Prezentacja ze śniadania biznesowego kancelarii Pietrzyk Dubicki i Wspólnicy, "Kara umowna - realia stosowania".

1. www.pdwadwokaci.com |
KWIECIEŃ 2017
KARA UMOWNA – REALIA STOSOWANIA

2. | www.pdwadwokaci.com
01. [ czym nie jest kara umowna? ]
 Kara umowna nie powinna być oceniana jako samodzielny,
umowny instrument prawny, pozwalający obciążyć kontrahenta
konkretną kwotą pieniężną, w każdym z umówionych przypadków
i w każdym czasie.
 Kara umowna nie należy się absolutnie zawsze, mimo pozornego
brzmienia zapisów umowy. Przykładowo okolicznością
ograniczającą zakres odpowiedzialności za opóźnienie albo
zwłokę, może być obiektywnie istniejąca i niezależna przyczyna,
czasowo uniemożliwiającą wykonanie świadczenia.

3. | www.pdwadwokaci.com
02. [ czym jest kara umowna? ]
 Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne - i jak każde
odszkodowanie - przysługuje na zasadzie winy.
 Kara umowna pozostaje osadzona w ramach i realiach
kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 471 KC).
 Zobowiązany do zapłaty może bronić się - podobnie jak każdy
dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody – twierdzeniem, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi
odpowiedzialności.
 Kara umowna należy się wierzycielowi w umówionej wysokości
bez względu na wysokość szkody.

4. | www.pdwadwokaci.com
03. [ czym jest kara umowna? ]
 [Za co kara?] Kara umowna może być zastrzeżona jedynie na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego. Nieważne są zapisy umowny
zastrzegające kary umowne na wypadek niewykonania
zobowiązania pieniężnego.
 [Zapłata kary nie zawsze pomoże] Nie można bez zgody
wierzyciela zwolnić się z wykonania zobowiązania dobrowolnie
płacąc karę umowną.
 [Karę można zmniejszyć] Jeżeli zobowiązanie zostało w
znacznej części wykonane lub kara umowna jest rażąco
wygórowana, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej.

5. | www.pdwadwokaci.com
04. [ kara umowna, a poniesiona szkoda ]
 Poniesienie szkody i wysokość odszkodowania stanowi
istotne kryterium przy ocenie rozmiaru miarkowania kary
umownej.
„O ile poniesienie szkody nie stanowi koniecznego warunku dla
powstania zapłaty kary umownej, to właśnie to kryterium powinno
mieć najistotniejsze znaczenie przy ocenie dopuszczalności i
rozmiaru miarkowania kary umownej, a więc należy mieć na
względzie przede wszystkim funkcję odszkodowawczą kary
umownej. Skoro ustawodawca posługuje się pojęciem „kary
umownej rażąco wygórowanej”, to w związku z podniesionym przez
stronę pozwaną zarzutem miarkowania kary umownej nie można
lekceważyć okoliczności powstania szkody po stronie powoda i jej
rozmiaru, zwłaszcza że przesłanka rażącego wygórowania ze swojej
istoty oznacza konieczność istnienia znacznej dysproporcji między
poniesioną szkodą a żądaną karą. Należy więc przyjąć, że przy
przesłance rażącego wygórowania kary umownej powinno się
kierować przede wszystkim stosunkiem tej kary do należnego
uprawnionemu odszkodowania, które przysługiwałoby mu na
zasadach ogólnych”
* VI ACa 611/15 - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17-05-2016

6. | www.pdwadwokaci.com
04. [ kara umowna, a przyczyny niewykonania
zobowiązania]
 Kara umowna zastrzegana bez względu na przyczynę
niewykonania zobowiązania
„Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli
obali wynikające z art. 471 KC domniemanie, że opóźnienie w
spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność. Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 KC strony
mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony
zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania
zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej
byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika
terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność
dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę
niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie
określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia
rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika.”
* Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10I

7. | www.pdwadwokaci.com
01. [ sztuka profesjonalnego stosowania ]
 Precyzja i konkret przy zastrzeganiu kary
 Kluczowym elementem profesjonalnego korzystania z kar
umownych, jest precyzyjne i rozsądne określenie okoliczności
oraz sytuacji, za które należy się kara.
 Przy tworzeniu klauzul umownych, unikamy nieostrych,
nieprecyzyjnych lub uznaniowych sformułowań, takich jak:
„w szczególności”, „lecz nie wyłącznie”, „w ocenie inwestora”,
„w przypadku stwierdzenia przez inwestora”.
 Równie istotne jest unikanie radykalnych i nazbyt uciążliwych dla
kontrahenta przyczyn zapłaty kary umownej, gdyż może to
wpłynąć na ważność całego zapisu o karze.
06.

