Diritto tributario e nuove tecnologie aspetti di diritto sostanziale e di diritto processuale

Diritto tributario e nuove tecnologie:
aspetti di diritto sostanziale e di diritto
processuale
Avv. Giovanni Fiorino
Foro di Taranto
avv.fiorino@virgilio.it

Diritto ed innovazione tecnologica:
caratteri generali

Il diritto tributario e il diritto civile
Il necessario rinvio alle fattispecie negoziali
“La legislazione tributaria resta sostanzialmente
ancorata alle categorie giuridiche civilistiche ed alle
fattispecie negoziali concepite in un periodo storico
in cui non era, in alcun modo, ipotizzabile l'attuale
assetto del diritto dell'informatica” (L. Del Federico,
in AAVV, Diritto dell'informatica, CEDAM, 2014)

Autonomia negoziale e nuove
tipologie contrattuali
Keyword:
- outsourcing
- hosting
- housing
- cloud computing

Outsourcing: affidamento ad un terzo dell'espletamento di tutte
le attività che costituiscono, all'interno della propria
organizzazione aziendale, una funzione interna.
L'essenza dell'outsourcing è l'affidamento all'esterno di specifiche
attività a contenuto prevalentemente tecnico che può estendersi
sino a ricomprendere tutte le attività di sviluppo e di gestione
operativa di una determinata fase del processo produttivo della
propria azienda (A. Ricci, L'outsourcing e cloud computing, in
AAVV, Diritto dell'informatica, CEDAM, 2014)

Hosting: In informatica si definisce hosting (dall'inglese to host,
ospitare) un servizio di rete che consiste nell'allocare su un server
web le pagine web di un sito web o un'applicazione web,
rendendolo così accessibile dalla rete Internet e ai suoi utenti.
(Wikipedia)

Housing: L'housing consiste nella concessione in locazione ad un
utente di uno spazio fisico, generalmente all'interno di appositi
armadi detti rack, dove inserire il server, di proprietà del Cliente.
In pratica, mediante un servizio di housing (anche detto
colocation) il proprietario della macchina fisica (compreso il
relativo storage) trasferisce fisicamente questa presso il fornitore
che svolgerà le classiche attività sistemistiche facenti parte del
servizio di locazione dell'infrastruttura (il datacenter).
(Wikipedia)

Cloud computing: L'espressione cloud computing designa una
modalità di fornitura di servizi informatici. Ciò che caratterizza la
fornitura di servizi informatici in modalità cloud è che le risorse
strumentali sono garantite attraverso il collegamento a server
remoti gestiti da terzi soggetti. Con il cloud si passa dalla
tradizionale architettura negoziale fondata sulla proprietà delle
risorse informatiche in capo al fornitore ad un modello
incentrato sula facoltà di accesso a risorse di cui terze parti sono
proprietarie (A. Ricci, L'outsourcing e cloud computing, in
AAVV, Diritto dell'informatica, CEDAM)

Cloud computing as a service: all'utente è attribuita la facoltà di
fruire in remoto di applicativi software offerti da terzie parti

Esempio di SaS – Google documenti

Cloud platform as a service: all'utente è attribuita la facoltà di
fruire di un'interna piattaforma tecnologica, risultante dalla
combinazione di diversi servizi e funzionalità, su cui l'utente può
intervenire attivamente

Cloud infrasctuture as a service: all'utente è attribuita la facoltà di
fruire di risorse hardware gestite in remoto da terze parti; risorse
su cui l'utente può intervenire attivamente anche installando
software

Esempio IaS – Amazon web service

Tipologie contrattuali e servizi di hosting, housing e cloud
computing

Web hosting
Con il termine web hosting ci si intende riferire a quella prestazione
telematica offerta dal provider consistente nel rendere pubblicamente
disponibili on line informazioni predisposte da parte dei clienti,
mediante la concessione a questi ultimi di uno spazio di memoria fisica
(hard disk) su di un server che resta, tuttavia, di proprietà esclusiva
dello stesso hosting provider.
La dottrina prevalente...ha ritenuto di poter ricondurre il
contratto...all'interno della categoria dei contratti atipici (AAVV, I
Conrratti on line, in AAVV, Diritto dell'Internet, CEDAM, 2013)

