстоятельство, что за рамками специальных правил, посвященных каждому из договоров, кправоотношениям сторон подлежат применению общие положения о договоре займа. К обязательствам заемного типа могут быть отнесены также обязательства коммерческогокредита (ст. 823 ГК) и заемные обязательства, удостоверенные векселем (ст. 815 ГК), которыехотя и не являются отдельными видами договора займа, но выделены в ГК в целях определенияпорядка их правового регулирования. Обязательства коммерческого кредита обнаруживаются виных гражданско-правовых договорах и к ним подлежат применению нормы о договоре займа.Напротив, в случае заемного обязательства, удостоверенного векселем, несмотря на то что оноизначально вытекает из договора займа, законодатель исключил возможность регулированиянормами о займе, поскольку соответствующие правоотношения подпадают под действиеспециальных правил вексельного законодательства. Необходимо особо подчеркнуть, что кредитный договор (договор банковского кредита) такжеявляется отдельным видом договора займа. Его видообразующие признаки состоят в том, чтокредитный договор строится по модели консенсуального договора и, как следствие, считаетсязаключенным с момента подписания кредитором и заемщиком соглашения о предоставлениикредита, а не с момента передачи денежных средств заемщику, как это имеет место в договорезайма, а также в особенности субъектного состава кредитного договора: на стороне кредитора(займодавца) может выступать лишь банк или иная кредитная организация. Дело в том, что в юридической литературе термин "кредит" в основном употребляется вшироком значении, выходящем далеко за пределы сферы кредитного договора, что объясняетсяне только восприятием правоведами экономического смысла кредита, но и тем обстоятельством,что в советский период кредитно-расчетные отношения нередко рассматривались в качествесамостоятельного класса гражданско-правовых обязательств, отличных от заемных обязательств. На наш взгляд, в современной гражданско-правовой доктрине вряд ли возможновоспроизводить искусственно созданный в советское время класс обязательств, который былприспособлен для регулирования определенной сферы экономических отношений в условияхадминистративно-командной системы управления экономикой, тем более что ГК ни своейструктурой, ни содержанием не дает повода для подобной классификации гражданско-правовыхобязательств. Напротив, в данном Кодексе кредитные обязательства отделены от обязательств порасчетам и рассматриваются в качестве отдельного вида заемных обязательств. Родовая принадлежность кредитного договора (договора банковского кредита) к договорузайма означает не только возможность субсидиарного применения к соответствующимправоотношениям правил об этом договоре. В тех случаях, когда кредитный договор "теряет" своивидообразующие признаки, он должен квалифицироваться как договор займа. Например, если подоговору, предусматривающему обязанность кредитора выдать заемщику определеннуюденежную сумму в качестве кредита и обязанность заемщика возвратить указанную сумму иуплатить кредитору вознаграждение в виде процентов, на стороне кредитора выступаеторганизация, не являющаяся банком (кредитной организацией), такой договор не может бытьпризнан недействительным (на основании его противоречия ст. 819 ГК), а должен бытьквалифицирован в качестве договора займа. Одно из последствий такой квалификации договорасостоит в том, что он приобретает реальный характер и может считаться заключенным лишь смомента выдачи кредитором соответствующей суммы заемщику. Таким образом, категориям "кредит" и "кредитные отношения" в экономическом смысле вгражданском праве в наибольшей степени соответствуют категории "заем" и "заемныеобязательства". Именно договором займа охватываются все правоотношения, по которым однасторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая сторона обязуется возвратитьтакую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества. Столь широкаясфера применения категории "заемные обязательства" объясняется тем, что ГК снялсуществовавшие в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договорезайма (запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе котношениям банковского кредитования, регулируемым самостоятельным договором банковскойссуды, и т.п.). В результате категории "заем" и "заемные обязательства" действительно приобрелизначение универсальных правовых категорий, охватывающих практически все правоотношения,обозначаемые экономическим понятием "кредит". Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)объединяет с договором займа и кредитным договором то обстоятельство, что предмет указанногодоговора включает в себя действия финансового агента по предоставлению клиенту денежныхсредств. Однако договору финансирования под уступку денежного требования присущи

