1. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО
Книга третья
ДОГОВОРЫ О ВЫПОЛНЕНИИ РАБОТ И ОКАЗАНИИ УСЛУГ
Издание дополненное, исправленное
М.И. БРАГИНСКИЙ, В.В. ВИТРЯНСКИЙ
Авторы:
Брагинский Михаил Исаакович - доктор юридических наук, профессор (введение, главы 1 -
13);
Витрянский Василий Владимирович - доктор юридических наук, профессор (главы 14 - 18).
ПРЕДИСЛОВИЕ
В 1997 г. вышла в свет первая книга сборника, посвященного договорам в гражданском
праве ("Договорное право. Общие положения"). В 1999 г. опубликована вторая книга "Договорное
право. Договоры о передаче имущества". Речь в этой последней шла о договорах, имеющих своим
предметом передачу одной стороной другой различных по характеру вещных прав.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут",
2001 (издание 3-е, стереотипное).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство
"Статут", 2002 (издание 4-е, стереотипное).
Настоящая, третья по счету, книга продолжает начатое предметное освещение отдельных
договоров. В ней раскрывается суть договоров, находящихся за пределами тех, которые
опосредствуют передачу имущества. Ими являются договоры на выполнение работ и на оказание
услуг. Имея в виду накопленный применительно к этим договорам научный и практический
материал, авторы вынуждены были ограничиться в данной книге помимо набора договоров о
выполнении работ изложением лишь отдельных договоров на оказание услуг. Из числа этих
последних в данную книгу включены договоры возмездного оказания услуг и их разновидности -
поручения, комиссии, агентский договор, договоры доверительного управления имуществом,
хранения, страхования, коммерческой концессии, а вместе с ними корреспондирующее договору
поручения квазидоговорное обязательство - из действий в чужом интересе без поручения
(negotiorum gestio).
Оставшимся договорам на оказание услуг предполагается посвятить еще две книги, имея в
виду, что основу одной из них составят договоры на оказание транспортных, а основу другой -
банковских услуг.
ВВЕДЕНИЕ
Наряду с первой группой договоров - договорами о передаче имущества - таким же
общепризнанным является выделение еще двух групп гражданско-правовых договоров: о
выполнении работ и об оказании услуг.
Хотя в наименовании всех трех указанных групп фигурируют только три из числа
включенных в предусмотренный ст. 128 Гражданского кодекса РФ перечень отдельных видов
объектов гражданских прав, все же отнесенные к этим трем группам договоры охватывают
движение в гражданском обороте всего набора объектов, и даже тех, для которых в ст. 128 ГК не
нашлось места.

2. В свою очередь, это дает возможность признать, что вся масса гражданско-правовых
договоров может быть в полной мере уложена в рамки указанной триады, а сама она как таковая
оказывается достаточной для признания ее первой ступенью классификации гражданско-правовых
договоров. Доказательства на указанный счет нетрудно обнаружить в самом ГК. И это несмотря на
то что подобная рубрикация в нем отсутствует (не выделены особо договоры об исполнении
работ, об оказании услуг, равно как и о передаче имущества). Речь идет о том, что в случаях,
когда у законодателя возникает необходимость признать ту или иную норму договорного права
имеющей общее значение, он ограничивается отсылкой одновременно к трем группам договоров.
Примером может служить ст. 429 ГК "Предварительный договор". Всеобщий характер
выделенных в ней правил о договорах, отличающихся признаками предварительного договора,
обеспечивается указаниями на то, что соответствующие правила действуют по отношению к
договорам о передаче имущества, о выполнении работ или оказании услуг. Фактически тот же
прием используется в статьях ГК: 397 "Исполнение обязательства за счет должника", 426
"Публичный договор", 590 "Форма и размер постоянной ренты" и др.
Разграничение договоров, отнесенных к рассматриваемым в настоящем выпуске двум их
группам - о выполнении работ и об оказании услуг, в известной мере обеспечивается
формированием законодателем для каждой из этих групп генеральной модели. Сравнение с
данной моделью позволяет установить группу, к которой должен быть отнесен тот или иной
конкретный договор (конкретный вид договоров), и тем самым предопределить в известных рамках
его правовой режим.
Для договоров о выполнении работ такую модель составляет "подряд" - договор, по
которому одна из сторон (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны - заказчика
определенную работу и сдать ее результат, а заказчик, в свою очередь, обязуется принять
результат работы и оплатить его. В гл. 37 "Подряд" ГК выделяет вслед за "Общими положениями о
подряде" четыре его разновидности: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на
выполнение проектных и изыскательских работ, а также государственный контракт на выполнение
подрядных работ для государственных нужд. К любым из этих четырех видов договоров нормы,
составляющие "Общие положения о подряде", применяются субсидиарно. Если же договор,
отличающийся общими родовыми признаками подряда, вместе с тем не соответствует
особенностям ни одного из указанных четырех видов договоров подряда, он становится просто
"подрядом" и соответственно непосредственно регулируется нормами, включенными в "Общие
положения о подряде".
В группу договоров на выполнение работ включаются и договоры, которые отпочковались от
подряда, сохранив отдельные его существенные признаки. Речь идет о договорах, которые могли
бы в указанном смысле именоваться "подрядоподобными договорами". Имеются в виду договоры
на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. К
этим договорам нормы главы "Подряд" применяются субсидиарно, но - и это составляет
особенность соотношения указанных договоров с договорами подряда - в строго определенных в
самом законе пределах (ст. 778 ГК).
Действующий Гражданский кодекс впервые включил аналогичную подряду родовую модель
также и для договоров об оказании услуг. Ею служит одноименный договор, предусмотренный гл.
39 ГК, - "Договор возмездного оказания услуг". По указанному договору исполнитель за
определенную плату "обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные
действия или осуществить определенную деятельность)...". Таким образом, предмет договора на
этот раз составляют уже не действия и их результат, а только действия как таковые.
Признак, о котором идет речь, позволяет считать, с определенной долей условности,
предметом договоров первой группы - "сделать", а второй - "делать".