Web housing
La prestazione di web housing consente a un cliente di inserire uno (o
più) servers di sua proprietà all'interno dei locali creati dal provider
per il collegamento delle macchine a un nodo di Internet (AAVV, I
Conrratti on line, in AAVV, Diritto dell'Internet, CEDAM, 2013)

Cloud computing
Sotto il profilo della qualificazione giuridica, la fornitura di servizi in
cloud è riconducibile all'outsourcing e quindi ad uno schema negoziale
complesso che deve essere descritto una volta individuato l'assetto
degli interessi delle parti. Nella maggior parte dei casi, il conferimento
dell'attività dall'outsourcer all'outsourcee e la successiva erogazione da
parte dell'outsourcee sarà regolato ricorrendo allo schema negoziale
dell'appalto di servizi (A. Ricci, op. loc. cit.)

La conclusione del contratto
telematico
Art. 13 del decreto legislativo n. 70/2003
1. Le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il
destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione inoltri il
proprio ordine per via telematica.
2. Salvo differente accordo tra parti diverse dai consumatori, il prestatore deve,
senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell'ordine del
destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari
applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del
bene o del servizio e l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del
recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili .

telematico
Art. 13 del decreto legislativo n. 70/2003
3. L 'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono
indirizzati hanno la possibilità di accedervi .
4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano ai contratti conclusi
esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni
individuali equivalenti .

telematico – la tutela del consumatore
Art. 45 comma 1 lettera g) del decreto legislativo n. 206/2005
g) "contratto a distanza": qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il
consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di
servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del
consumatore, mediante l'uso esclusivo di uno o piu' mezzi di comunicazione a
distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto
stesso

telematico – la tutela del consumatore
Art.68 del decreto legislativo n. 206/2005
1. Alle offerte di servizi della società dell'informazione, effettuate ai consumatori per
via elettronica, si applicano, per gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le
disposizioni di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, recante attuazione della
direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2000,
relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in
particolare il commercio elettronico, nel mercato interno.

telematico
Le norme del codice civile
In forza delle disposizioni normative appena esaminate, non esiste una disciplina di
settore inerente la conclusione del contratto telematico: pertanto troverà
applicazione la disciplina contenuta negli artt. 1326 ss cc

telematico
Le norme del codice civile sulla conclusione dei contratti (artt. 1326 ss c.c.)

telematico
Art. 1326 comma 1 c.c.
Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza
dell'accettazione dell'altra parte

telematico
L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui
conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle
circostanze o dagli usi

telematico
Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei
confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha
conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza

telematico
Le clausole vessatorie
In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le
condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di
responsabilità [1229], facoltà di recedere dal contratto [1373] o di sospenderne
l'esecuzione [1461], ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze [2964
ss.], limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni [1462], restrizioni alla libertà
contrattuale nei rapporti coi terzi [1379], tacita proroga o rinnovazione del contratto,
clausole compromissorie [808 c.p.c.] o deroghe alla competenza dell'autorità
giudiziaria

telematico
La forma scritta ad susbtantiam
Art. 1350 c.c.
Devono farsi per atto pubblico [2699 ss.] o per scrittura privata [2702 ss.], sotto pena
di nullità...

telematico
L'errore
Art. 1427 c.c.
Il contraente, il cui consenso fu dato per errore [1428, 1429, 1431], estorto con
violenza [1434 ss.] o carpito con dolo [1439], può chiedere l'annullamento del
contratto [1441 ss.] secondo le disposizioni seguenti

telematico
Art. 1428 c.c.
L'errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale [1429] ed è
riconoscibile dall'altro contraente

telematico
Art. 1429 c.c.
L'errore è essenziale:
1) quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto [1322];
2) quando cade sull'identità dell'oggetto della prestazione [1346] ovvero sopra una
qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle
circostanze, deve ritenersi determinante del consenso;
3) quando cade sull'identità [122 2] o sulle qualità della persona dell'altro contraente,
sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso [122 3];
4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del
contratto [624 2, 787, 1969, 2732].

telematico
La forma telematica atipica (ad esempio, il contratto point and click)
La forma telematica tipica: la firma digitale

telematico – la forma telematica
atipica
La forma telematica atipica (ad esempio, il contratto point and click)
Con tale modalità di perfezionamento del contratto telematico si attribuisce
rilevanza giuridica alla condotta dei cyber-acquirente consistente nella mera
pressione , con i tasti del mouse del proprio computer, di un tasto negoziale virtuale
in segno di accettazione della proposta contrattuale contenuta nel negozio virtuale
(e-store) (S. Cerrutti, La causa e la forma dell'accordo telematico, in I contratti di
internet, AAVV, UTET, 2006)