4. существенные особенности, позволившие законодателю сконструировать указанный договор вкачестве самостоятельного гражданско-правового договора. Во-первых, договор финансирования под уступку денежного требования может заключатьсяпо модели как консенсуального (в отличие от договора займа), так и реального (в отличие откредитного) договора. Во-вторых, в силу п. 2 ст. 824 ГК обязательства финансового агента по договоруфинансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиентабухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных сденежными требованиями, являющимися предметом уступки. Данное обстоятельство означает,что отношения, складывающиеся между финансовым агентом и клиентом, должны иметь особыйхарактер, позволяющий возложить на финансового агента оказание клиенту такого родафинансовых услуг, а также непременную готовность последнего принять на себя выполнениесоответствующих обязанностей. Отмеченная особенность позволяет отличать договорфинансирования под уступку денежного требования от иных (разовых) сделок по возмезднойуступке денежных требований, которые должны квалифицироваться в качестве договоров купли-продажи прав требования (п. 3 ст. 454 ГК). В-третьих, на стороне клиента по договору финансирования под уступку денежноготребования (в отличие от заемщика по договорам займа или банковского кредита) изначальноотсутствует обязанность по возврату финансовому агенту полученных от последнего денежныхсредств. Встречным обязательством клиента является именно уступка денежного требования(дебиторской задолженности) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставленияклиентом указанному третьему лицу товаров, выполнения им работ или оказания услуг. Даже втом случае, когда совершаемая клиентом по указанному договору уступка соответствующегоденежного требования осуществляется в целях обеспечения исполнения обязательства клиентаперед финансовым агентом, на стороне клиента не возникает обязанность по возвратуфинансовому агенту полученных от него денежных средств. В подобной ситуации клиент остаетсяответственным перед финансовым агентом за остаток долга на тот случай, если денежныесредства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиентафинансовому агенту, обеспеченной уступкой денежного требования. Вторую группу договоров (обязательств), рассматриваемых в данной книге, составилидоговоры банковского вклада, банковского счета, а также банковские расчеты (т. 2). Их объединяетто обстоятельство, что все они относятся к банковским сделкам, осуществляемым в сферебезналичного денежного обращения. Договор банковского вклада (депозита) появился еще во времена римского права, когдапотребность граждан хранить свои деньги в надежном месте, не опасаясь их разграбления илипохищения, вызвала появление особых образований, которые создавались лицами,занимавшимися разменом денег (менялами), и в рамках которых указанные лица принимали насебя солидарную ответственность, что и побуждало граждан отдавать им свои деньги нахранение. Изначально отношения между банком и его клиентами (вкладчиками) строились помодели договора поклажи, когда банк оказывал возмездную услугу своим вкладчикам по хранениюих денег, к которой позже добавилась услуга по осуществлению расчетов между клиентамисоответствующего банка. В течение длительного исторического периода вплоть до того момента,когда банки стали привлекать денежные средства вкладчиков в целях последующегокредитования участников имущественного оборота (XVII в.), договор банковского вклада сохранялвсе черты договора иррегулярной поклажи. Вместе с тем как только деятельность по кредитованию участников имущественного оборотастала неотъемлемой частью банковской деятельности, правовая природа договора банковскоговклада существенным образом изменилась, а сам договор приобрел известный нам современныйоблик. Договор банковского вклада превратился в средство удовлетворения потребностей банковв наличных кредитных ресурсах, приобретаемых путем привлечения денежных средстввкладчиков под выплату банками процентов на вклады. Указанные проценты являлись вопределенном смысле платой банков вкладчикам за предоставляемое им право распоряженияпривлеченными (чужими) денежными средствами. В отечественном законодательстве и банковской практике договором банковского вклададлительное время охватывались и те правоотношения, которые ныне регулируются договоромбанковского счета (в юридической литературе того периода выделялся договор текущего счета какразновидность договора банковского вклада). Однако система правового регулирования банковской деятельности была существеннымобразом перестроена в советское время в связи с проведением так называемой кредитнойреформы в 1930 - 1931 гг., когда был введен запрет на коммерческое кредитование, аорганизациям было предписано хранить денежные средства в учреждениях государственногобанка и осуществлять все свои расчеты только через соответствующее учреждение банка. В связис названными преобразованиями и появился договор банковского счета как самостоятельный