Гражданский кодекс посвятил договорам на оказание услуг более десятка отдельных глав.
Каждая из них охватывает самостоятельную разновидность услуг. Что же касается специальной
гл. 39 "Возмездное оказание услуг", то она рассчитана исключительно на договоры, которые в
Кодексе не выделены. В отличие от этого поименованные в нем договоры в предмет
регулирования соответствующей главы, посвященной генеральному для этой группы договору - о
возмездном оказании услуг, не входят. Нормы этой главы могут применяться к ним только по
аналогии.
При всем различии правового режима договоров о выполнении работ и об оказании услуг
есть между ними немало общего. Это может быть объяснено уже тем, что работа, выполненная
одной из сторон для ее контрагента, по своему характеру в конечном счете представляет в
обычном ее понимании услугу. И точно так же любая услуга, отвечающая указанным в ГК
признакам подряда, представляет собой работу. Последнее дало возможность в главе о договорах
об оказании услуг сделать прямые отсылки к конкретным статьям, размещенным в
соответствующих главах ГК о подряде и его отдельных видах.

3. Глава 1. ДОГОВОР ПОДРЯДА
1. Понятие договора подряда
Подряд и договор подряда. Договор подряда в настоящее время имеет самое широкое
применение. Он используется всюду, где речь идет о работах, имеющих определенный,
отдельный от них результат; при этом сторона, которая выполняет работы, сама же их и
организует. Результатом работы обычно служит создание новой вещи - от пошитого костюма и до
выстроенного здания или сооружения. Но подряд имеет место и тогда, когда заказчик передает
принадлежащую ему вещь для переработки или обработки. Наиболее важную сферу применения
подряда составляет строительство. При этом подряд опосредует в равной мере как собственно
строительные, так и тесно связанные с ними проектные, изыскательские, монтажные,
пусконаладочные и другие работы. Подрядный договор обслуживает и личные потребности
граждан. К нему прибегают при строительстве дачи или жилого дома, заказывая скульптору или
художнику создание новой вещи или ремонтной мастерской переделку старой машины в трактор
для работы на садовом участке и др.
Правовое регулирование договора подряда составляет содержание гл. 37 ГК, т.е. его статей
702 - 768.
Рассматриваемая глава начинается с определения соответствующего договорного типа. В
силу ст. 702 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию
другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик
обязуется принять результат работы и оплатить его. Специальная норма, призванная обозначить
предмет таких договоров (п. 1 ст. 703 ГК), относит к нему изготовление или переработку
(обработку) вещи и выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.
Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального
правового режима для определенной модели. Условием для такого режима как раз и служит то,
что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели
признаками.
С подрядом в указанном смысле возникают некоторые трудности. Особая сложность
рассматриваемой конструкции повлекла за собой то, что представление о подряде является не
всегда однозначным. Это выражается в сложившихся расхождениях относительно смысла
предмета договора, набора прав и обязанностей сторон, соотношения рассматриваемого договора
со смежными и др. По отмеченной причине в современных условиях сохраняет актуальность
указание Г.Ф. Шершеневича на то, что "договор подряда возбуждает большие сомнения при
уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так
и в законодательствах" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 608.
Работа - многозначное понятие. Об этом можно судить уже по тому, что производный от
существительного глагол "работать" в современном для нас словаре Д.Н. Ушакова насчитывает до
30 значений <*>. Из них, пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении
подряда термину подходит "делать что-нибудь". Однако этот вывод нуждается в уточнении. Смысл
договора подряда как такового практически во всех приведенных легальных определениях состоит
в обязанности подрядчика не просто "делать", а именно "сделать" и тем самым выполнить работу,
получить результат.
--------------------------------
<*> См.: Толковый словарь русского языка. Т. II / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1939. С. 1098.
Различие в понятиях "делать" и "сделать" имеет решающее значение для индивидуализации
договора подряда <*>.
--------------------------------
<*> В одном из изданных уже на основе действующего ГК учебников (Гражданское право /
Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 2. СПб., 1996. С. 304) содержится указание на то, что
"подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-
либо сделать, т.е. выполнить определенную работу". Из приведенных там же примеров видно, что
применительно к подряду "сделать" связывается с достижением результата.

4. По поводу предмета договора подряда с учетом определений, содержавшихся в ГК 1922 г. и
ГК 1964 г., были высказаны разные точки зрения. И хотя в принципе речь шла в конечном счете
только о работе и ее результате, применительно к основной разновидности подряда - подряду на
капитальное строительство (в действующем Кодексе - договору строительного подряда)
относительно его объектов было высказано шесть разных точек зрения <*>.
--------------------------------
<*> Соответствующие литературные источники применительно к каждой из указанных точек
зрения см.: Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве.
М.: Стройиздат, 1982. С. 113. В учебной литературе наиболее распространенным можно было
считать взгляд на предмет подряда как на результат работ. См. об этом, в частности: Лаасик Э.
Советское гражданское право. Часть особенная. Таллин, 1980. С. 174; Советское гражданское
право. Т. 2. М., 1985. С. 171; Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944 (автор - З.И. Шкундин). С.
76 и др. При этом самое представление о результате было различным. Так, в последнем из
перечисленных источников речь шла "о любом результате физического или умственного труда,
представляющем имущественную ценность". При этой точке зрения вполне логичным было
указание среди прочих результатов на "перемещение вещей" (там же). Интересно отметить, что в
другом учебнике (Советское гражданское право. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1976. С. 149) отмечалось, что
"предмет договора подряда индивидуализирован - это результат труда... Включение в
определение договора подряда указания на то, что работы должны быть выполнены подрядчиком
из материалов заказчика или из своих материалов, позволяет признать его предметом лишь такой
результат труда подрядчика, для достижения которого необходимо использовать какой-либо
материал". При этом в качестве предмета подряда несколько неожиданно было указано
"перемещение вещи, уборка помещения, натирка полов".