Contratto point and click – esempio
Amazon

telematico
Il problema delle c.d. clausole vessatorie nella conclusione del contratto telematico
concluso in forma atipica

telematico – la forma telematica tipica
La forma telematica tipica: la sottoscrizione digitale del documento informatico
L'imputazione del documento significa appropriazione del contenuto giuridico da
esso veicolato e viene assicurata, per diritto positivo, dalla apposizione, a chiusura del
testo di cui consta, di regola, il documento del nome e cognome della persona,
vergato da essa con grafemi personalissimi, che si ritengono non riproducibili da
terzi: regola questa che è ben nota a ciascun membro del consorzio civile e
compendiata nella sintetica locuzione di “sottoscrizione” (cfr. art. 2702 c.c.) (F.
Delfini, Documento informatico, in AAVV, Diritto dell'informatica, CEDAM, 2014)

telematico - la forma telematica tipica
Art. 2702 c.c.
La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso [221 ss. c.p.c.], della
provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la
scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente
considerata come riconosciuta

Art. 20 comma 1 bis del decreto legislativo n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione
digitale)
1-bis. L'idoneita' del documento informatico a soddisfare il requisito della forma
scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione
alle sue caratteristiche oggettive di qualita', sicurezza, integrita' e immodificabilita'

Art. 21 comma 1 del decreto legislativo n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione
digitale)
Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito
della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto
conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità , sicurezza, integrità e
immodificabilità

Art. 21 comma 2 del decreto legislativo n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione
digitale)
Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o
digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 20, comma 3, ha
altresi' l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile. L'utilizzo del dispositivo
di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo
che questi dia prova contraria.

Art. 21 comma 2 bis del decreto legislativo n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione
digitale)
Salvo il caso di sottoscrizione autenticata, le scritture private di cui all'articolo 1350,
primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento
informatico, sono sottoscritte, a pena di nullita', con firma elettronica qualificata o
con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13) del codice civile redatti
su documento informatico o formati attraverso procedimenti informatici sono
sottoscritti, a pena di nullita', con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale

La prova informatica nel processo
civile
La prova del contratto informatico atipico (ad
esempio, point and click): l'articolo 2712 c.c.

civile
Art. 2712 c.c.
Le riproduzioni fotografiche, informatiche o
cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in
genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti
e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose
rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte
non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose
medesime

civile
La riproduzione informatica di un sito web di
commercio elettronico
- la genuinità della riproduzione in relazione alle
diverse modalità della stessa
- il valore del disconoscimento della conforità ai fatti
o alle cose

civile
Modalità tecniche di riproduzione informatica di un
sito web di commercio elettronico
- Screenshot
- Acquisizione del sito web mediante software che ne
garantisca l'autenticità

civile
FAW
http://www.fawproject.com/it/default.aspx
Il software per l'acquisizione certificata del
contenuto di un sito web

FAW – Forensics Acquisition of
Websites

civile
La prova del contratto informatico tipico: l'articolo
21 comma 2 del decreto legislativo n. 82/2005 ed il
rinvio all'articolo 2702 c.c.

I protagonisti della società
dell'informazione
Il decreto legislativo n. 70/2003

I protagonisti della società dell'informazione
Responsabilità nell'attività di semplice trasporto
Mere conduit
Art. 14 d. lg.vo n. 70/2003
Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente
nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un
destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione,
il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione
che:
a) non dia origine alla trasmissione;
b) non selezioni il destinatario della trasmissione ;
c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

Mere conduit
Tribunale Milano, 03/06/2006
Soc. Sky Italia C. Soc. Telecom Italia
Ai sensi dell’art. 14 comma 1 d.lg. n. 70 del 2003 il gestore di una rete
pubblica di telecomunicazioni non è responsabile per l’attività di “mere
conduit”, ovverosia per aver fornito accesso alla rete a terzi che hanno
compiuto attraverso essa degli illeciti qualora il gestore stesso non abbia né
scelto i destinatari né modificato i contenuti trasmessi

