הרצאתו של רו"ח (משפטן) ישי כהן בנושא מיזוגים ורכישות, מנגנוני שימור ומגבלות על מייסדים ועובדי מפתח

1. 1
‫מרצה‬:‫רו‬"‫ח‬(‫משפטן‬)‫כהן‬ ‫ישי‬-‫שותף‬

2. 2
2
‫נושאים‬
‫מיזוגים‬‫ורכישות‬-‫תיקון‬242‫לפקודה‬.
‫מנגנוני‬‫שימור‬‫ומגבלות‬‫על‬‫מייסדים‬‫ועובדי‬‫מפתח‬
‫חוזר‬5/2017:
Reverse Vesting
Holdback

3. 3
1 3

4. 4
‫ה‬ ‫חלק‬ ‫תיקון‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)
‫הוראות‬‫חלק‬‫ה‬2‫לפקודה‬,‫שנחקק‬‫בשנת‬1994‫בתיקון‬94‫לפקודה‬,‫קובעות‬
‫את‬‫הכללים‬‫והתנאים‬‫בהם‬‫שינויי‬‫מבנה‬‫כגון‬‫מיזוג‬‫חברות‬,‫פיצול‬‫והעברת‬
‫נכסים‬‫לחברה‬‫תמורת‬‫מניות‬‫בה‬‫לא‬‫יחויבו‬‫במס‬‫בעת‬‫השינוי‬‫או‬‫העברה‬.
‫חלק‬‫זה‬‫של‬‫הפקודה‬‫עוסק‬‫במקרים‬‫בהם‬‫למרות‬‫שישנה‬‫מכירה‬‫של‬‫נכס‬
‫שבעקבותיה‬‫ישנו‬‫אירוע‬‫מס‬,‫נשמרת‬‫למעשה‬‫הבעלות‬‫הכלכלית‬‫בנכסים‬
‫המועברים‬‫ואין‬‫מימוש‬‫כלכלי‬‫אמיתי‬‫המצדיק‬‫חיוב‬‫המס‬.
‫באוגוסט‬2017‫במסגרת‬‫תיקון‬242‫לפקודה‬‫עברה‬‫סדרת‬‫תיקונים‬
‫בהוראות‬‫חלק‬‫ה‬2‫לפקודה‬‫שמטרתה‬‫הגמשת‬‫המגבלות‬‫הקבועות‬‫בהוראות‬
‫אלה‬,‫הרחבת‬‫האפשרויות‬‫של‬‫כניסת‬‫משקיעים‬‫לחברה‬,‫מימוש‬‫זכויות‬,
‫מתן‬‫אפשרות‬‫לביצוע‬‫שינויי‬‫מבנה‬‫מורכבים‬‫והסרת‬‫חסמים‬‫נוספים‬‫בדין‬
‫הקיים‬.

5. 5
‫ה‬ ‫חלק‬ ‫תיקון‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)
‫עיקרי‬‫התיקון‬:
.1‫שינוי‬‫זכויות‬‫בתקופת‬‫המגבלות‬-‫כידוע‬‫בכל‬‫הוראות‬‫חלק‬‫ה‬2
‫נקבעה‬‫תקופה‬‫בת‬‫שנתיים‬"(‫התקופה‬‫הנדרשת‬"‫או‬"‫תקופת‬
‫המגבלות‬)"‫בה‬‫על‬‫הצדדים‬‫לשינוי‬‫המבנה‬‫לשמור‬‫על‬‫הבעלות‬
‫הכלכלית‬‫בנכסים‬‫המועברים‬‫ובזכויות‬‫בחברה‬,‫פרט‬‫לשינויים‬
‫מסוימים‬‫במגבלות‬‫שנקבעו‬‫במפורש‬‫בחוק‬.
•‫צימצום‬‫המגבלות‬‫האמורות‬,‫כך‬‫שבמהלך‬‫תקופת‬‫המגבלות‬
‫תתאפשר‬‫מכירת‬‫בעלי‬‫זכויות‬‫וכן‬‫הקצאת‬‫זכויות‬(‫לרבות‬
‫זכויות‬‫חדשות‬‫לקיימים‬),‫ובלבד‬‫שזכויותיהם‬‫לא‬‫יפחתו‬‫מ‬-
25%!
•‫מיזוג‬‫בין‬‫חברת‬‫אם‬‫לבת‬‫ב‬-100%‫יוסרו‬‫לחלוטין‬‫המגבלות‬
‫בעת‬‫הקצאה‬‫ומכירת‬‫זכויות‬‫בחברת‬‫האם‬(‫הקולטת‬)‫לאחר‬
‫המיזוג‬.