Так, по мнению одних авторов, договор, о котором идет речь, имеет только один, унитарный
предмет - законченный строительством и готовый к сдаче объект. Другие признавали, что в
договоре есть хотя и один предмет, но состоит он из двух элементов, различая выполнение работ
и их результат. Третьи, придерживаясь конструкции унитарного предмета (объекта), в таком
качестве называли не результат, а самый процесс работы или несколько шире - деятельность
подрядчика, выраженную в возведении и сдаче объекта. Четвертая, наиболее многочисленная
группа авторов признавала наличие в договоре подряда на капитальное строительство
одновременно двух предметов - собственно работ и их результата. Пятые называли предметом
договора не отдельные действия подрядных организаций, а сдачу готовых объектов
строительства. И наконец, шестые считали возможным существование альтернативных
предметов: либо законченный строительством объект, либо комплекс общестроительных или
специальных работ <*>.
--------------------------------
<*> В книге "Правовое регулирование капитального строительства в СССР" (М.: Госюриздат,
1972. С. 256) признавалось, что в соответствующем договоре имеется "один объект, состоящий из
двух элементов - выполнение работы и ее результат". Точки зрения, в силу которой существует
один предмет - собственно строительство, придерживался В.Ф. Чигир (Чигир В.Ф. Договор подряда
по капитальному строительству. Минск: БГУ, 1969. С. 82), а той, по которой единственный предмет
договора - сам объект строительства, - А.А. Каравайкин (Каравайкин А.А. Договор подряда в
капитальном строительстве. М.: МГУ, 1960. С. 24 - 25).
Цель любого договора выражает его предмет. Соответственно, в частности, применение
установленных договором (законом) последствий его нарушения (возмещение убытков, уплата
неустойки, утрата права на встречное удовлетворение и т.п.) как раз и служит следствием того, что
ожидаемая направленность договора не достигнута. Из этого вытекает, что при любой модели
договора все составляющее его предмет должно гарантироваться должником.
С учетом отмеченного обстоятельства, на наш взгляд, есть основание полагать работы
играющими применительно к подряду роль, аналогичную передаче результата. Что же касается
самих работ как таковых, то они имеют значение, с позиции заказчика, лишь постольку, поскольку
служат средством достижения результата. В подтверждение относительного значения работы и ее
результата в подряде можно привести такой пример: если подрядчик передаст результат работ
заказчику, притом договором не было предусмотрено личное совершение работ подрядчиком,
заказчик не вправе уклониться от принятия такого исполнения только по той причине, что
результат уже существовал к моменту заключения подрядного договора (это не исключает того,
что на договор будут распространены нормы о купле-продаже).
В свою очередь, результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о
материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика
правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора.

5. Всякий раз, когда законодатель выделяет какой-либо тип (вид) договоров и устанавливает
для него специальный правовой режим, он тем самым создает модель, которая служит эталоном
не только при принятии новых, но и при применении действующих норм. Последнее объясняется
тем, что соответствие заключаемых или заключенных договоров такому эталону предрешает
необходимость распространять на них предусмотренный для него правовой режим.
Договор определенного типа (вида) становится эталоном благодаря тому, кто обладает
набором признаков, которые выделил законодатель. В этом смысле договор в качестве эталона
можно представить себе как комплекс признаков, составляющих элементы соответствующей
договорной конструкции.
То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в
соответствии с Кодексом или иным законом оно, безусловно, присуще данному договору. С точки
зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий признак в
норму, которая должна непременно носить императивный характер. И напротив, не может
считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой диспозитивной или
факультативной. Появление тех или других норм имеет прямо противоположное назначение. Если
цели императивной нормы, устанавливающей обязательные признаки договорной модели, состоят
в том, чтобы конкретизировать ее путем указания непременных признаков и тем самым
определенным образом ограничить рамки конкретной модели, то диспозитивные и
факультативные нормы приводят к противоположному результату: признавая в принципе
соответствующими определенной модели любые варианты решения какого-либо вопроса, эти
нормы расширяют сферу ее использования.
Конститутивными признаками подряда являются те, которые прямо или косвенно отражены в
его легальном определении, содержащемся в ст. 702 ГК.
В составе таких признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, могут быть
названы три.
Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Прямое указание
на данный счет содержится в легальном определении подряда, приведенном во всех трех
кодексах России. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского
уложения. Однако в литературе того времени отмеченный признак подряда не вызывал сомнений
<*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.
Именно это обстоятельство позволяло К.Н. Анненкову без каких-либо колебаний отнести к
числу подрядных договоров заказ, "который отличается от обычного подряда только тем, что
предметом заказа может быть изготовление только индивидуально определенных вещей, тогда
как предметом подряда является исполнение целого предприятия, состоящего иногда из очень
разнообразных предметов" (Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV: Отдельные
виды обязательств. СПб., 1904. С. 224).
Во-вторых, это обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, а
также корреспондирующие ей обязанности заказчика - принять результат и оплатить его.
В-третьих, это то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер. Таким
образом, правоприменительный процесс сводится к тому, что вначале устанавливается
соответствие конкретного договора отмеченным признакам подряда, которые действительно
являются "конститутивными". И только после этого могут быть распространены на данный договор
нормы, включенные в установленный для подряда специальный правовой режим.
Особое место при характеристике договора подряда в до- и послереволюционном
законодательстве занимало урегулирование вопроса о распределении между сторонами рисков
различного рода, и прежде всего случайной гибели предмета договора.
Следует отметить, что в современной литературе весьма широко используется понятие
риска, при этом в самом различном смысле. В результате В.А. Ойгензихт, автор глубокого
исследования, посвященного проблеме риска, привел представления о риске около трехсот
авторов, в число которых включены юристы-цивилисты и криминалисты, а также филологи,
экономисты, математики, агрономы и др. Едва ли не каждое из них представлялось отличным от
другого. Что же касается гражданского права, то некоторые цивилисты придавали риску общее для
всей отрасли значение, а другие использовали его лишь применительно к одной проблеме -
ответственности, при этом как договорной, так и деликтной. К числу последних относился и сам
В.А. Ойгензихт. Соответственно он пришел к выводу о необходимости рассматривать риск как
"субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и
совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий и
действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных
действий субъектов (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том
числе невозместимых, последствий" <*>.