Responsabilità nell'attività di memorizzazione
temporanea - caching
Art. 15 d. lg.vo n. 70/2003
Nella prestazione di un servizio della società dell' informazione, consistente
nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un
destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile della
memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni
effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri
destinatari a loro richiesta, a condizione che:
a) non modifichi le informazioni;
b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni ;

Responsabilità nell'attività di memorizzazione
temporanea - caching
Art. 15 – segue
[…] a condizione che:
c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un
modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del d) non
interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata
nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni ;
e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o
per disabilitare l'accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del
fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano
inizialmente sulla rete o che l' accesso alle informazioni è stato disabilitato
oppure che un organo giurisdizionale o un 'autorità amministrativa ne ha
disposto la rimozione o la disabilitazione.

Caching
Tribunale Roma, sez. I, 03/12/2015, n. 23771
Non può essere accolta la domanda del ricorrente che si duole della falsità
delle notizie riportate dai siti web visualizzabili per effetto della ricerca a suo
nome, non essendo configurabile alcuna responsabilità al riguardo da parte
del gestore del motore di ricerca (nel caso di specie Google), il quale opera
unicamente quale caching provider ex art. 15 d.lg. n. 70 del 2003: in tale
prospettiva il ricorrente avrebbe dovuto agire a tutela della propria
reputazione e riservatezza direttamente nei confronti dei gestori dei siti terzi
sui quali è avvenuta la pubblicazione del singolo articolo di cronaca, qualora
la predetta notizia non sia stata riportata fedelmente, ovvero non sia stata
rettificata, integrata od aggiornata coi successivi risvolti dell'indagine, magari
favorevoli all'odierno istante (il quale peraltro deduce di non aver riportato
condanne e produce certificato negativo del casellario giudiziale)

Responsabilità nell'attività di memorizzazione di
informazioni -hosting
Art. 16 d. lg.vo n. 70/2003
Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione, consistente
nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio,
il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di
un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:
a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione
è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti
o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'
informazione;
b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità
competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per
disabilitarne l'accesso.

Hosting
Tribunale Napoli Nord, sez. II, 04/11/2016
Non ricade sul social network un obbligo di verifica in via anticipata del
contenuto e dei commenti immessi dagli utenti, e non è quindi configurabile
a suo carico il dovere di inibire, in via generale, un caricamento sulla sua
piattaforma di video, immagini, notizie o articoli riferiti alla persona della
ricorrente. Tuttavia, pur in assenza di un generale obbligo di sorveglianza
ovvero di un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che
indichino la presenza di attività illecite, deve ritenersi sussistente una
responsabilità per le informazioni oggetto di memorizzazione durevole od
hosting, qualora il provider sia effettivamente venuto a conoscenza del fatto
che l’informazione è illecita (art. 16, comma 1, lett. b), d.lg. n. 70/2003) e non
si sia attivato per impedire l’ulteriore diffusione della stessa

informazioni
Assenza dell'obbligo generale di sorveglianza
Art. 17 d. lg.vo n. 70/2003 comma 1
Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è
assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che
trasmette o memorizza, ne ad un obbligo generale di ricercare attivamente
fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite

informazioni
2. Fatte salve le disposizioni di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore. è
comunque tenuto:
a) ad informare senza indugio l'autorità giudiziaria o quella amministrativa
avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o
informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società
dell'informazione;
b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le
informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del destinatario
dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di
individuare e prevenire attività illecite

informazioni
Il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in
cui, richiesto dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di
vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto,
ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole
per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha
provveduto ad informarne l'autorità competente

Il soggetto passivo d'imposta
Art. 23 comma 1 lettera e) del DPR n. 917/1986
Ai fini dell'applicazione dell'imposta nei confronti
dei non residenti si considerano prodotti nel
territorio dello Stato:
[…]
e) i redditi d'impresa derivanti da attività esercitate
nel territorio dello Stato mediante stabili
organizzazioni

Art. 162 comma 1 del DPR n. 917/1986
...l'espressione «stabile organizzazione» designa una
sede fissa di affari per mezzo della quale l'impresa
non residente esercita in tutto o in parte la sua
attività sul territorio dello Stato

Art. 162 comma 5 del DPR n. 917/1986
Oltre a quanto previsto dal comma 4 non costituisce
di per sè stabile organizzazione la disponibilità a
qualsiasi titolo di elaboratori elettronici e relativi
impianti ausiliari che consentano la raccolta e la
trasmissione di dati ed informazioni finalizzati alla
vendita di beni e servizi