5. договор, предназначенный для регулирования отношений между организациями иобслуживающими их учреждениями госбанка. Правда, последние не столько обслуживаликлиентов, сколько выполняли административные функции по осуществлению "контроля рублем" задеятельностью социалистических организаций и их финансовым состоянием. Что же касалосьдоговора банковского вклада, то сфера его действия ограничивалась лишь отношениями междукредитными учреждениями и гражданами. Современное законодательство (гл. 44 и гл. 45 ГК) также рассматривает договорыбанковского вклада и банковского счета в качестве самостоятельных гражданско-правовыхдоговоров (естественно, не разграничивая сферу их действия в зависимости от того, кто являетсяклиентом банка: гражданин или юридическое лицо). В юридической литературе широкопредставлено понимание того обстоятельства, что допускаемая законодательством возможностьприменения к отношениям по договору банковского вклада правил о договоре банковского счетаносит ограниченный характер: невозможность применения указанных правил (в части отношенийсторон по ведению депозитного счета вкладчика) может быть предусмотрена нормами о договоребанковского вклада или вытекать из существа этого договора (п. 3 ст. 834 ГК), и направленаисключительно на техническое обеспечение обслуживания банковских вкладов, никак не влияя наквалификацию договора банковского вклада в качестве самостоятельного договора, отличного отдоговора банковского счета, который в основном выполняет роль "пропуска" в системубезналичных расчетов. В отличие от договора банковского вклада содержание обязательства банка по договорубанковского счета не ограничивается выдачей средств со счета по требованию клиента, авключает в себя также обязанности банка по перечислению денежных средств со счета ипроведению других операций по счету на основании распоряжений владельца счета. В связи с этим расчетные сделки, осуществляемые банком на основании расчетныхдокументов (платежных и инкассовых поручений, платежных требований), представляемыхвладельцем счета, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - уполномоченнымигосударственными органами или контрагентами владельца счета, не рассматриваются в качествесамостоятельных договоров или односторонних сделок (как это нередко имеет место вюридической литературе), а признаются действиями банка по исполнению своих обязательств,вытекающих непосредственно из договора банковского счета. В целом существо механизма банковских (безналичных) расчетов, на наш взгляд, состоит втом, что права требования плательщика к обслуживающему его банку в объеме, определяемомперечисляемой денежной суммой, переходят к получателю денежных средств в виде правтребования к банку - контрагенту получателя средств по договору банковского счета. Такого родаперемещение безналичных денежных средств по банковским счетам, т.е. переход правтребования плательщика к банку с их трансформацией в требование к банку, обслуживающемуполучателя денежных средств (а стало быть, с непременным переводом долга), отличается отобщегражданской уступки прав требования (цессии) и скорее представляет собой особый случайперехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК), каковым (специальнымзаконом) и должны признаваться нормы гл. 46 ГК, а также соответствующих банковских правил обезналичных расчетах. Третью группу договоров (из числа гражданско-правовых договоров, исследуемых в этойкниге) образуют договоры, направленные на создание коллективных образований. Указанныедоговоры, являясь разновидностью договоров о совместной деятельности, обладаютопределенной спецификой и заслуживают быть выделенными в отдельную группу гражданско-правовых договоров. В свою очередь договоры о создании коллективных образований взависимости от природы создаваемого образования дифференцируются на договоры о созданииколлективных образований, не обладающих гражданской правосубъектностью (договоры простыхтовариществ), и договоры об образовании юридических лиц (учредительные договоры). Включение в легальное определение договора простого товарищества (ст. 1041 ГК) указанияна "совместную деятельность" нередко рассматривается в юридической литературе и судебнойпрактике в качестве повода для отождествления договора простого товарищества с договором осовместной деятельности. Представляется, однако, что договор простого товарищества являетсялишь одной из разновидностей договора о совместной деятельности. Об этом, кстати, можетсвидетельствовать и то обстоятельство, что такими же самостоятельными, как и договор простоготоварищества, являются договоры, направленные на создание образований, которые в отличие отпростого товарищества имеют целью учредить юридическое лицо (учредительные договоры). Договору простого товарищества присущи следующие характерные черты. Во-первых,совместная деятельность товарищей выражается во внесении ими вкладов в общее дело и вдальнейших совместных действиях (без образования юридического лица) для извлеченияприбыли или достижения общей цели. Отсутствие прав юридического лица означаетневозможность выступления простых товариществ в гражданском обороте от своего имени.