6. --------------------------------
<*> Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972. С. 77.
С приведенным определением, однако, можно и не согласиться. На наш взгляд, риск - это
все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в
возможности наступления невыгодных последствий <*>. Именно такое понимание риска позволяет
использовать его при подряде, но в такой же мере и в качестве одного из основополагающих
признаков предпринимательской деятельности (в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК эту деятельность
отличает ее осуществление лицом "на свой риск"), страхования, проведения игр и пари,
заключения фьючерсных сделок, да едва ли не в любом из тех нескольких десятков случаев, когда
указанный термин применяется в Кодексе. Во всех подобных случаях риск, как правило, является
вообще не зависящим от поведения лиц. Достаточно выбрать из всех подобных случаев только
один. Имеется в виду, что риск как неотъемлемый признак предпринимательства предполагает на
равных последствия виновных и невиновных действий предпринимателя или действий третьих
лиц либо событий, т.е. обстоятельств, вообще от воли лица не зависящих. Таким образом,
поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же
представляет собой отношение к риску, но не самый риск.
--------------------------------
<*> См.: Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. М.: МГУ,
1956. С. 33.
Применительно к договору подряда понятие риска определенным образом сужается. Прежде
всего имеется в виду, что за пределами риска подрядчика находится вина заказчика, или иначе -
последствия, которые произошли исключительно вследствие умысла или неосторожности
последнего.
Гражданские кодексы, предшествовавшие ГК, включая в определение подряда выполнение
работы за риском подрядчика, имели в виду, что "если предмет подряда до сдачи его заказчику
погиб вследствие случая или непреодолимой силы или окончание работы вследствие указанных
обстоятельств ("не по вине сторон") стало невозможным, то подрядчик не вправе требовать от
заказчика вознаграждения за работу" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: ЛГУ, 1965. С. 318
(автор - О.С. Иоффе).
ГК отличается в указанном смысле от своих предшественников тем, что разделил указанные
две ситуации. При этом решение для обеих дано в принципе одинаковое: риск случайной гибели
предмета договора (результата работы) и риск невозможности исполнения работы лежат в равной
мере на подрядчике. Различие все же есть, и состоит оно в том, что возложение риска
невозможности исполнения составляет неотъемлемый элемент подряда, поскольку вытекает из
содержащегося в ст. 702 ГК ("Договор подряда") указания на то, что оплата производится "за
результат работы". Между тем ст. 705 ГК, специально посвященная распределению риска между
сторонами, хотя и предусмотрела, что риск случайной гибели или случайного повреждения
результата выполненной работы возлагается на подрядчика, допустила иное решение в ГК,
другом законе или в договоре. Тем самым императивный характер норм о риске сохранен только
для первой ситуации. А это означает возможность признания подрядом и такого договора, в
котором содержится "условие о форс-мажоре", которое предусмотрело последствия гибели или
повреждения результата работы в варианте, отличном от приведенного в ст. 705 ГК.
Статья 705 ГК содержит решение вопроса риска случайной гибели или случайного
повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или
иного использованного для исполнения договора материала, притом с той же оговоркой - при
условии, если нет иных указаний в ГК, другом законе или договоре. Соответствующая норма
возлагает риск на сторону, предоставившую имущество, о котором идет речь. Решение вопроса о
случайной гибели в данном случае опирается на хорошо известную из римского права формулу,
переносящую риск случайной гибели вещи на ее собственника. В самом ГК соответствующий
принцип выражен в ст. 211, при этом с тем же весьма существенным дополнением: если иное не
предусмотрено законом или договором.
Поскольку ст. 705 ГК включает различные решения для распределения рисков случайной
гибели или повреждения результата работ (его несет подрядчик), а также случайной гибели
оборудования и материалов (его несет собственник), применительно к оборудованию и
материалам, предоставленным заказчиком, может возникнуть необходимость определить момент,
в который материал превращается в результат работ (например, кирпич и цемент,
предназначенные для укладки стен здания). Имеется в виду, что если иное не предусмотрено в

7. законе или договоре, с этого момента правило - риск случайной гибели имущества лежит на его
собственнике - перестает действовать.
Все та же ст. 705 ГК содержит в п. 2 еще одну, посвященную распределению риска, норму,
действующую по отношению к ситуациям, связанным с последствиями случайной гибели или
случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки, во-первых, и
предназначенного для исполнения договора оборудования и материалов, во-вторых.
Соответствующая норма, притом носящая на этот раз уже императивный характер, возлагает при
просрочке передачи и приемки результата работы соответствующий риск на сторону, которая
допустила просрочку. В данном случае речь идет о конкретизации общего правила, закрепленного
в ст. 405 и 406 ГК, посвященных соответственно просрочке должника и просрочке кредитора. В
первой из этих двух норм, в частности, предусмотрено, что должник, просрочивший исполнение,
отвечает перед кредитором за последствия случайно наступившей невозможности исполнения, а
во второй определены ситуации, при которых лицо считается впавшим в просрочку. При этом
применительно к кредитору в ст. 406 ГК, среди прочего, просрочкой назван отказ принять
предложенное должником надлежащее исполнение или несовершение предусмотренных законом,
иными правовыми актами или договором действий, до совершения которых должник не мог
исполнить свое обязательство.
Имея в виду двусторонний характер договора подряда, в силу которого каждый из
контрагентов является в одном из обязательств, формирующих такой договор, кредитором, а в
другом - должником, нормы, которые предусматривают последствия просрочки, могут иметь
значение для обоих в этом договоре контрагентов.
В разное время в законодательстве и в литературе назывались и другие признаки подряда.
Прежде всего это относится к производству работ иждивением подрядчика <*>. Указанный
признак, включенный в легальное определение подряда Сводом законов и последовательно
проводившийся сенатской практикой, не разделялся всеми в литературе того времени. Так, К.Н.