Il diritto penale tributario
Il decreto legislativo n. 74/2000: le singole fattispecie
di reato

Art. 2 d. lg.vo n. 74/2000
E' punito con la reclusione da un anno e sei mesi a
sei anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui
redditi o sul valore aggiunto, avvalendosi di fatture o
altri documenti per operazioni inesistenti, indica in
una delle dichiarazioni [annuali] relative a dette
imposte elementi passivi fittizi

Art. 5 d. lg.vo n. 74/2000
E' punito con la reclusione da un anno e sei mesi a
quattro anni chiunque al fine di evadere le imposte
sui redditi o sul valore aggiunto, non presenta,
essendovi obbligato, una delle dichiarazioni relative
a dette imposte, quando l'imposta evasa e' superiore,
con riferimento a taluna delle singole imposte ad
euro cinquantamila

Art. 10 ter d. lg.vo n. 74/2000
E' punito con la reclusione da sei mesi a due anni
chiunque non versa, entro il termine per il
versamento dell'acconto relativo al periodo d'imposta
successivo, l'imposta sul valore aggiunto dovuta in
base alla dichiarazione annuale, per un ammontare
superiore a euro duecentocinquantamila per ciascun
periodo d'imposta

Il soggetto attivo dei reati tributari

Cassazione penale, sez. III, 22/01/2014, n. 12248
Il reato di cui all'art. 10 ter d.lg. 10 marzo 2000 n. 74, pur
indicando quale soggetto attivo "chiunque" non versa l'imposta
sul valore aggiunto, dovuta in base alla dichiarazione annuale,
entro il termine per il versamento dell'acconto relativo al periodo
di imposta successivo, ha natura giuridica di reato proprio, in
quanto la condotta illecita è integrabile unicamente dai soggetti
Iva, imprenditori e lavoratori autonomi, che effettuano le
cessioni di beni e le prestazioni di servizi per le quali è dovuta
l'imposta

penale
Il problema della modificabilità delle evidenze
digitali

penale
Le misure previste dal codice di procedura penale a
tutela della genuinità delle evidenze digitali

penale
Art. 354 comma 2 c.p.p.
Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone.
Sequestro.
In relazione ai dati, alle informazioni e ai programmi informatici
o ai sistemi informatici o telematici, gli ufficiali della polizia
giudiziaria adottano, altresì, le misure tecniche o impartiscono le
prescrizioni necessarie ad assicurarne la conservazione e ad
impedirne l'alterazione e l'accesso e provvedono, ove possibile,
alla loro immediata duplicazione su adeguati supporti, mediante
una procedura che assicuri la conformità della copia all'originale e
la sua immodificabilità

penale
Art. 254 bis c.p.p. c.p.p.
Sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi informatici,
telematici e di telecomunicazioni
L'autorità giudiziaria, quando dispone il sequestro, presso i fornitori di
servizi informatici, telematici o di telecomunicazioni, dei dati da questi
detenuti, compresi quelli di traffico o di ubicazione, può stabilire, per
esigenze legate alla regolare fornitura dei medesimi servizi, che la loro
acquisizione avvenga mediante copia di essi su adeguato supporto, con
una procedura che assicuri la conformità dei dati acquisiti a quelli
originali e la loro immodificabilità. In questo caso è, comunque,
ordinato al fornitore dei servizi di conservare e proteggere
adeguatamente i dati originali

penale
Le diverse fasi dell'attività di acquisizione delle evidenze digitali
- Identificazione: Individuazione dei supporti informatici
- Acquisizione: Copia bit stream e write blocker
- Preservazione: Hashing e protezione della copia immagine da
scrittura
- Analisi: Ricerca delle evidenze digitali rilevanti
- Reportizzazione: Illustrazione dei risultati dell'analisi

Il diritto tributario telematico
Il criterio di individuazione del soggetto passivo d'imposta in
relazione all'attività svolta mediante l'impiego delle nuove
tecnologie

La “determinazione della residenza fiscale del soggetto”
Articolo 73 comma 3 del DPR n. 917/1986
Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti
che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede
dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato

La “determinazione della residenza fiscale del soggetto”
Articolo 4 paragrafo 3 del Commentario alla Convenzione OCSE
● Attivazione di sito web e potenziale anonimato
●
Criterio della direzione effettiva della persona giuridica e utilizzo delle
nuove tecnologie che delocalizzano l'amministrazione della persona
giuridica (videoconferenze, email)

La “stabile organizzazione”: l'articolo 162 del DPR n. 917/1986

Art. 162 del DPR n. 917/1986: “
1. [...] l'espressione «stabile organizzazione» designa una sede fissa di affari per
mezzo della quale l'impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua
attività sul territorio dello Stato.
5. Oltre a quanto previsto dal comma 4 non costituisce di per sè stabile
organizzazione la disponibilità a qualsiasi titolo di elaboratori elettronici e
relativi impianti ausiliari che consentano la raccolta e la trasmissione di dati
ed informazioni finalizzati alla vendita di beni e servizi.

Art. 5 del Modello di Convenzione OCSE: la descrizione della “stabile
organizzazione” come “luogo fisso di attività economica attraverso il quale
viene condotta in tutto o in parte l'attività imprenditoriale”

Art. 5 del Commentario alla Convenzione OCSE, paragrafi da 42.1 a 42.10

La sede d'affari nel Commentario alla Convenzione
OCSE
Art. 5 par. 42.2 del Commentario alla Convenzione OCSE:
...un sito Internet che sia una combinazione di software e dati elettronici, di
per sé non costituisce un bene materiale. Pertanto questo non possiede una
location, che possa costituire una “sede d'affari”, così come non c'è un
“impianto così come un'officina o, in certa circostanze, macchinari o
attrezzature” ..., per quanto il software ed i dati costituiscano quel dato sito
internet

OCSE
il server su cui il sito web è caricato e attraverso cui è accessibile, è una parte
di equipaggiamento con una location fisica che può così costituire una “sede
fissa d'affari” dell'impresa che gestisce quel server

OCSE
l'impresa che gestisce il server può essere diversa dall'impresa che svolge
l'attività attraverso il sito web. Per esempio, ricorre frequentemente che i siti
web, attraverso cui un'impresa svolge il proprio business, di essere ospitati sul
server di un Internet Service Provider (ISP)

OCSE
Hosting: “In questo caso, l'impresa perfino non ha una presenza fisica in
quella location, considerato che il sito web non è un bene tangibile. In questi
casi, non può ritenersi che l'impresa abbia acquisito una sede d'affari in forza
di quel contratto di hosting”

La stabile organizzazione nel Commentario alla
Convenzione OCSE
Tuttavia, se l'impresa che svolge l'attività attraverso il sito web ha a
disposizione un server, (perché) per esempio lo possiede (o lo loca) e utilizza
il server su cui il sito web è caricato ed utilizzato, la sede dove quel server è
situato potrebbe costituire una stabile organizzazione per l'impresa

Convenzione OCSE
L'equipaggiamento informatico in una data location può costituire una stabile
organizzazione solo se integra i requisiti di fissità. Nel caso del server, ciò che
rileva non è la possibilità che il server sia movibile, ma se in concreto esso
venga mosso. A fine di costituire una sede fissa d'affari, un server necessiterà
di essere situato in un determinati posto per un arco temporale sufficiente a
diventare fisso

Convenzione OCSE
Quando un'impresa utilizza attrezzature informatiche in un determinato
luogo, può esistere una stabile organizzazione anche se non sia richiesto
personale dell'impresa. Detta presenza non è necessaria per considerare che,
in tutto o in parte, un'impresa svolga il suo business in quella location,
quando alcun personale sia richiesto a tal fine

Convenzione OCSE
Un'altra considerazione riguarda il fatto che non esiste alcuna stabile
organizzazione quando ile operazioni di commercio elettronico svolte
attraverso attrezzature informatiche in una data location in un Paese sono
limitate ad attività preparatorie o ausiliarie di cui al paragrafo 4. La questione
se determinate attività svolte in quella location ricadano all'interno del
paragrafo 4 richiede un esame caso per caso, avendo riguardo alla varie
funzioni svolte dall'impresa per tramite di quell'attrezzatura

Convenzione OCSE
Esempi di attività preparatorie o ausiliarie sono: —provvedere a dei link nelle
comunicazioni — come una linea telefonica — tra fornitori e clienti; —fare
pubblicità a beni o servizi; —il ritrasmissione delle informazioni attraverso
un server specchio per scopi di efficienza e di sicurezza; —la raccolta di
informazioni sul mercato per le imprese; —l'approvvigionamento di
informazioni