6. Участниками гражданских правоотношений являются только сами товарищи, т.е. те, когообъединяет простое товарищество. Во-вторых, определенной спецификой отличается формирование имущественного субстратарассматриваемого коллективного образования на момент его учреждения, с учетом безусловнойобязанности каждого из товарищей вносить соответствующие вклады в составе и размере,предусмотренных ст. 1042 ГК. В-третьих, существенная особенность договора простого товарищества обнаруживаетсятакже в специальном режиме, установленном для внесенного его участниками имущества, а такжедля достигнутого совместными действиями товарищей результата и прежде всего полученныхплодов и доходов. Собственником объединенного таким образом имущества и соответствующегорезультата становится не коллективное образование как таковое (простое товарищество), аучастники названного договора. Это имущество составляет их общую долевую собственность. В-четвертых, договор простого товарищества носит организационный характер.Создаваемое товарищами коллективное образование, не будучи юридическим лицом, вместе стем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами наоснове связывающего их договора и позволяющую им совместно выступать в гражданскомобороте. Хотя внешняя сторона деятельности такого образования выражается в установленииюридических отношений третьих лиц только с определенными товарищами, от имени которыхзаключаются гражданско-правовые сделки. В-пятых, существенным своеобразием обладает цель договора простого товарищества. Вотличие от иных договоров, в которых перед каждой из сторон стоят свои не совпадающие сцелью контрагента цели, в договоре простого товарищества перед его участниками стоят двеобщие цели: собственно создание коллективного образования (простого товарищества) исовместное участие в гражданском обороте. Более того, в договоре простого товарищества у всехего участников общими являются не только цель, но и интерес к результату их совместнойдеятельности. В-шестых, для договора простого товарищества особое значение имеет фидуциарность,лично-доверительный характер отношений, складывающихся между товарищами. Отказ кого-либоиз товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества по общемуправилу служит основанием для прекращения указанного договора. В отличие от договора простого товарищества другой вид договоров, направленных насоздание коллективных образований, - договор об образовании юридического лица(учредительный договор), служит необходимым основанием создания всякого юридического лица,имеющего корпоративную природу, и является (наряду с уставом) необходимым учредительнымдокументом соответствующего юридического лица. В юридической литературе можно встретить мнение о том, что учредительный договорпредставляет собой разновидность договора простого товарищества. На наш взгляд, напротив,необходимо разграничивать учредительный договор и договор простого товарищества, что,однако, не исключает отнесение того и другого к числу договоров о совместной деятельности. В качестве характерных признаков учредительного договора, позволяющих отличать его отдоговора простого товарищества, можно назвать следующие особенности учредительногодоговора: во-первых, учредительный договор направлен на создание юридического лица; во-вторых, этот договор устанавливает с момента регистрации юридического лица правовую связь нетолько между учредителями, но и каждого из них с самим юридическим лицом; в-третьих, вкладыучредителей и результат их совместных действий по созданию юридического лица становятся вконечном счете собственностью юридического лица как такового; в-четвертых, существенныеусловия учредительного договора охватывают период, не только предшествующийгосударственной регистрации юридического лица, но и следующий за ним - выступлениесозданного юридического лица в обороте от своего имени. Говоря о соотношении учредительного договора и другого учредительного документаюридического лица - устава, необходимо отметить, что учредительный договор как таковойвыражает волю его учредителей, а устав - волю юридического лица. Возможность ихнесовпадения предопределена тем обстоятельством, что участниками юридического лица помимоучредителей, подписавших учредительный договор, могут стать и лица, которые вступают вкорпорацию после ее государственной регистрации. В этом случае приоритет должен быть отдануставу юридического лица, поскольку устав по отношению к учредительному договорупредставляет собой результат более позднего и более полного выражения воли всех участниковюридического лица. Как отмечалось ранее, помимо уже рассмотренных трех групп гражданско-правовыхдоговоров в настоящей книге анализируются и такие обязательственно-правовые конструкции, какконкурс, а также игры и пари (т. 2). Непременными признаками всякого конкурса являются состязательность и публичность.Состязательность в конкурсе направлена на достижение оптимального результата с точки зрения

7. того, кто его организует. Вместе с тем организация конкурса предполагает также соединениеинтересов того, кто его объявил, и того, кто заявляет о своем участии в конкурсе.Состязательность находит прямое выражение в отдельных элементах установленного дляконкурса правового режима. В частности, количество участников конкурса должно быть не менеедвух, конкурс с одним участником не может считаться состоявшимся, поскольку при этомнарушается принцип состязательности. Подлинная состязательность участников конкурсапредполагает обеспечение равенства условий для всех лиц, участвующих в конкурсе. Второй признак конкурса - его публичность, под которой подразумеваются "обращение кпублике" и гласность всех процедур проведения конкурса. Конкурс представляет собой многоотраслевую модель и используется (с определеннымиособенностями) и за пределами гражданского права. Критерием отграничения гражданско-правовых конкурсов от конкурсов, регулируемых другими отраслями законодательства, преждевсего должна служить отраслевая принадлежность самого предмета отношений, которыескладываются между тем, кто проводит конкурс, и его участниками. В связи