Анненков обращал внимание на то, что возможны среди подрядных договоров и такие, которые
предусматривают "аванс и суммы вперед" <**>. Соответствующие сомнения другого рода нашли
отражение и в проекте книги Гражданского уложения, который, в частности, лишь допускал
включение в договор указания на то, что материалы должны поставляться подрядчиком (ст. 492)
<***>.
--------------------------------
<*> См.: Бутковский А.И. Договор подряда и поставки в теории и действующей практике //
Журнал Министерства юстиции. 1903. Книга 4. С. 193.
<**> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 227.
<***> Здесь и ниже приводится нумерация статей по Проекту, внесенному 14 октября 1913 г.
в Государственную думу (СПб., 1914).
В ГК 1922 г. факультативная норма об иждивении подрядчика превратилась в
диспозитивную: в силу ст. 220 этого Кодекса подрядчик обязан был производить работу
собственным иждивением, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким же образом
был решен вопрос в ст. 353 ГК 1964 г., которая подразумевала под "иждивением" выполнение
работы из материалов подрядчика и его средствами. Презумпция выполнения работы иждивением
подрядчика, которой придается на этот раз более широкое содержание, чем в ГК 1964 г.
(иждивение подрядчика означает "из его материалов, его силами и средствами"), закреплена
теперь в ст. 704 ГК.
Таким образом, если не считать Свода законов, ни в одном впоследствии принятом Кодексе,
как равно и в проекте Гражданского уложения, выполнению работ иждивением подрядчика
значение непременного признака все же не придавалось.
К.Н. Анненков, вслед за Д.И. Мейером и А.Б. Думашевским, отказывался считать признаками
рассматриваемого договора исполнение его подрядчиком "своим иждивением", как равно
"обширность предприятия", "однократность платежа", "возможность неисполнения в срок" <*>.
--------------------------------
<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 228 - 229.
К.Н. Анненков, в свою очередь, полагал главным признаком подряда, среди других, то, что
подрядчик "обязуется выполнить известное предприятие, но не личным своим трудом, а при
посредстве других людей" <*>. Между тем, по крайней мере с позиции ГК, отмеченная особенность
отнюдь не индивидуализирует подряд хотя бы потому, что, как уже отмечалось, способы
исполнения регламентируются диспозитивной нормой, и, следовательно, решение на этот счет
передано на усмотрение сторон. Таким образом, любой согласованный ими вариант не может
служить препятствием к тому, чтобы договор оставался в рамках предусмотренной законом
модели подряда.
--------------------------------

8. <*> Там же.
История развития института. Истоки генезиса понятия "делать" и "сделать" <*>, имеющего
решающее значение для современных представлений о подряде и индивидуализации
соответствующего договора, зародились в римском праве.
--------------------------------
<*> В одном из изданных уже на основе действующего ГК учебников (Гражданское право /
Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 2: Система русского гражданского права. С. 304)
содержится указание на то, что "подряд относится к таким обязательствам, в которых должник
обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Из
приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду понятие "сделать"
связывается с достижением результата.
В системе договоров, известной римскому праву, выделялся договор найма (locatio
conductio), а в его рамках - три самостоятельных вида найма: "locatio conductio rei (наем вещей),
locatio conductio operis (подряд), locatio conductio operarum (наем услуг)". Такая группировка,
опиравшаяся на многозначность понятия "наем", может показаться с точки зрения современного
законодательства случайной. Однако в действительности, с позиции римской доктрины и догмы,
она имела глубокий смысл, предполагая выделение в классификации договоров рода с присущими
ему признаками и отдельных его видов, имея в виду, что последние отличаются один от другого в
рамках рода определенными, только каждому из них свойственными особенностями.
Родовой признак найма выражался в возмездном предоставлении чего-либо одной стороной
другой. Именно последнее ("что-либо") и составляло основание для последующего деления
"найма".
Как указывал по этому поводу Ю. Барон, "наем, locatio conductio, консенсуальный контракт,
возникает тем путем, что одно лицо (locator) обещает другому (conductor) предоставить за
известную сумму денег пользование вещью или рабочей силой человека, а другое лицо обещает
первому уплатить за пользование условленную сумму денег" <*>. Таким образом, уже
приведенное понимание найма предопределило возможность его последующего разделения.
Ссылаясь на соответствующие положения Дигест, Ю. Барон обращал внимание на то, что, "смотря
по тому, выступает ли объект найма в страдательной функции или деятельной, наем распадается
на два вида: наем вещей, имущественный наем (loc. cond. rei), и личный наем (наем услуг, loc.
cond. operarum)" <**>. При этом автор особо отмечал, что наем животных и рабов в равной мере
рассматривается как наем вещей.
--------------------------------
<*> Барон Ю. Система римского гражданского права. Обязательственное право. Выпуск
третий. Книга IV. СПб., 1910. С. 199 - 200.
<**> Там же. С. 200.
Сходных взглядов применительно к римскому праву придерживался К. Митюков, для
которого locatio conductio operis составляло разновидность locatio conductio <*>.
--------------------------------
<*> См.: Митюков К. Курс римского права. Киев, 1912. С. 280.
Несколько иную позицию занимал Г. Дернбург, выделявший те же три договора, пользуясь
одноступенчатой классификацией. Соответственно все эти договоры были поставлены им в
единый ряд. Одновременно он отмечал, что "эти столь важные для общежития институты
развились из незначительного зародыша" <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 360. В результате
наниматель недвижимости, и прежде всего жилых помещений, мог оказаться в затруднительном
положении из-за того, что необходимое для устойчивости отношений по аренде недвижимости
правило о сохранении договора при переходе прав на арендованное имущество не имело такого
же значения при аренде движимости. Поэтому предполагалось, что указанное правило существует
только при наличии специального указания на этот счет в договоре. Длительное отсутствие
соответствующей нормы в римском праве применительно к недвижимости объяснялось, в
частности, тем, что в наемных квартирах в Риме жили люди "низшего класса" -
вольноотпущенники, клиенты, поэты; давать им особую правовую защиту в ущерб интересам
капитала входило в расчет римских юристов.