8. | www.pdwadwokaci.com
02. [ sztuka profesjonalnego stosowania ]
 Precyzja i konkret przy zastrzeganiu kary
 Generalnie, można zastrzec karę bez względu na przyczyny
niewykonania zobowiązania. Jeżeli zastrzegamy kary umowne w
każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla
obowiązku zapłaty kary są przyczyny, które spowodowały
niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania.
Odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu
na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie
wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia
rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika.
 Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary
umownej wyznaczają przepisy prawa. Ocena skuteczności
postanowienia umownego, kreującego obowiązek zapłaty kary
umownej, podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń
swobody umów (art. 353 KC), obejścia prawa, jak też
ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.*
* Tak: I ACa 253/15 - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28-01-2016).
08.

9. | www.pdwadwokaci.com
02. [ sztuka profesjonalnego stosowania ]
 Kara umowna za świadczenie niepieniężne
 art. 483 §1 KC: Można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna).
09.

10. | www.pdwadwokaci.com
02. [ sztuka profesjonalnego stosowania ]
Wysokość kar - przystająca do rzeczywistości
 Rozsądne i precyzyjne określenie wysokości kary umownej albo
sposobu jej obliczania ma istotne znaczenie. Wysokość kar
określamy często w powiązaniu z wartością kontraktu (od
wartości brutto, czy netto ?) lub z ilością dni opóźnienia/zwłoki.
Przepisy wymagają zastrzeżenia kary umownej w „określonej
sumie". Oznacza to nakaz wyrażenia jej kwotowo w chwili
zastrzegania. Jednocześnie nie oznacza to obowiązku podania
konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Można w
umowie określić karę pośrednio, przez wskazanie podstawy jej
naliczenia, w sposób pozwalający uznać jej ustalenie za dokonane
i zamknięte.
 Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar ani ich
kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym
świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy
zobowiązanie wieczne, niekończące się. Sprzeczne z obowiązkiem
określenia „sumy” na podstawie art. 483 KC.
 W ostatecznym rozrachunku, kara nie powinna być rażąco
wygórowania. Nie możemy dowolnie ustalać bardzo wysokich kar,
w oderwaniu od realiów kontraktu. W praktyce może okazać się,
że nie uda się wygrać w sądzie zbyt wysokich kar.
10.

11. | www.pdwadwokaci.com
03. [ sztuka profesjonalnego stosowania ]
 [Wszystko w jednym miejscu] Konsolidowanie zapisów o karach
umownych w odrębnym punkcie umowy, poświęconym kompleksowej
regulacji kar umownych ma duże znaczenie dla praktycznego posługiwania
się umową; w szczególności pozwala uprościć proces odkodowywania norm
zawartych w tekście umowy.
 [Obudowanie kar klauzulami modyfikującymi] Samo zastrzeżenie kary
w praktyce, powinno być uzupełnione o szereg klauzul doprecyzowujących
procedury oraz zasady jej naliczania lub ustalania wysokości. W
szczególności należy zwrócić uwagę, czy mamy w umowie następujące
zapisy :
 ograniczenia wysokość kar umownych, poprzez wyłączenie
możliwość ich kumulacji.
 procedury ograniczające w czasie możliwość zgłaszania
roszczeń z tytułu kar umownych.
 zakaz potrącania należności, wynikających z kar umownych z
należnościami z umowy.
 procedury zobowiązujące kontrahenta do wezwania do
zapłaty kar umownych (postawienie należności w stan
wymagalności)
11.

12. | www.pdwadwokaci.com
02. [ sztuka profesjonalnego stosowania ]
 [Kary, a ustanie umowy] Jak uniknąć utraty uprawnienia do naliczenia
kary umownej gdy umowa przestała obowiązywać ?
 Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie
przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w
umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od
umowy. Jeżeli więc umowa przewiduje karę umowną za zwłokę lub
opóźnienie w wykonaniu zobowiązania oraz karę umowną na wypadek
odstąpienia od umowy, oznacza to, że pierwsza z tych kar jest zastrzegana
jedynie za szkodę spowodowaną opóźnieniem lub zwłoką - jako jednych z
postaci nienależytego wykonania zobowiązania, które jednak zostanie
wykonane - natomiast drugi rodzaj kary umownej dotyczy rekompensaty za
szkodę doznaną przez wierzyciela wskutek niewykonania zobowiązania, w
następstwie odstąpienia od umowy, chociażby przyczyną wykonania tego
uprawnienia była wcześniejsza zwłoka dłużnika lub inne okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi dłużnik.*
* I ACa 1098/15 - wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 05-05-2016
12.

