Disciplina giuridica di vendite a distanza e e-commerce

1. E-Commerce
Giovanni Maria Riccio
gmriccio@sr-partners.it

2. Normativa
• Direttiva n. 97/7/CE sui contratti a distanza
- recepita dal d. lgs. n. 185/99
- confluito nel Codice del Consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n.
206)
Artt. 50-53 del Cod. Consumo.
• Direttiva n. 2000/31/CE sul commercio elettronico
- recepita dal D. lgs. 70/2003
Art. 61 del Codice del consumo

3. Contratti a distanza
• Contratti di massa/per adesione;
• Redatti unilateralmente, favoriscono la parte
imprenditoriale;
• Vantaggi imprenditore:
- costi della contrattazione di massa < singola contrattazione
- asimmetria informativa (hidden information);
• Normativa contrattuale consumeristica:
riequilibrio delle posizioni
consumatori/professionisti.

4. Art. 50 - Definizioni
• 1. Ai fini della presente sezione si intende per:
a) contratto a distanza: il contratto avente per oggetto beni o servizi
stipulato tra un professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di
vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista
che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di
comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la
conclusione del contratto stesso;
b) tecnica di comunicazione a distanza: qualunque mezzo che, senza la
presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa
impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti;
c) operatore di tecnica di comunicazione: la persona fisica o giuridica,
pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a
disposizione dei professionisti una o più tecniche di comunicazione a
distanza.

5. Il contratto a distanza
• «il contratto avente per oggetto beni o servizi
stipulato tra un professionista e un
consumatore nell'ambito di un sistema di
vendita o di prestazione di servizi a distanza
organizzato dal professionista che, per tale
contratto, impiega esclusivamente una o più
tecniche di comunicazione a distanza fino alla
conclusione del contratto, compresa la
conclusione del contratto stesso»

6. • è necessario che tutte le fasi della formazione del contratto
avvengano inter absentes;
• anche la conclusione del contratto;
• impiego esclusivo di una o più tecniche di comunicazione;
• Non è necessario che sia utilizzato, durante tutto lo svolgimento
delle trattative, lo stesso strumento di comunicazione a distanza.
• Il contratto deve avvenire «nell’ambito di un sistema di vendita o
di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista»
(= requisito dell’organizzazione). Sono così escluse dal campo di
applicazione del Codice le vendite a distanza
- di natura occasionale (non imprenditoriale)
- in cui l’organizzazione dello strumento per la vendita a distanza
non è opera del professionista, ma di altro soggetto
imprenditoriale, non legato al professionista da alcun rapporto di
subordinazione.

7. Tecnica di comunicazione a distanza
• «qualunque mezzo che, senza la presenza
fisica e simultanea del professionista e del
consumatore, possa impiegarsi per la
conclusione del contratto tra le dette parti».

8. • criterio di atipicità oggettiva («qualunque
mezzo») - possibilità di abbracciare anche i
mezzi che, nel prossimo futuro, potrebbero
essere destinati all’utilizzo per la
contrattazione a distanza;

9. Operatore di tecnica di
comunicazione
• «la persona fisica o giuridica, pubblica o
privata, la cui attività professionale consiste
nel mettere a disposizione dei professionisti
una o più tecniche di comunicazione a
distanza».

10. • definizione onnicomprensiva - tutti i possibili
soggetti che, in qualunque forma, prestano
servizi di mera intermediazione (common
carriers) per i professionisti.
- Ad esempio: internet provider, gestori dei canali
televisivi (nazionali/locali), operatori radiofonici e così via
enumerando.
• Rapporto interno operatore/professionista:
- appalto di servizi (art. 1677 c.c.)
- somministrazione

11. Art. 51 – Campo di applicazione
• 1. Le disposizioni della presente sezione si applicano ai
contratti a distanza, esclusi i contratti:
a) relativi ai servizi finanziari, un elenco indicativo dei
quali è riportato nell'allegato I;
b) conclusi tramite distributori automatici o locali
commerciali automatizzati;
c) conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni
impiegando telefoni pubblici;
d) relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti
relativi a beni immobili, con esclusione della locazione;
e) conclusi in occasione di una vendita all'asta.