с этим, в частности,необходимо вынести за рамки гражданского права конкурсы, в которых составляющие их предметотношения строятся на началах власти и подчинения. Конкурс является сложной, динамически развивающейся правовой конструкцией, состоящейиз последовательно совершаемых организатором и участниками сделок. В соответствии стребованием публичности, предъявляемым ко всякому конкурсу, первой односторонней сделкой,совершаемой в рамках конкурса, является объявление (извещение) о конкурсе, которое должнодать тем, кто собирается принять в нем участие, достаточно полное представление о конкурсе иего условиях (п. 2 ст. 448 и п. 4 ст. 1057 ГК). Лицо, сделавшее объявление о конкурсе, вдальнейшем может отказаться от его проведения либо изменить объявленные условия конкурсатолько в установленном законом порядке. Объявление о конкурсе способно породитьнеобходимые последствия для того, кто с ним выступил, только в том случае, если он в качествеответа на сделанное предложение получит заявку, выражающую желание приглашенного лица(при закрытом конкурсе) либо любого отозвавшегося (при открытом конкурсе), стать участникомконкурса. Соответствующий юридический состав, включающий объявление о конкурсе и заявку, служитоснованием возникновения обязательства лица, объявившего конкурс, рассмотреть заявки,полученные от претендентов, и решить вопрос об их допуске к участию в конкурсе. В случаеположительного решения правовое положение претендента изменяется: он становится участникомконкурса, при отрицательном решении претендент выбывает из конкурса. Затем наступает втораястадия конкурса, цель которой состоит в осуществлении сравнительной оценки предложенийучастников конкурса для определения победителя конкурса. При рассмотрении вопроса об отдельных видах конкурсов юридически значимым признаетсяпрежде всего деление конкурсов на те, которые составляют разновидность торгов, и те, которыетаковыми не являются. В свою очередь первый вид конкурсов - конкурсы, представляющие собойторги (конкурсы-торги), - дифференцируется на два подвида, направленных на заключениедоговоров и на право заключить конкретный договор. Второй вид конкурсов - публичный конкурс (гл. 57 ГК). Его характерные признаки названы в п.п. 1 и 2 ст. 1057 ГК, согласно которым лицо, объявившее публично о выплате денежноговознаграждения или выдаче иной награды за лучшее выполнение работы или достижение иныхрезультатов, должно выплатить (выдать) обусловленную награду тому, кто в соответствии сусловиями проведения конкурса признан его победителем. Публичный конкурс должен бытьнаправлен на достижение каких-либо общественно полезных целей. К третьему виду конкурсов относятся конкурсы по отбору участников. Для них такжеустановлен специальный правовой режим. Итогом таких конкурсов может быть определениенескольких победителей, с тем чтобы организатору представилась возможность выбора из нихлюбого для заключения с ним соответствующего договора. Все названные виды конкурсов детально проанализированы на страницах этой книги, гдетакже предложен вариант оптимального правового регулирования соответствующихправоотношений. Не секрет, что заключая любой договор, каждая из его сторон возлагает на себяопределенный риск, связанный с возможным неисполнением вытекающего из него обязательства.Вместе с тем существует такая категория договоров, для которых распределение риска междусторонами составляет их цель. Речь идет о так называемых рисковых (алеаторных) договорах. Ких числу относятся и договоры об играх и пари, специфическая черта которых состоит в том, чтопо указанным договорам всегда выигрывает одна сторона и проигрывает другая и это зависит отнаступления или ненаступления обстоятельства, предусмотренного договором. Таким образом, по договорам об играх и пари права одной стороны и соответствующиеобязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для своего возникновенияпомимо заключенного договора и еще один юридический факт - наступление указанного в

8. договоре обстоятельства. Однако это не означает, что договор сам по себе не порождает никакихобязательств. В результате заключения договора у его участников появляется право на участие врозыгрыше, которое само может стать объектом сделки (например, продажа лотерейного билета). Нельзя не отметить общее негативное отношение законодателя к играм и пари, что нашловыражение в общем законоположении о том, что требования граждан и юридических лиц,связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (ст. 1062ГК). Однако, как представляется, указанная норма не должна служить препятствием дляобращения в суд третьих лиц. Кроме того, названная норма позволяет сделать вывод о том, что игры и пари все жеспособны породить определенные обязательства, пусть и не обеспеченные судебной защитой(натуральные обязательства), поэтому их добровольное исполнение следует полагатьнадлежащим, исключающим возможность обратного требования исполненного. Вместе с тем в ГК имеется ст. 1063, цель которой состоит в создании специальногоправового режима для предпринимательской деятельности, выражающейся в организации игр(игорный бизнес), включающего в себя и определенные гарантии для участников (игроков)лотерей, казино и тотализаторов. В рамках темы о договорах об играх и пари рассматривается известная проблема расчетныхфорвардных контрактов ("сделок на разницу") и подтверждается ранее высказанная вюридической литературе и поддержанная судебно-арбитражной практикой позиция, согласнокоторой в силу ст. 1062 ГК такие сделки не подлежат судебной защите вплоть до принятияспециального закона, который бы урегулировал совершение подобных сделок на финансовомрынке. ЗАЕМ Глава I. ДОГОВОР ЗАЙМА В РИМСКОМ ПРАВЕ И ЗАРУБЕЖНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ 1. История развития договора займа в римском праве Среди исследователей римского права преобладает мнение, что в древнейшем римскомправе для целей регулирования займа использовалась сначала формальная сделка nexum, азатем - стипуляция. В частности, в свое время И.А. Покровский подчеркивал, что "в старомцивильном праве заем (денежный) осуществлялся в форме nexum" <*>.