Из трех указанных договоров найма первый - locatio conductio rei - имел дело вначале лишь с
движимыми вещами, к которым впоследствии присоединились, став фактически основным его
объектом, вещи недвижимые. На определенном этапе для тех и других вещей был установлен

9. единый режим, но постепенно стала ясной необходимость выделения в составе аренды найма
движимых вещей и отдельно вещей недвижимых.
Наем услуг (locatio conductio operarum) и подряд (locatio conductio operis) объединяло то, что
в обоих случаях речь шла о работе. При всем этом существовало по крайней мере два различия
между указанными договорами, одно из которых связано с целью работы (труда), а другое - с ее
организацией.
В договоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяжении
определенного времени. При этом предполагалось самим предоставлением услуг удовлетворить
соответствующий интерес заказчика. Речь шла об интересе к "услуге" как таковой.
Цель договора подряда (locatio conductio operis), которой служил экономический результат -
opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным), что позволяло сблизить
locatio conductio operis с emptio-venditio, т.е. куплей-продажей, тем более что именно последняя
исторически предшествовала первому <*>. И все же была между ними существенная разница,
поскольку подряд охватывал и процесс создания результата. Таким образом, строительство
здания составляло предмет подряда, а приобретение готового дома - куплю-продажу.
--------------------------------
<*> Как отмечал С.Н. Муромцев, наем вообще не имел самостоятельного значения в Риме и
подходил под понятие купли-продажи (см.: Муромцев С.Н. Гражданское право Древнего Рима:
Лекции. М., 1983. С. 287).
Соответственно К.Н. Анненков указывал на то, что при locatio conductio operarum объектом
становится личная рабочая сила наемщика, в то время как locatio conductio operis - "договор,
посредством которого кто-либо обязывается СОВЕРШИТЬ (выделено мной. - М.Б.) известную
определенную работу в пользу другого за известное от него денежное вознаграждение, как, напр.,
произвести сооружение известной постройки, обучить известному ремеслу, изготовить платье или
какие-либо другие предметы из материалов своего или частью доставленного заказчиком, или же
какое-либо художественное произведение, напр., статую, картину и проч." <*>.
--------------------------------
<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 181.
Смысл подряда и его внутренняя связь с договором найма были выражены в известном
положении Павла, включенном в посвященный контрактам, которые вытекают из найма, Титул II
Книги двенадцатой Дигест Юстиниана: "Если я даю заказ на постройку дома с тем, чтобы
подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное, и,
однако, это является наймом, ибо мастер сдает в наем свою работу, т.е. обязанность делания"
<*>.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С.
Перетерского. М., 1984. С. 316.
Второе принципиальное различие между все теми же двумя видами найма состояло в том,
что locatio conductio operarum имело в виду такие работы, которые должны были быть
произведены по указанию или приказу работодателя <*>. Так зародилось то, что стало одной из
основ будущего трудового договора: отношения между работодателем и работником,
подчиненные режиму, который был установлен первым для второго.
--------------------------------
<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 371.
Иное дело при подряде, когда организатором работ выступал сам подрядчик. Отмеченное
различие Ю. Барон усматривал в том, что "особым видом личного найма бывает производство
какого-либо opus, как результата работы (loc. cond. operas, подряд, заказ); здесь обещается не
самый труд, а трудовой результат; вследствие этого в случае loc. operarum рабочий находится под
руководством и действует по указаниям работодателя, в случае же loc. operis он должен
самостоятельно направить свой труд к достижению обещанного подрядившему результата" <*>.
--------------------------------
<*> Барон Ю. Указ. соч. С. 200.
Следует особо подчеркнуть присущее римскому праву признание связи подряда с риском.
Уже из того, что заказчик оплачивает при locatio conductio operis именно результат, а не работу как
таковую, вытекало, что риск случая лежит на подрядчике. Вместе с тем существовали
расхождения в вопросе о пределах риска подрядчика. Сторонником абсолютной ответственности
подрядчика за результат был Лабеон. Это вытекало уже из того, что риск подрядчика был включен
им в определение locatio conductio operis. Однако высказывались и другие точки зрения,

10. допускавшие исключение из приведенного правила. В Дигестах были помещены два фрагмента на
этот счет. Автором одного из них был Флорентин. Он обратил в нем внимание на то, что "если дан
подряд на выполнение работы (по сооружению строения) за общую цену, то предмет подряда
находится на риске подрядчика, пока выполненная подрядчиком работа не одобрена... Если,
однако, сооружение погибло вследствие непреодолимой силы раньше, чем оно было одобрено, то
здесь риск заказчика, если не имеется никакого иного соглашения". Весьма интересным является
выдвинутый в Источниках мотив подобного распределения риска: не следует предоставлять
заказчику более того, чего он достиг бы своими заботами и трудом <*>. Та же мысль выражена в
другом месте Дигест следующим образом: "Марций подрядился построить дом для Флакка; когда
часть постройки была готова, то здание было разрушено землетрясением. Массурий Сабин
(указал), что если это случилось вследствие сил природы, как, например, землетрясения, то риск
лежит на Флакке" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Памятники римского гражданского права. Законы XII таблиц. Институции Гая.
Дигесты Юстиниана. М.: Зеркало, 1977. С. 474.
<**> См.: Там же. С. 476.
Присущее римскому праву троякое представление о "договоре найма" нашло прямое
отражение во Французском гражданском кодексе (ФГК). Соответственно в его титул VIII "О
договоре найма" включены, в частности, самостоятельные главы: "О найме вещей" и "О найме
работы и услуг". Первую главу титула составляют "Общие положения". На дальнейших ступенях
дифференциации в главе "О найме работы и услуг" выделен договор подряда, предметом
которого служит возмездное исполнение работы. При этом ст. 1787 ФГК включила указание на то,
что договором может быть установлена обязанность подрядчика "предоставить лишь свою работу
или свои специальные знания, или что он предоставит также и материал".