12. Contratti a distanza «relativi ai servizi
finanziari»
• tale settore è regolato autonomamente dal d. lgs. 19
agosto 2005, n. 190, che ha recepito la direttiva
comunitaria 2002/65/CE sulla commercializzazione a
distanza dei servizi finanziari ai consumatori;
Servizio finanziario:
«qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di
pagamento, di investimento, di assicurazione o di
previdenza individuale»;
• Allegato, già presente nel d. lgs. 185/99, contenente
un’elencazione – meramente indicativa – dei servizi
finanziari a distanza

13. Contratti
«conclusi tramite distributori automatici o
locali commerciali automatizzati»
• il consumatore ha la possibilità di visionare il bene
accertandosi – almeno ictu oculi – delle sue qualità
esterne;
• potrebbero risultare alquanto complessi
- l’esercizio del diritto di recesso e
- la restituzione del prodotto;

14. Contratti «conclusi con gli operatori delle
telecomunicazioni impiegando telefoni
pubblici»
• il consumatore non può essere vittima del c.d. “effetto
sorpresa”, che potrebbe colpirlo tra le mura
domestiche;
• Motivazione del Consiglio: gli operatori del settore
delle telecomunicazioni - titolari di concessioni -
sarebbero soggetti ad un controllo pubblicistico, che
assicurerebbe il rispetto del principio di imparzialità;

15. Contratti «relativi costruzione e alla vendita o ad
altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione
della locazione»
• difficoltà di armonizzare le discipline nazionali
in materia di beni immobili;
• escluso il contratto di locazione: tale contratto,
nella prassi, è più frequentemente oggetto di
contratti inter absentes
- Esempio - contratti di locazioni per brevi soggiorni di vacanza,
stipulati via internet.

16. Vendite all’asta
• Art. 18, comma 5 del d. lgs. 114/98
«Le operazioni di vendita all'asta realizzate per mezzo della
televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate».
• Circolare del Ministero delle attività produttive
- ha ammesso le aste telematiche,
- facendo però salva la possibilità per le parti di pattuire un
diritto di recesso;
• Aste con riserva - mezzo comodo per le imprese per aggirare la
normativa consumeristica;
• Il diritto di recesso o è imposto ex lege, oppure difficilmente sarà
inserito nel regolamento contrattuale

17. Art. 52 – Art. 53
Informare il consumatore
«il contenuto minimo di garanzia»
• Informazioni Pre-contrattuali
• Conferma scritta
• In caso di commercio elettronico, vanno cumulati gli obblighi informativi
prescritti dall’art. 12 del d. lgs. 70/03, che ha recepito la dir. 2000/31/CE
sul commercio elettronico

18. Art. 52 - Informazioni per il consumatore
• 1. In tempo utile, prima della conclusione di qualsiasi contratto a
distanza, il consumatore deve ricevere le seguenti informazioni:
a) identità del professionista
b) caratteristiche essenziali del bene o del servizio
c) prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse e le
imposte
d) spese di consegna
e) modalità del pagamento, della consegna
f) esistenza del diritto di recesso
g) modalità e tempi di restituzione
h) costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza
i) durata della validità dell'offerta e del prezzo
l) durata minima del contratto (contratti per fornitura o
prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica)

19. «prima della conclusione del
contratto» ed «in tempo utile»
• Ts (1) • Ts (2)
«Fra il momento in cui le Nella prassi dei contratti di massa, è
informazioni vengono fornite e frequente che un agente del
quello in cui il contratto viene professionista faccia stipulare al
stipulato deve dunque consumatore non un contratto
intercorrere uno spazio definitivo, ma una proposta a
temporale, la cui estensione non concluderlo. La conclusione del
è quantificabile a priori, ma deve contratto è in realtà soggetta
comunque essere tale da all’accettazione del professionista, il
garantire al consumatore la quale, quindi, verrebbe a rivestire la
possibilità concreta ed effettiva figura non del; il «tempo utile»
di esaminare le informazioni dovrebbe coincidere con la fase
ricevute, per poi decidere con antecedente alla prima sottoscrizione
sufficiente ponderatezza se del consumatore, termine ultimo entro
procedere o meno all’acquisto» il quale il professionista è obbligato a
fornire le informazioni prescritte.
(G. De Cristofaro)

