Staatssteun- de algemene groepsvrijstelling en de mededeling staatssteun

1. Staatssteun in de provinciale praktijk: van infra
tot natuur, het kan maar niet te duur
Provinciedag / Utrecht
1 juni 2017
Prof. mr. P.H.L.M. (Pieter) Kuypers
Advocaat-partner AKD Brussel/Hoogleraar Europees en nationaal
aanbestedingsrecht
Mr Sammie Elbertsen
AKD Brussel

2. De bouwstenen: staatssteun in de provinciale
praktijk
Agenda
1. De Mededeling betreffende het begrip staatssteun
2. Onderneming
3. Voordeel
4. Interstatelijk handelsverkeer
5. Slot

3. Mededeling staatssteun
Inhoud
§ Waarom?
§ Inzicht in het toepassingsbereik van de staatssteunbegrippen
§ Zoveel mogelijk op basis van jurisprudentie van de Unierechter
- Indien niet mogelijk, geeft Commissie haar eigen visie weer
- 1. Onderneming
- 2. Staatsmiddelen
- 3. Voordeel
- 4. Selectiviteit
- 5. Beïnvloeding mededinging/interstatelijk handelsverkeer
3

4. Mededeling staatssteun
1. Politieke achtergrond: het waarom …
§ Onderdeel staatssteun moderniseringsprogramma (SAM)
- Verduidelijken en vereenvoudigen toepasselijke regels (extern);
- Versnellen besluitvormingsproces EC (intern)
2. Juridische status:
§ Commissie kan met een Mededeling bestaand beleid toelichten en de
kaders aangeven hoe het beleid geïnterpreteerd moet worden.
§ Verduidelijken en concretiseren wettelijk kader
§ Die interpretatie is niet bindend
§ Laat uitlegging door Unierechter onverlet: het laatste woord …
4

5. ‘Onderneming’
§ ‘elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en
de wijze waarop zij wordt gefinancierd.’
‒ De status van de entiteit in het nationale recht is niet bepalend;
‒ Een winstoogmerk is niet relevant, concurrentie op de markt volstaat;
‒ Een entiteit kan zowel economische als niet economische activiteiten verrichten, en wordt
alleen voor de economische activiteiten aangemerkt als onderneming.
§ ‘iedere activiteit die erin bestaat goederen of diensten op een markt aan te bieden,
is een economische activiteit’
§ ‘[er kan toch] sprake zijn van een economische activiteit wanneer andere
marktdeelnemers bereid en in staat zouden zijn de dienst [te verrichten]‘
5

6. ‘Onderneming’: niet-economische activiteit
§ Geval van niet-economische activiteit: geen onderneming, geen staatssteunregels,
‒ Overheidsgezag: politie, militaire installaties, luchtverkeersleiding
‒ Onderwijs door de staat gefinancierd en onder staatstoezicht (universiteiten)
‒ Cultuur c.q. erfgoed die kosteloos toegankelijk zijn voor het brede publiek
‒ Openbare infrastructuur die gratis toegankelijk is
§ Gemengd gebruik van zowel economische als niet-economische activiteiten: alleen
de financiering ter dekking kosten economische activiteit onder de staatssteunregels
§ Geval van gemengd gebruik met vooral niet-economische activiteiten: geen
staatssteunregels indien niet-economische de hoofdactiviteit is en economische
activiteit louter een ondersteunend karakter heeft.
‒ ondersteunende activiteiten van marginale omvang  niet meer 20%
6

7. ‘Onderneming’: Advocaat-Generaal
§ Katholieke kerk een onderneming?
Conclusie AG Kokott, 16 februari 2017:
‘Mochten de ondernemingsactiviteiten van de Congregación in vergelijking met haar sociaal,
cultureel en onderwijskundig gemotiveerde onderwijsactiviteiten geen noemenswaardige
omvang hebben, maar volledig ondergeschikt zijn, dan zou de veronderstelling gerechtvaardigd
zijn dat de Congregación per saldo geen economische activiteiten verricht.’
7