ФГК ставит решение одного из основных для подряда вопросов - о распределении риска
гибели составляющей его предмет вещи - в зависимость от того, какая из сторон предоставляет
необходимый для работы материал. Соответственно независимо от причин гибели вещи
последствия целиком падают на подрядчика, предоставившего материал (единственное
исключение - случай, при котором заказчиком допущена просрочка в приемке вещи). Подрядчик,
выполнявший работу из материалов заказчика, несет ответственность лишь тогда, когда гибель
вещи произошла по его вине. Заслуживает быть особо отмеченным, в частности, приведенное в
ФГК решение еще двух вопросов. Первое относится к строительному подряду и выражается в том,
что на подрядчика и архитектора (автора проекта) возлагается гарантийная ответственность за
качество работ на протяжении десяти лет. Второе решение выражает признание за рабочими
подрядчика, непосредственно участвующими в строительстве (каменщиками, плотниками и др.),
права на предъявление иска о выплате причитающейся им заработной платы непосредственно
заказчику. Тем самым приведенные нормы определенным образом конкурируют с требованиями
подрядчика как стороны в подрядном договоре к своему контрагенту - заказчику.
Возможность подобного решения облегчается тем, что договор "найма слуг и рабочих"
(трудовой договор) является с точки зрения ФГК таким же гражданско-правовым договором, как и
сам подряд.
Гражданское уложение Германии (ГГУ) сделало шаг в направлении разграничения
определенных договоров, которые охватывали "наем" в его древнеримском представлении.
Имеется в виду появление самостоятельной главы "Наем. Аренда". Вместе с тем одновременно
сблизились два других вида "найма". Имеется в виду, что в ГГУ седьмая глава восьмого раздела,
называвшаяся ранее "Договор подряда", со включением в нее норм, посвященных договору о
туристическом обслуживании (§ 651 "а" - 651 "к"), статьи, которые выделены в специальный,
посвященный этому договору титул VII, стали именоваться "Договор подряда и иные договоры"
("Werkvertrag und ahnliche Vertrdge") и включать "Werkvertrag" и "Reisevertrag". В литературе под
тем же наименованием фигурируют три договора: кроме указанных двух, еще Artzvertrag -
двустороннее обязательство между врачом и пациентом, по которому врач обязуется осуществить
медицинское лечение, а контрагент обязуется выплатить гонорар. Особо отмечается, что лечение
осуществляется без обеспечения выздоровления <*>.
--------------------------------
<*> Hans Brox. Besonderes Shuldrecht. 22 Auflage Verlag. Beck. Munchen, 1987. S. 208.
Наконец, следует указать на то, что сближение работ и услуг в качестве предмета самого
подряда выражено в легальном его определении в той части, в которой содержится указание на
соответствующий его элемент: "Предметом договора может быть как изготовление или изменение
вещи, так и иной результат, достигнутый путем выполнения работы или оказания услуги" (§ 631).
ГГУ (§ 644 и 645) исходит из того, что риск гибели предмета договора лежит на подрядчике
до момента принятия заказчиком, если только последний не пропустил установленный для этого

11. срок. За подрядчиком, в свою очередь, признается право на получение части вознаграждения в
соответствии с выполненной работой и возмещение не включенных в вознаграждение издержек на
случай гибели результата работ по вине заказчика (имеется в виду, что гибель произошла
вследствие недостатков представленного заказчиком материала или вследствие сделанных им
распоряжений).
В Швейцарском обязательственном законе (ШОЗ), среди иных выделенных в нем договоров,
свое место заняли отделенные один от другого договоры найма ("Наем" и "Аренда"), а также
подряда ("Подряд"). Договор подряда рассматривается ШОЗ исключительно в качестве договора
на выполнение работ. По этой причине регулирование услуг осуществляется применительно к
отдельным их видам, среди которых центральное место занимает, естественно, договор
поручения, а также, подобно подряду, нашедший место в ШОЗ договор личного найма
(современный торговый договор). В числе норм, составляющих институт договора подряда, могут
быть выделены те, которые содержат легальное определение договора (в соответствии со ст. 363
"договор подряда обязывает одну сторону (предпринимателя) выполнить определенную работу, а
заказчика - уплатить вознаграждение"), закрепляют основания ответственности за качество
выполненных работ (такая ответственность наступает для подрядчика лишь при наличии вины,
имея в виду, что он отвечает за тщательность выполнения работы, подобно работнику по договору
личного найма, т.е. трудовому договору), срок заявления иска по поводу недостатков работ в
возведенной постройке (он составляет пять лет, при этом действует в отношении как подрядчика,
так и привлекаемого им к выполнению работ архитектора и инженера), а также последствия гибели
предмета договора (по общему правилу соответствующий риск, включающий плату за работу и
возмещение не включенных в вознаграждение расходов, лежит на подрядчике).
Среди кодифицированных актов других стран можно выделить и ГК Квебека. В нем
соответствующая глава именуется "О договорах подряда или об оказании услуг" и содержит
"Общие положения, применимые как к услугам, так и к работам", а также "Специальные
положения, относящиеся к работам". В последнем, в свою очередь, выделены "Общие положения"
и "О работах с недвижимостью". Статьи первого из разделов, в частности, регулируют
распределение риска гибели результата работ, притом в порядке, совпадающем с решением того
же вопроса в большинстве кодексов других стран: все зависит от того, кому принадлежал
использованный в работе материал - подрядчику или заказчику. Во втором разделе, среди
прочего, подробно определяются различные варианты распределения последствий гибели
результата работ - сооружаемого объекта - между четырьмя участниками строительства:
заказчиком, подрядчиком, архитектором и инженером <*>. О фигуре последнего см. в настоящей
книге (§ 3 данной главы).
--------------------------------
<*> Таким образом, Кодекс Квебека, подобно ШОЗ, допускает возможность прямого
требования, адресованного к третьему лицу, привлеченному должником к исполнению его
обязательства (ср. ст. 403 Гражданского кодекса РФ).