20. «Indirizzo del professionista» (a)
Nella fase pre-contrattruale deve essere comunicato
esclusivamente «nei contratti che prevedono il pagamento
anticipato»
• Commercio elettronico
Art. 7, lett. a) b) e c) fa obbligo di «rendere facilmente
accessibili»
- «il nome, la denominazione o la ragione sociale»,
- «il domicilio o la sede legale» e
- «gli estremi che permettono di contattare rapidamente il
prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente
con lo stesso, compreso l'indirizzo di posta elettronica»

21. «caratteristiche essenziali del
bene o del servizio» (b)
• dovrebbe consentire ai consumatori di ridurre
l’asimmetria informativa con i professionisti

22. Prezzo del bene/servizio,«comprese tutte le
tasse e le imposte» (c)
Spese di consegna (d)
• Principio che da tempo radicato nella normativa
comunitaria
• Facilmente eludibile dalle imprese
Garante concorr. mercato, 11 luglio 2002, n. 10973
«È ingannevole il messaggio che prospetta la possibilità di acquistare un
biglietto aereo su alcune rotte nazionali ad un prezzo contenuto (ottanta-
cento euro), ove nell'offerta non sia indicato nè il costo del c.d. "crisis
surcharge" (…), il cui ammontare viene indicato separatamente, nè dei diritti
aeroportuali (…) nel caso in cui l'indicazione relativa al loro ammontare non
segua, contestualmente e con pari evidenza grafica e/o sonora, l'indicazione
del prezzo finale».

23. «Esistenza del diritto di recesso/ «modalità /tempi di restituzione o
esclusione dello stesso » (f) di ritiro del bene» (g)
• modalità attraverso le quali • In caso di esercizio del diritto di
recesso
deve avvenire il recesso (?) • Chi sopporta i costi per la
• termini entro i quali restituzione dei beni (?)
esercitare il diritto (?) Nel silenzio della legge, pare
preferibile ritenere che tali costi
siano allocati sui consumatori; la
compresenza di una forma di
recesso (ingiustificato) +
pagamento delle spese ad esso
connesse rischierebbe di gravare
eccessivamente la posizione dei
professionisti

24. la «durata della validità «durata minima del contratto
dell'offerta e del prezzo» (i) in caso di contratti per la
fornitura di prodotti
/prestazione di servizi ad
esecuzione continuata o
periodica» (l)
• Qualora la promozione
non sia chiara il
• Termine per esercitare la
consumatore potrà agire
disdetta, in caso di contratti a
anche in virtù delle regole
rinnovo automatico (?)
contro la pubblicità
ingannevole

25. Art. 52 (2 comma)
- riequilibrio delle contrapposte posizioni di
consumatori e professionisti -
• 2. Le informazioni di cui al comma 1, il cui scopo commerciale
deve essere inequivocabile, devono essere fornite in modo
chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato alla tecnica
di comunicazione a distanza impiegata, osservando in
particolare i principi di buona fede e di lealtà in materia di
transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di
protezione delle categorie di consumatori particolarmente
vulnerabili.