-------------------------------- <*> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 413. Как отмечал И.Б. Новицкий, сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни,еще до Законов XII таблиц, которые упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией, ипредставляла собой "сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди ивесов". В древности, когда еще не было чеканной монеты, обряд меди и весов имел "прямой инепосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивалслиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; потом, вособой торжественной форме (muncupatio) <*> кредитор объявлял должника (получившего слиток)обязанным к платежу" <**>. В более позднее время, когда чеканная монета вошла в употребление,сделка nexum представляла собой "простой обряд, заканчивавшийся по-прежнему торжественнойформулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определеннуюденежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которуюобязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свойдоговор" <***>.-------------------------------- <*> Так в оригинале, речь идет о mancipatio. - Ред. КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен винформационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. <**> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. М., 1996. С. 390 (автор соответствующего раздела - И.Б. Новицкий). <***> Там же. Заем, регулируемый формальной сделкой nexum, отличался особо суровыми последствиямидля должника, не выполнившего обязательство по возврату кредитору суммы займа. В случае,когда должник был не в состоянии расплатиться с кредиторами и при этом никто не брал на себяпоручительство за должника, кредитор получал право держать такого должника в оковах в течение

9. 60 дней и за это время трижды выводить его на рынок. Если никто не выкупал должника, кредиторбыл вправе продать его в рабство или даже убить. Указанные чрезмерно жесткие меры,применяемые к должникам, не исполнившим обязательство по займу в форме nexum,существовали в римском праве до IV в. до н.э., когда был издан закон Петелия (326 до н.э.),отменивший право кредитора продавать должника в рабство или убивать его и запретившийзаковывать должников <*>.-------------------------------- <*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 390 (автор соответствующего раздела - И.Б. Новицкий). С. 391 - 392. После закона Петелия заем в форме nexum, привлекательность которого для кредиторовсостояла именно в жестких мерах, по возможности применяемых к должнику, нарушившемуобязательство, стал утрачивать свое значение и выходить из употребления. Все чаще заем сталоблекаться в форму стипуляции - устного (вербального) договора (stipulatio). Абстрактныйхарактер обязательства, возникающего из стипуляции, при соблюдении порядка заключениясделки, включающего в себя соответствующий вопрос кредитора, совпадающий ответ должника,способность непосредственного восприятия контрагентами друг друга, позволял облекать в этуформу любое обязательственное отношение, в том числе и заемное обязательство. Такимобразом, в древнейший период развития римского права для оформления заемных отношенийиспользовались такие формальные сделки, как nexum и stipulatio. Вместе с тем, как отмечал И.А. Покровский, форма nexum "отталкивала своею строгостью ине годилась для обычных житейских отношений - займа небольшой суммы денег, какого-нибудьколичества продуктов и т.д. Такие неформальные, так сказать, соседские займы, несомненно, все-таки всегда заключались, хотя, конечно, в древности исковой силы не имели. С возникновениемstipulatio их стали часто облекать в эту форму; но все же оставалось в жизни немало случаев,когда и этой формальности не соблюдали" <*>.-------------------------------- <*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 413. О заключении сделок займа, которые не облекались в форму nexum и stipulatio, говориттакже И.Б. Новицкий, который пишет: "За пределами договоров сначала nexum, а затем -стипуляции, сделки займа первоначально не имели исковой силы. Но, без сомнения, в практикежизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течениемвремени пришлось посчитаться... Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, чтоненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и свояформа займа - mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалосьоблекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передатьна основании этого соглашения так называемую валюту займа, т.е. деньги или иные заменимыевещи" <*>.-------------------------------- <*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 393 - 394. По мнению И.А. Покровского, правовая природа mutuum как реального контракта былапредопределена тем обстоятельством, что ранее совершенные за пределами nexum и stipulatioсделки займа как таковые не имели исковой защиты. Но в силу того, что в результате таких сделокодно лицо могло присвоить имущество другого, "римское право уже очень рано начинает даватькредитору цивильный иск о возвращении этого недолжного обогащения... во всяком случаеустановленные законами Silia и Calpurnia condictiones... охватывали и их. Кредитор, давшийвзаймы, был, таким образом, теперь защищен, но защита эта вытекала не из признания договоразайма, а из простого факта перехода ценности (res) из его рук в другие. Так определилась будущаяприрода mutuum, как контракта реального" <*>.-------------------------------- <*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 413. Данное обстоятельство (защита прав кредитора кондикционным иском) повлияло и на другиеаспекты договора займа. В частности, И.А. Покровский пишет: "Обязательство из mutuum до концаостается обязательством stricti juris и обязательством строго односторонним: каких-либовстречных претензий... должник при нем предъявлять не может. С другой стороны, и кредиторможет требовать только того, что было дано, без всяких дополнительных претензий: убытков,происшедших от несвоевременной уплаты, процентов и т.д." <*>.-------------------------------- <*> Там же. С. 414.