8. ‘Onderneming’: nationale rechters
Hof Den Haag 25 november 2014 (NWB) ECLI:NL:GHDHA:2014:3702:
“Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de
uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld,
handelt die instantie, wat deze activiteit betreft, als onderneming, terwijl bij een
economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden kan worden
gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de
uitoefening van deze bevoegdheden (HvJ EU 12 juli 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX2271).
“Dat denkbaar is dat wegbeheerders gebruik maken van een door een marktpartij op
de markt gebracht systeem laat onverlet dat, wanneer een wegbeheerder ervoor kiest
zelf een dergelijk systeem te ontwikkelen en in stand te houden, die keuze en de
uitvoering daarvan niet los kan worden gezien van de door die wegbeheerder
uitgevoerde publieke taak.”
8

9. ‘Onderneming’: nationale rechters
ABRvS 30 januari 2013 (OUN), ECLI:NL:RVS:2013:BY9933:
"Het aanbieden van een deeltijdse bachelorsopleiding in de rechten in de vorm van
afstandsonderwijs door de OUN, lijkt geen economische activiteit te vormen in zoverre
kan worden aangetoond dat de Nederlandse Staat, door de opleiding te financieren,
zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak jegens zijn bevolking vervult, en in
zoverre die financiering een aanzienlijk gedeelte van de kosten van deze opleiding
dekt, zodat er geen reëel verband bestaat tussen de feitelijke kosten van de litigieuze
opleiding en de eventuele particuliere vergoedingen die voor de opleiding worden
betaald. De OUN lijkt derhalve, voor wat de betrokken activiteiten betreft, geen
onderneming te zijn in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU, ondanks het
feit dat soortgelijke opleidingen door concurrerende particuliere organisaties worden
aangeboden.“
9

10. ‘Onderneming’: recreatie en toerisme
Levert subsidie voor ‘destinatiemarketing’ staatssteun op?
• Economische activiteit: marketing lijkt economische activiteit (deze activiteiten
worden door andere marktdeelnemers op de markt aangeboden). Dit geldt temeer
indien de subsidieontvanger een eigen belang heeft bij de marketing.
Levert een subsidie voor instandhouding en bevordering van
recreatiemogelijkheden c.q. landschappen staatssteun op?
• Mogelijk geen (volledige) economische activiteit: band met de publieke, culturele
taak van de overheid? Geen verdienmodel of commerciële component en publiek
toegankelijk? Zie ook Besluit van de Commissie SA.34891 (2012/N)
10

11. ‘Voordeel’
§ Een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden –
d.w.z. zonder overheidsingrijpen – niet had verkregen.
‒ Niet alleen positieve economische voordelen (subsidie), maar ook het verlichten van
economische lasten (belastingvrijstelling).
§ Alleen de gevolgen van de maatregel voor de onderneming zijn relevant, niet de
oorzaken, redenen of doeleinden van de overheidsmaatregel.
§ MEO-beginsel: het beslissende element is de vraag of de overheidsinstanties
hebben gehandeld zoals een marktdeelnemer in een markteconomie in een
vergelijkbare situatie had gedaan.
11

12. ‘Voordeel’: let ook op indirect voordeel
Randnummer 115 Mededeling Staatssteun:
“Een voordeel kan worden verleend aan andere ondernemingen dan die waaraan de
staatsmiddelen rechtstreeks worden overgedragen (indirect voordeel). Een maatregel
kan ook zowel een direct voordeel voor de begunstigde onderneming zijn als een
indirect voordeel voor andere ondernemingen, bijvoorbeeld ondernemingen die op
een verder activiteitsniveau actief zijn. De directe begunstigde van het voordeel kan
ofwel een onderneming zijn of een entiteit (natuurlijke persoon of rechtspersoon) die
geen economische activiteiten uitoefent.”
12

13. Voordeel: let ook op indirect voordeel
Voorbeeld: door overheden gefinancierde fondsen
13

14. ‘Interstatelijk handelsverkeer’
Misverstanden:
§ Indien sprake is van (selectieve) bevoordeling van een onderneming wordt
beïnvloeding interstatelijk handelsverkeer door EC niet snel aangenomen.
§ Er moet worden vastgesteld dat de steun het handelsverkeer daadwerkelijk beïnvloed,
[Nee, het is voldoende dat die steun het handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden.]
§ Niet noodzakelijk dat de steunontvanger zelf aan het interstatelijk handelsverkeer
deelneemt, ook instandhouding binnenlands aanbod kan handelsverkeer beïnvloeden.
14