26. • «scopo commerciale» dell’offerta - manifesto;
• Condotta del professionista:
- parametri comportamentali della buona fede e della
lealtà;
- riferiti alle «transazioni commerciali»
- considerati alla «stregua delle esigenze di protezione delle
categorie di consumatori particolarmente vulnerabili».
Ad esempio: anziani/altre categorie considerate facilmente
influenzabili.
• in «modo chiaro e comprensibile, con ogni mezzo
adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza
impiegata»

27. Art. 52 (comma 3)
• 3. In caso di Art. 9 d. lgs 9 aprile 2003, n. 70
comunicazioni «le comunicazioni commerciali non sollecitate trasmesse
telefoniche, l'identità da un prestatore per posta elettronica devono, in modo
del professionista e lo chiaro e inequivocabile, essere identificate come tali fin
scopo commerciale dal momento in cui il destinatario le riceve e contenere
della telefonata devono l'indicazione che il destinatario del messaggio può
opporsi al ricevimento in futuro di tali comunicazioni».
essere dichiarati in
modo inequivocabile (modello c.d. dell’opt-out).
all'inizio della
conversazione con il Art. 58 Codice Consumo: in caso di «impiego da parte di
consumatore, a pena di un professionista del telefono, della posta elettronica, di
nullità del contratto. In sistemi automatizzati di chiamata senza l'intervento di un
operatore o di fax» impone al professionista la necessità
caso di utilizzo della di acquisire preventivamente il consenso del
posta elettronica si consumatore.
applica la disciplina
prevista dall'articolo 9 (modello c.d. dell’opt-in)
del decreto legislativo 9
aprile 2003, n. 70.

28. Art 52. (comma 4)
4. Nel caso di utilizzazione di tecniche che consentono una
comunicazione individuale, le informazioni di cui al comma 1 sono
fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana. (…)
Ts (1) - permissiva Ts (2) - restrittiva
• Non è la contrattazione ad • L’obbligo di adoperare la
essere individuale, ma le lingua italiana non deriva
tecniche in questione
ammettono la comunicazione dal mezzo utilizzato, ma
individuale. dalla circostanza che si
• Ciò potrebbe indurre a tratta di contrattazione tra
ritenere che, in ogni caso, singole parti e che, quindi, si
laddove siano adoperate tali è al di fuori dello schema
tecniche, il consumatore avrà del prendre ou laisser
diritto a che tutte le
informazioni gli siano fornite in
lingua italiana.

29. Art. 53 – Conferma scritta
• 1. Il consumatore deve ricevere conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro
supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile, di tutte le
informazioni previste dall'articolo 52, comma 1, prima od al momento della
esecuzione del contratto. Entro tale momento e nelle stesse forme devono
comunque essere fornite al consumatore anche le seguenti informazioni:
• a) un'informazione sulle condizioni e le modalità di esercizio del diritto di
recesso, ai sensi della sezione IV del presente capo, inclusi i casi di cui
all'articolo 65, comma 3;
• b) l'indirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore
può presentare reclami;
• c) le informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali
esistenti;
• d) le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o
superiore ad un anno.

30. • Elemento formale: né ad substantiam, né ad probationem;
• Prevale il profilo finalistico (forma ad informationem
tantum);
In caso di inosservanza:
- sanzione pecuniaria di carattere amministrativo (interesse
pubblico al regolare svolgimento della contrattazione a
distanza);
- ampliamento del termine entro il quale il consumatore
può esercitare il diritto di recesso
(interesse del singolo consumatore);
- Invalidità/inefficacia del contratto stipulato.
(nullità dell’intero negozio, per indeterminatezza
dell’oggetto - dolo determinante).

31. Art. 53 (comma 2)
- servizi con utilizzo istantaneo -
• 2. Le disposizioni di cui al • Esempi:
presente articolo non si - downloading di
applicano ai servizi la cui
esecuzione è effettuata software/brani musicali da
mediante una tecnica di internet;
comunicazione a distanza, - programmi di pay-tv /pay-
qualora i detti servizi siano
forniti in un'unica soluzione e per-view;
siano fatturati dall'operatore
della tecnica di
comunicazione. Anche in tale • L’esclusione riguarda solo la
caso il consumatore deve conferma delle
poter disporre dell'indirizzo
geografico della sede del informazioni;
professionista cui poter
presentare reclami.