10. На аналогичные аспекты договора займа указывает и Чезаре Санфилиппо: "Из того, чтоcondictio имела характер stricti juris, что приводило к строгому соответствию между intentio иcondemnatio... вытекала невозможность приговорить заемщика к уплате большего количества, чембыло им получено, а значит заставить его уплатить проценты. Поэтому заем как таковойпредставляет собой безвозмездный контракт" <*>.-------------------------------- <*> Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М.,2000. С. 243. В науке римского права дается в принципе единое определение понятия договора займа(mutuum). Так, Чезаре Санфилиппо пишет: "Заем представляет собой односторонний контракт...состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые вещи... от "займодавца""заемщику", который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества(tantundem)" <*>. В свою очередь И.А. Покровский отмечает: "Юридическая сущность mutuumсостоит в том, что одна сторона (кредитор) дает другой (должнику) известное количество денегили других заменимых вещей... в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или повостребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же самых вещей..." <**>.-------------------------------- <*> Там же. <**> Покровский И.А. Указ. соч. С. 413. И.Б. Новицкий полагал, что "договору займа (mutuum) присущи следующие характерныепризнаки: а) mutuum - реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента,когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи), б) состоящий впередаче кредитором в собственность должника, в) известной денежной суммы или известногоколичества других заменимых вещей, г) с обязательством для должника вернуть кредитору такуюже денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены.Последний признак (п. "г") отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда -договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа - договоро безвозмездном хранении вещи), поскольку по указанным договорам кредитор имеет правотребовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, котораябыла дана, eandem speciem..." <*>.-------------------------------- <*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 394. Итак, в науке римского права общепризнанно, что договор займа (mutuum) являлсядоговором реальным, односторонним и безвозмездным. На последнее обстоятельствообращается особое внимание, так как имеется в виду широкое распространение в римскомобществе практики взимания процентов по фактически сложившимся отношениям займа. Болеетого, начиная с Законов XII таблиц в римском праве устанавливался максимальный размер такихпроцентов. По этому поводу И.А. Покровский замечал: "Как известно, вопрос о предельной нормепроцентов идет еще от Законов XII таблиц, которые устанавливали maximum в 8 1/3% годовых икарали ростовщиков, foeneratores, штрафом... В 347 г. до Р.Х. неизвестный закон понизил этотmaximum вдвое, а через пять лет lex Genucia запретил взимание процентов вовсе. Но этот законскоро вышел из употребления, и в эпоху Цицерона законной предельной нормой является 12%(usurae centesimae). Эта норма и оставалась в течение всего классического периода, хотя онабыла значительно выше обычного договорного уровня. Юстиниан законом 528 г. ... понизил этунорму до 6%, однако с известными отступлениями: так, для сопряженного с особым рискомзаморского займа... Юстиниан установил 12%; торговцы между собой могут брать до 8%; напротив,personae illustres - не более 4%... Наконец, Юстиниан запретил взимание процентов на проценты(так называемый аnatocismus) - даже тогда, если кредитор готов был оставить их должнику в виденового займа" <*>.-------------------------------- <*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 416. Вместе с тем, как отмечается в юридической литературе, данное обстоятельство(фактическое взимание процентов с заемщика) не влияло на безвозмездный характер договоразайма. Дело в том, что право кредитора на получение процентов не могло быть установленодоговором займа, действительно являвшимся безвозмездным договором. Обязательстводолжника по уплате процентов обычно предусматривалось отдельным дополнительнымсоглашением. Так, Чезаре Санфилиппо, не подвергая сомнению безвозмездный характер

11. договора займа, писал: "На практике это обходили, присоединяя к займу дополнительный контракт(stipulatio usurarum), объектом которого была именно уплата процентов" <*>. На это же указывалИ.А. Покровский: "При mutuum, ввиду... правила о том, что кредитор может требовать только того,что было дано, соглашение о процентах должно было выразиться в отдельной stipulatio usurarum"<**>.-------------------------------- <*> Чезаре Санфилиппо. Указ. соч. С. 243. <**> Покровский И.А. Указ. соч. С. 415. До практики заключения отдельных соглашений о процентах в форме стипуляциисуществовали и более древние формы процентного займа. Например, И.Б. Новицкий отмечал:"...древнейшая форма процентного займа - fenus; например, крестьянину давали взаймы семена стем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но инекоторую надбавку, т.е. проценты. К концу республики fenus стал выходить из употребления" <*>.-------------------------------- <*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 396. Подтверждение тому обстоятельству, что безвозмездность составляла существенныйпризнак договора займа (mutuum), мы находим и в современной литературе по римскому праву.Например, Д.В. Дождев писал: "Поскольку объем долга точно соответствовал объему полученногоот займодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения надолг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договораприбегали к специальной стипуляции - stipulatio usurarum; в противном случае голое соглашение опроцентах - nudum pactum - порождало лишь obligatio naturalis..." <*>.-------------------------------- <*> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1997. С. 499. Реальный характер договора займа предопределял возникновение из указанного договораодностороннего обязательства заемщика. По этому поводу, например, И.