Convenzione OCSE
Quando, tuttavia, dette funzioni formano di per se stesse una parte essenziale
e significativa dell'attività dell'impresa (vista) nel suo insieme o altre funzioni
fondamentali dell'impresa sono svolte attraverso l'attrezzatura informatica,
ciò andrà al di là delle attività coperte dal paragrafo 4 e, se l'attrezzatura ha
costituito una sede fissa d'affari dell'impresa (come esaminato nei paragrafi da
42.2 a 42.6), ci sarà una stabile organizzazione

Il problema della differenza tra l'articolo 162 comma 5 del DPR n. 917/1986 e
l'articolo 5 paagrafi 42.1 – 42.10 del Commentario alla Convenzione OCSE:
- la finalità della Convenzione di evitare il fenomeno della c.d. doppia
imposizione
- il principio di non aggravamento a tutela del contribuente

La Circolare 1/2008 della Guardia di Finanza e la “stabile organizzazione”
nell'attività di commercio elettronico

“...il sito web, attesa l’immaterialità degli elementi che lo compongono, quali
programmi, dati elettronici, immagini, ecc., non costituisce stabile
organizzazione, essendo peraltro privo di una localizzazione che permetta di
individuare una sede fissa d’affari, mentre il server, essendo una
strumentazione meccanica deputata ad ospitare e supportare siti web e la
relativa attività di accesso dell’utenza ai dati negli stessi contenuti, costituisce
comunque stabile organizzazione anche in assenza di personale addetto al suo
funzionamento e alla sua manutenzione”

L'ispezione documentale
Art. 52 del DPR n. 633/1972
L'ispezione documentale si estende a tutti i libri, registri, documenti e
scritture, compresi quelli la cui tenuta e conservazione non sono obbligatorie,
che si trovano nei locali in cui l'accesso viene eseguito, o che sono comunque
accessibili tramite apparecchiature informatiche installate in detti locali.
I libri, registri, scritture e documenti di cui è rifiutata l'esibizione non
possono essere presi in considerazione a favore del contribuente ai fini
dell'accertamento in sede amministrativa o contenziosa. Per rifiuto di
esibizione si intendono anche la dichiarazione di non possedere i libri,
registri, documenti e scritture e la sottrazione di essi alla ispezione

Circolare Agenzia delle Entrate n. 45/E del 19 ottobre 2005

Art. 4, definizione di apparecchiature informatiche:
“Per apparecchiature informatiche istallate nei locali in cui è eseguito
l'accesso, l'ispezione o la verifica, deve intendersi qualunque tipo di
strumento/dispositivo che consenta agli organi di controllo
dell'Amministrazione finanziaria l'ispezione documentale di cui all'articolo
52 del dPR n. 633 del 1972

Art. 4.1.1: Rifiuto di esibizione e documenti informatici
Tale disposizione vale, evidentemente, anche nel caso in cui i sopra citati documenti
e scritture siano tenuti in forma elettronica e qualora il contribuente dichiari di non
possederli o li sottragga all'ispezione o, ancora, non renda possibile l'accesso ai dati
(ad esempio, nel caso in cui non abbia installato delle apparecchiature elettroniche,
non riveli i codici di accesso agli archivi elettronici ovvero abbia apposto delle
protezioni hardware come ad esempio un lucchetto fisico).
A tal proposito si precisa che, qualora il sistema informativo sia protetto da password
ed il contribuente non consenta l'accesso ai dati in esso memorizzati, per l'apertura
dello stesso, gli organi di controllo dell'Amministrazione devono richiedere
l'autorizzazione al Procuratore della Repubblica

Art. 4.1.2: Accertamento induttivo ex articolo 55 comma 2 DPR n. 633/1972
Deve infine intendersi estesa anche alle fatture emesse in formato elettronico la
disposizione di cui al medesimo articolo 55, secondo comma, n. 2, che legittima il
ricorso all'accertamento induttivo qualora risulti dal verbale di ispezione che il
contribuente non ha emesso fatture per una parte rilevante delle operazioni
effettuate, ovvero non ha conservato, ha rifiutato di esibire o comunque ha sottratto
all'ispezione tutte o una parte delle fatture emesse

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