32. Aste telematiche

33. Normativa
• Direttiva n. 97/7/CE sui contratti a distanza
- recepita dal d. lgs. n. 185/99
- confluito nel Codice del Consumo (d.lgs. 6
settembre 2005, n. 206)
• Artt. 50 e ss. del Cod. Consumo.
• Direttiva n. 2000/31/CE sul commercio
elettronico
- recepita dal D. lgs. 70/2003
• Art. 61 del Codice del consumo

34. Aste telematiche - criticità
• Non esiste una specifica disciplina delle aste telematiche;
• Le direttive non hanno raggiunto gli obiettivi (incrementare
gli scambi in rete);
• Approccio “nazionale”
- scambi tra differenti Paesi UE = 8% delle transazioni on-line:
- settore entertainment ,spesa maggiore da parte dei consumatori = 42%
- peso predominante - settore dei giochi d’azzardo (fuori dall’ambito di
applicazione delle due direttive sulle transazioni on-line)
• Divergenze tra i singoli regimi fiscali nazionali
• Approccio dilettantistico piccola /media imprenditoria
nazionale

35. • Difficoltà, per i consumatori, di essere tutelati
efficacemente in sede giudiziaria.
- tradurre l’atto giudiziario nella lingua del convenuto
- individuare l’autorità competente – notifica
- costi transattivi legati alla gestione del processo
- beni di modesto valore economico
La “sproporzione tra la portata economica della controversia
e il costo della risoluzione iudiziaria” può “scoraggiare i
consumatori” e che, pertanto, abbattere tali problematiche
significa incrementare la fiducia dei consumatori e favorire
gli scambi transfrontalieri ed il mercato interno.
(Raccomandazione della Commissione del 30.3.1998 )

36. Strumenti di risoluzione delle controversie
• Risoluzione del Parlamento europeo sulla comunicazione della
Commissione «Piano d'azione sull'accesso dei consumatori alla
giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo
nel mercato interno» del 14 novembre 1996;
• Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998,
riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la
risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di
consumo (98/257/CE);
• Raccomandazione della Commissione del 4 aprile 2001 sui principi
applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione
consensuale delle controversie in materia di consumo
(2001/310/CE);
• Regolamento CE 861/07 - controversie cc.dd. small business.
• Direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione
in materia civile e commerciale (recepita con il d. lgs. 28/2010)

37. Raccomandazione 1998
• Principio di trasparenza:
Obbligo di informare i consumatori
- sui “tipi di controversie che possono essere sottoposti all'organo,
nonché gli eventuali limiti esistenti per quanto riguarda la copertura
territoriale e il valore dell'oggetto delle controversie”;
- sul “costo della procedura”
- sulle “regole sulle quali si fondano le decisioni dell'organo” .
• Principio di efficacia:
Impone
- “l'accesso del consumatore alla procedura, senza essere obbligato a
ricorrere ad un rappresentante legale”,
- “la gratuità della procedura o la determinazione di costi moderati”,
- “la fissazione di termini brevi tra la presentazione del reclamo
all'organo e l'adozione della decisione”

38. Raccomandazione 2001
• Garantire ai consumatori un accesso semplice ed effettivo alla
giustizia;
• Incoraggiare ed agevolare la composizione delle controversie in
materia di consumo fin sul nascere.
Art. 17 della direttiva sul commercio elettronico
gli Stati membri sono tenuti a provvedere affinché la loro
legislazione non ostacoli l'uso di strumenti di composizione
extragiudiziale delle controversie disponibili nel diritto nazionale.
• Strumenti di ADR on-line
La risoluzione delle controversie deve essere “semplice, rapida e
poco onerosa”, ricorrendo a strumenti elettronici di risoluzione
delle controversie che non richiedano il “bisogno della
comparizione fisica delle parti” .