13. | www.pdwadwokaci.com
02. [ sztuka profesjonalnego stosowania ]
 [Transfer kar na podwykonawców].
W przypadku gdy część obowiązków umownych powierzamy
podwykonawcom lub dostawcom, warto w umowach z tymi
podmiotami, zadbać o zastosowanie regulacji, pozwalających na
przetransferowanie ryzyk związanych z karami na te podmioty. Jeśli
okaże się, że okoliczności uzasadniające naliczenie nam kar
umownych powstały z przyczyn leżących po stronie podwykonawców
lub dostawców, wówczas jesteśmy w stanie zminimalizować skutki
obciążenia karami umownymi i uzyskać ich równowartość od tychże
podmiotów.
13.

14. | www.pdwadwokaci.com
04. [ rewizja doświadczeń]
 [zasada sprawiedliwości] Swoboda działalności
gospodarczej jest zabezpieczana dwoma podstawowymi
dobrami. Są nimi pewność obrotu oraz ochrona zaufania. U
podstaw tych dóbr prawo wielokrotnie wskazuje na takie
wartości jak uczciwość, rzetelność kupiecką czy zasadę
lojalności. Prezentacji takich wartości oczekiwać należy od
każdego przedsiębiorcy profesjonalisty w ramach obrotu
gospodarczego, zaś do oceny tych postaw obligowany jest
sąd w ramach toczących się postępowań przy ocenie zdarzeń
w aspekcie roszczeń pieniężnych (np. kary umownej w
aspekcie art. 484 § 2 KC przy ocenie kwestii rażącego
wygórowania kary czy nawet w zakresie art. 5 KC).
Określenie w ustawie pojęcia rażącego wygórowania kary
identyfikowane być powinno z zakresem skutków, które
wywołuje określona kara w relacji do wartości dobra, które
dobrem tym jest chronione. Nieproporcjonalność bowiem
sankcji cywilnej zastosowanej wobec uczestników procesu
budowlanego narusza wartość podstawową w postaci
sprawiedliwości.*
* I ACa 250/15 - wyrok SA Kraków z dnia 07-05-2015
14.

15. | www.pdwadwokaci.com
04. [ rewizja doświadczeń]
 [Kara umowna, a zastrzeżenie gwarancyjne] Od kary
umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o
charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty
określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania
(niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek
okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności,
do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki
charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu
”za uchybienie terminu”, ”bez względu na przyczynę
niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania”*.
* I ACa 250/15 - wyrok SA Kraków z dnia 07-05-2015
15.

16. | www.pdwadwokaci.com
01. [ rewizja doświadczeń]
 W praktyce istnieją sposoby mitygowania ryzyk związanych z karami
umownymi, przed zawarciem umowy. Wśród nich wskazać należy między
innymi na: umiejętne negocjowanie zapisów o karach umownych,
proponowanie klauzul ograniczających ryzyka związane z naliczaniem kar,
pytania do SIWZ, odwołania do KIO.
 W przypadku naliczenia kary umownej i potrącenia jej z wynagrodzeniem
określonym w umowie, warto podjąć działania w celu zmiarkowania kary
umownej. W takim przypadku można w pierwszej kolejności podjąć rokowania
ugodowe, zaś w dalszej kolejności wystąpić na drogę sądową. Kara umowna
jest substratem odszkodowania - nie może prowadzić do
bezpodstawnego wzbogacenia uprawnionego.
 Praktyka sądowego miarkowania kar umownych wskazuje na całkiem wysoką
skuteczność roszczeń/zarzutów o miarkowanie kar umownych. Przepisy
określają przesłanki, miarkowania kary umownej, ale katalog kryteriów
pozwalających na jej zmniejszenie nie jest zamknięty. Miarkowanie kary
umownej jest instytucją tzw. prawa sędziowskiego. Ocena w tym zakresie, w
zależności od okoliczności sprawy, należy więc do sądu orzekającego.
 Możliwe jest obniżenie kary umownej w wypadkach przyczynienia się
wierzyciela do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez
na podstawie art. 362 KC.
16.

17. | www.pdwadwokaci.com
[JEDZ a kary umowne… ]
nomenklatura
z dyrektywy
odwołanie do
PZP
INSTRUKCJA PREZESA UZP

18. | www.pdwadwokaci.com
03. Dyrektywa 2014/24/UE a polska ustawa PZP
Dyrektywa wyklucza
wykonawcę: Ustawa wyklucza wykonawcę:
jeżeli wykonawca wykazywał
znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejszą
umową w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego
rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji
który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania
sposób implementacji
swoboda ustawodawcy w pewnym
zakresie
18.

19. Łukasz Dubicki
Partner / Adwokat
Telefon: +48 508.311.228
E-mail: lukasz.dubicki@pdwadwokaci.com
Pietrzyk Dubicki i Wspólnicy Sp. k.
Ul. Flory 9 lok. 1
00-586 Warszawa
Telefon: +48 (22) 646.22.80
Fax: +48 (22) 646.22.05
E-mail: sekretariat@pdwadwokaci.com
www.pdwadwokaci.com