15. ‘Interstatelijk handelsverkeer’
HvJ EU 21 december 2016, zaak C-76/15:
‘Het handelsverkeer kan worden geacht te worden beïnvloed wanneer steun de positie
van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in dat
handelsverkeer versterkt. De begunstigde onderneming hoeft daarbij niet zelf deel te
nemen aan het handelsverkeer tussen lidstaten.’
Conclusie AG Kokott, 21 februari 2017 (Spaanse katholieke kerk):
‘De omstandigheid dat het steunbedrag betrekkelijk gering of de begunstigde
onderneming vrij klein is, sluit namelijk niet a priori de mogelijkheid uit dat het
handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed.’
§ In dit geval betrof het steun ter hoogte van €23.000,-.
15

16. ‘Interstatelijk handelsverkeer’
Mededeling Staatssteun:
“Beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten mag echter niet louter
hypothetisch zijn of worden aangenomen. Vastgesteld moet worden waarom de
maatregel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer
tussen de lidstaten kán beïnvloeden, op grond van de voorzienbare effecten van de
maatregelen “.
16

17. ‘Interstatelijk handelsverkeer’
§ Infrastructuur met puur lokaal karakter: mogelijk geen beïnvloeding interstatelijk
handelsverkeer
‒ overwegend lokaal verzorgingsgebied;
‒ marginale beïnvloeding grensoverschrijdende investeringen
Zoals: lokale recreatievoorzieningen, zorgvoorzieningen, kleine havens.
§ Voorbeelden: Besluiten Europese Commissie april 2015
‒ Haven Lauwersoog (SA.39403)
‒ Glenmore Lodge (SA.37963)
HvJ EU heeft hierover nog niet geoordeeld.
17

18. ‘Interstatelijk handelsverkeer’
Rb. Rotterdam 10 juni 2016 (RIF010), (ECLI:NL:RBROT:2016:4329):
“De verwijzing van eisers naar de Commissiebeschikking van 2 augustus 2002 kan
hen evenmin baten. Daarbij werd uit de documentatie afgeleid dat het Themapark een
actief beleid heeft gevoerd om bezoekers uit het buitenland aan te trekken.
[Het onderhavige] initiatief is bedoeld om het centrum van Rotterdam voor de
Rotterdammers zelf aantrekkelijker te maken. In dat kader heeft een groot aantal
Rotterdammers voor dit project gekozen, zoals voor het jaar 2013 is gekozen voor de
Schaatsbaan Rotterdam. Uit de omstandigheid dat de gemeente Rotterdam op
nummer 4 staat in de top 10 steden die men volgens de reisgids Lonely Planet in
2016 moet hebben gezien, kan niet worden afgeleid dat dit door de golfsurfbaan
komt, temeer niet nu deze in 2016 nog niet operationeel zal zijn.”
18

19. ‘Interstatelijk handelsverkeer’
• Rb. Amsterdam 9 september 2013 (MuzyQ) (ECLI:NL:RBAMS:2013:5591):
“De rechtbank is van oordeel dat [eisers] het (potentiële) effect van de steun op de
tussenstaatse handel – mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door De
Gemeente – onvoldoende heeft onderbouwd.
Gesteld noch gebleken is dat er thans daadwerkelijk internationale activiteiten worden
ontplooid door MuzyQ of dat er internationale artiesten zijn die speciaal naar MuzyQ
komen om te repeteren. MuzyQ opereert op een lokale, mogelijk regionale markt en
(potentiële) invloed op de tussenstaatse handel kan derhalve niet zonder meer
worden aangenomen.”
19

20. To come:
§ Wetsvoorstel terugvordering staatssteun
‒ Het doel van het wetsvoorstel is te bewerkstelligen dat staatssteun die van de Europese
Commissie teruggevorderd moet worden, ook daadwerkelijk teruggevorderd kan worden.
‒ Het wetsvoorstel voorziet in een eenduidige nationaalrechtelijke grondslag en regeling voor
terugvordering van staatsteun. Dit ter vervanging van de huidige situatie. Op dit moment
bestaat in Nederland een veelheid aan meer of minder toereikende nationaalrechtelijke
grondslagen, regelingen en rechtsgangen.
20

21. Wij houden liever geen afstand tot
staatssteun….
Vragen?