В России Свод законов (т. X ч. I) содержал в ст. 1737 определение, единое для подряда и
поставки. "Подряд или поставка, - указано в Своде, - есть договор, по силе которого одна из
вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением
предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится,
учинить за то денежный платеж". Объединяющим признаком для поставки и подряда
признавалась передача вещи с неизбежным разрывом во времени между заключением договора и
самой ее передачей.
Следует отметить, что суды все же не усматривали в приведенной норме отождествления
указанных договоров. В связи с этим, например, в одном из решений Сената предусматривалось,
что "хотя ПОСТАВКА И ПОДРЯД законом не отличаются строго один от другого... но практическое
различие между ними заключается в том, что подрядчик... обязывается совершить с помощью
других лиц какой-либо ТРУД... а ПОСТАВЩИК ОБЯЗЫВАЕТСЯ ДОСТАВИТЬ ИЛИ ДОСТАВЛЯТЬ
ИЗВЕСТНЫЕ МАТЕРИАЛЫ... (выделено в тексте. - М.Б.)" <*>.
--------------------------------
<*> Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего сената и комментариями /
Составитель И.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1175.
Такое разграничение могло опираться на ст. 1738 Свода, называвшую среди прочих
предметов именно подряда такие, как "постройка, починка, переделка и ломка зданий и вообще
производство всяких работ; перевозка людей и тяжестей сухим путем и водой". На
самостоятельность указанных договоров обращалось внимание и в литературе. Характерно, что
самое стремление законодателя к объединению поставки и подряда объяснялось причинами,
лежащими за пределами гражданского права. Как отмечал, например, Г.Ф. Шершеневич,
"законодатель сближает в одно понятие подряд и поставку, конечно, руководствуясь фискальным

12. взглядом на подрядчиков и поставщиков" <*>. Имелась, очевидно, в виду необходимость
обосновать установление единого режима для казенных подрядов и поставок (см. об этом § 5
настоящей главы).
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 605.
Общим для всех определений, приводимых в разное время различными дореволюционными
источниками, во всяком случае являлось признание подряда договором о работе <*>. Может
показаться исключением сам Свод, в котором вместо работ идет речь о "предприятии". Для
разъяснения смысла этого понятия можно обратиться к современнику Свода В.И. Далю. Он
называл "предприятием" то, что "предпринимается", а под словом "предпринимать" подразумевал
"затевать, решаться исполнить какое-либо новое дело" <**>. Таким образом, при всей
специфичности соответствующего термина, от которого, как видно из приведенного определения,
предполагалось отказаться в проекте Гражданского уложения, это позволяло включать в подряд,
хотя бы в качестве одного из элементов его предмета, "работу". На это обстоятельство обратил
внимание Г.Ф. Шершеневич. Имея в виду понятие "исполнение предприятия", о котором шла речь
в ст. 1737 Свода, он подчеркивал: "Под это выражение, совершенно не соответствующее смыслу
всей статьи, мы должны подвести исполнение работы как продукт приложения рабочей силы"
<***>.
--------------------------------
<*> В этой связи в качестве примера можно снова сослаться на Д.И. Мейера (Мейер Д.И.
Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 654), который, разъясняя ст. 1737 Свода, без
каких-либо оговорок, усматривал суть подряда в обязанности "производить работу".
<**> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. III. М., 1955. С. 388.
<***> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609. Интересно отметить, что много лет спустя З.И.
Шкундин поступил прямо противоположным образом: разъясняя в учебнике гражданского права
смысл понятия "подряд" и приводя в этой связи ст. 220 ГК, он заменил использованный в ней
термин "подряд" другим - "предприятие" (см.: Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944. С. 75).
Последний из авторов был явным сторонником тех, кто выступал в пользу разграничения
договоров подряда и услуг с учетом такого признака, как "результат". Прежде всего, с изложенных
позиций им была дана оценка § 631 ГГУ и ст. 363 Швейцарского обязательственного закона. Хотя в
приведенных источниках (определениях) ничего не говорится непосредственно о "результате" <1>,
Г.Ф. Шершеневич, излагая суть соответствующих легальных определений, писал: "С этой точки
зрения различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае один
контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором случае он получает
право пользования рабочей силой другого". Перейдя к оценке Свода, тот же автор подчеркивал,
что "в подряде мы имеем дело с "исполнением" работы, а в личном найме - с "отправлением"
работы (т. X ч. I ст. 2201). Это может быть понимаемо только как результат труда, с одной
стороны, и как длительное состояние трудовой деятельности, с другой" <2>. В конечном счете,
оценивая отдельные решения Сената, а также действующие к тому времени нормы, взятые из
различных актов, Г.Ф. Шершеневич пришел к выводу: "Считая все эти попытки разграничения
неудачными, следует держаться того отличия между личным наймом и подрядом, что личный
наем дает право пользоваться временно трудовой деятельностью другого лица, а подряд дает
право на результат затраченного труда по осуществлению поставленной задачи" <3>. С
приведенных позиций "различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом
случае один контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором он
получает право на результат пользования рабочей силой другого" <4>. Интерес представляет и
приведенный им пример: "Приглашение юрисконсультом присяжного поверенного есть договор
личного найма, а поручение ему дела из выигрыша есть подряд" <5>. Отмеченное, среди прочего,
подтверждает, что под личным наймом подразумевается не только будущий трудовой договор, но
и все услуги как таковые, независимо от оснований их возникновения (см. об этом гл. 7 настоящей
книги).
--------------------------------
<1> Подряд определяется в ГГУ как договор, по которому "подрядчик обязуется выполнить
обещанную работу, а заказчик - выплатить установленное вознаграждение", а в Швейцарском
обязательственном законе - как договор, который "обязывает предпринимателя выполнить
определенную работу, а заказчика - уплатить вознаграждение".
<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 609.
<3> Там же. С. 611.
<4> Там же.
<5> Там же.