Б. Новицкий указывал:"Займодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав всобственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтомуиз договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности...Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи ипоэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанностьвозврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какоебыло получено от займодавца" <*>.-------------------------------- <*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 396. На ситуацию нисколько не повлияло то обстоятельство, что договоры займа сталиоформляться посредством стипуляции, "которая то предшествовала реальной передаче, то еесопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обстоятельство, а не два; есликто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершилстипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется сказать и о томслучае, если сначала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги..." <*>.-------------------------------- <*> Там же. С. 397. В реальном и одностороннем характере договора займа, а также в его особой письменнойформе мы находим исторические корни специфических правоотношений, связанных соспариванием займа по его безвалютности (безденежности). Так, И.А. Покровский отмечал: "Впериод империи и по отношению к mutuum распространился обычай письменных документов: длялучшего доказательства факта займа составлялась письменная cautio" <*>. И.Б. Новицкийуказывал: "Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы -хинографы (расписки)... Составление такого документа, представлявшего собой распискудолжника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало длякредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, аследовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы.Обеспечительный характер расписки... объясняет другое название, которое имел такой документ:cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег взаймы)" <**>.--------------------------------

12. <*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 414. <**> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 397. Практика составления письменного документа - расписки, в которой должник удостоверялфакт получения займа, создавала условия для недобросовестного кредитора (сильной стороны вдоговоре займа), при которых последний, не предоставив заемщику сумму займа, но располагаяего распиской, мог потребовать уплаты несуществующего долга. При таких обстоятельствахвозникала необходимость наделения должника (добросовестного заемщика, не получившегообещанного займа) какими-либо средствами защиты от подобных действий недобросовестногокредитора. В этих целях на случай предъявления иска о взыскании с заемщика несуществующего долга"должнику стали давать exeptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что вдействиях кредитора, не передававшего должнику валюты и тем не менее требующего от негоплатежа занятой суммы, опираясь на формальный момент - подписание должником документа ополучении валюты, - заключается самая тяжкая недобросовестность - dolus... Трудностьдоказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мерзащиты интересов должника. В этом отношении дело приняло более благоприятный для должникаоборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказательства) переложено былона кредитора: если должник заявлял против иска кредитора exeptio non numeratae pecuniae, наистца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущенавозможность опротестования в течение известного срока содержащегося в расписке признаниядолжника в получении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, чтооно валюты не получало..." <*>.-------------------------------- <*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 399 - 400. В науке римского права обычно выделяют два вида займов в силу наличия специальногорегулирования соответствующих правоотношений: морской заем (foenus nauticum) и денежныезаймы подвластным детям (filii familias). Сущность морского займа состояла в том, что такой заем выдавался для мореходных иторговых целей на определенных условиях, "при которых обязательство заемщика ставится взависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могут бытьсогласованы повышенные проценты" <*>.-------------------------------- <*> Санфилиппо Чезаре. Указ. соч. С. 243. И.Б. Новицкий, определяя наиболее существенные черты морского займа, подчеркивал, что"заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму лишь при условии, есликорабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск случайной гибели даннойвалюты несет займодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валютутоваров... Лежащий на кредиторе (займодавце) риск компенсировался тем, что заем в данномслучае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а современи Юстиниана, по-видимому, допускались в размере до 12 процентов, как своего родастраховая премия за время путешествия..." <*>.-------------------------------- <*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С.Перетерского. С. 403. Специфика договора морского займа позволила Д.В. Дождеву сделать весьма серьезное (исмелое) предположение, что указанный договор "представляет собой своеобразную societas uniusrei (negotii) - совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели". При этом егоне смущает признание данного договора разновидностью займа, а не совместной деятельностью."Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структуройконтракта и односторонним характером обязательства. С этой точки зрения требование кредитораоказывается обусловленным успехом предприятия, а увеличение ответственности должника -следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в структуредоговора и специальной стипуляции о процентах не требуется" <*>.-------------------------------- <*> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 500 - 501.