39. Disciplina dei contratti on-line
• Obblighi di informazione
• Diritto di recesso

40. Obblighi di informazione

41. • Ancoraggio ai parametri della “fisicità”;
- art. 7, lett. d) d. lgs. 70/03
obbligo di indicare il numero di iscrizione al repertorio delle attività
economiche o al registro delle imprese;
- art. 7, lett. g) d. lgs. 70/03
obbligo di indicare il numero della partita IVA o altro numero di identificazione
considerato equivalente nello Stato membro, qualora il prestatore eserciti
un'attività soggetta ad imposta”.
• Livellamento delle asimmetrie informative
- art 7 d. lgs. 70/03
obbligo di indicare “in modo chiaro ed inequivocabile dei prezzi e
delle tariffe dei diversi servizi della società dell'informazione
forniti, evidenziando se comprendono le imposte, i costi di
consegna ed altri elementi aggiuntivi da specificare”
• Tutela per i consumatori - neo-formalismo procedimentale
• Obbligo di conferma scritta
• Art 12 d.lsg 70/03

42. Diritto di recesso
• Direttiva comunitaria
o Termine entro cui tale diritto può essere esercitato > 7
giorni lavorativi ;
o Senza alcuna penalità in capo al consumatore;
o Le uniche spese gravanti sul consumatore sono quelle
“dirette di spedizione dei beni al mittente” - Tali spese
possono essere previste “eventualmente”.

43. Corte di Giustizia
– spese a carico del consumatore -
• 1) Settembre del 2009 • 2) Aprile 2010
§ 312 BGB - indennità per il Le uniche spese dovute dal
deterioramento della cosa consumatore possano essere quelle
La normativa comunitaria “osta ad una “dirette” alla spedizione del bene.
normativa nazionale la quale preveda in
modo generico che il venditore possa
chiedere al consumatore un'indennità per
l'uso di un bene acquistato tramite un
contratto”.
È ammissibile che “venga imposto al
consumatore il pagamento di un'indennità
per l’uso di tale bene nel caso in cui
egli abbia fatto uso del detto bene in
un modo incompatibile con i principi del
diritto civile, quali la buona fede o
l'arricchimento senza giusta causa..”

44. Aste telematiche
• La disciplina comunitaria su contratti a distanza e commercio
elettronico non trova applicazione nel caso di aste telematiche;
• Il diritto di recesso vanificherebbe il meccanismo concorrenziale
dell’asta;
• manca una definizione di asta telematica;
• responsabilità a titolo contrattuale in capo al gestore del sito, per
violazioni di obblighi di controllo o di protezione nei confronti degli
utenti del sito stesso (?);
• venditori professionali (ad esempio su e-Bay)
sussistono tutti i presupposti per l’applicazione delle
disposizioni a favore dei consumatori: venditori professionisti,
che agiscono per mezzo di uno strumento informatico – con
modalità di comunicazione a distanza –, i quali non aggiudicano
il bene al miglior offerente, ma si limitano a metterlo in vendita ad
un prezzo fisso.

45. Responsabilità del gestore del sito
- obblighi di protezione -
• Giurisprudenza francese
Trib. Grande Instance Grenoble, 1 febbraio 2007
Il gestore del sito, pur non vendendo direttamente i beni, si impegnerebbe
comunque a garantire una prestazione, consistente nella messa a
disposizione di un servizio attraverso il quale altri soggetti vendono, e, per
ciò solo, sarebbe tenuta a garantire l’esecuzione delle transazioni
commerciali compiute sul sito stesso;
• Giurisprudenza australiana
Evagora v eBay Australia & New Zealand Pty Limited [2001]
• Giurisprudenza italiana
Il gestore del sito sul quale avviene l’asta telematica non è gravato da alcun
obbligo di garanzia, limitandosi a svolgere un’attività di mera
intermediazione tecnica.

46. • Esiguità delle pronunce giudiziarie;
• La certezza sul regime giuridico applicabile
agevolerebbe l’espansione del mercato delle
aste on-line;
• L’indeterminatezza delle regole di responsabilità
– contrattuale o extracontrattuale – tende a
scoraggiare i consumatori, i quali non si
sentono opportunamente tutelati e, di
conseguenza, preferiscono evitare il commercio
elettronico e le aste telematiche.

47. Scorza Riccio & Partners
Via dei Barbieri, 6 – 00186 Roma
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