6. 6
‫ה‬ ‫חלק‬ ‫תיקון‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)
.2‫תשלום‬‫במזומן‬‫מאת‬‫החברה‬‫הקולטת‬‫לבעלי‬‫מניותיה‬‫של‬
‫חברה‬‫מעבירה‬/‫נעברת‬‫במיזוג‬-‫הדין‬‫הקיים‬‫שולל‬‫פטור‬‫במצב‬
‫בו‬‫מבוצע‬‫גם‬‫תשלום‬‫במזומן‬.
‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫תוסר‬‫המגבלה‬‫האמורה‬‫על‬‫שינויי‬‫מבנה‬,‫וזאת‬
‫בכפוף‬‫לסייגים‬‫המורים‬‫כי‬‫שינוי‬‫המבנה‬‫הנוסף‬‫ייעשה‬
‫לתכלית‬‫עסקית‬‫וכלכלית‬.‫לפיכך‬‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫תתאפשר‬,
‫בכפוף‬‫לאישור‬‫המנהל‬,‫העברת‬‫תמורה‬‫במזומן‬‫בהיקף‬‫שלא‬
‫יעלה‬‫על‬40%‫מהתמורה‬‫הכוללת‬(‫שניתנה‬‫לבעלי‬‫הזכויות‬
‫המעבירים‬)‫ובכפוף‬‫לתנאים‬‫שמטרתם‬‫לוודא‬‫כי‬‫אין‬‫מדובר‬
‫בעסקת‬‫מימוש‬.
‫יש‬‫לציין‬‫כי‬‫בכל‬‫מקרה‬‫מרכיב‬‫המזומן‬‫במיזוג‬‫ימוסה‬‫באופן‬
‫מלא‬‫במועד‬‫המיזוג‬.

7. 7
‫ה‬ ‫חלק‬ ‫תיקון‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)
.3‫ביצוע‬‫שינוי‬‫מבנה‬‫לאחר‬‫שינוי‬‫מבנה‬‫בתקופת‬‫המגבלות‬-‫כיום‬
‫שינוי‬‫מבנה‬‫נוסף‬‫שנעשה‬‫בחברה‬‫בתקופת‬‫המגבלות‬‫ייחשב‬
‫להפרת‬‫המיזוג‬‫ה‬"‫פטור‬".‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫ניתן‬‫יהיה‬‫לבצע‬‫שינויי‬
‫מבנה‬‫נוספים‬‫בתקופת‬‫המגבלות‬‫תוך‬‫קיום‬‫תכלית‬‫כלכלית‬
‫ובהתאם‬‫לאישור‬‫המנהל‬‫מראש‬.
.4‫ביטול‬‫דרישה‬‫למתן‬‫אישור‬‫מראש‬‫מהמנהל‬-‫לעניין‬‫מיזוג‬‫בדרך‬
‫של‬‫החלפת‬‫מניות‬(‫סעיף‬103‫כ‬‫לפקודה‬)‫ופיצול‬(‫סעיף‬105‫א‬(2)
‫לפקודה‬),‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫ניתן‬‫להסתפק‬‫בעניין‬‫זה‬‫בדיווח‬‫לפקיד‬
‫השומה‬‫תוך‬30‫יום‬‫ממועד‬‫המיזוג‬‫או‬‫הפיצול‬.‫עם‬‫זאת‬,‫לעניין‬
‫מיזוג‬‫בו‬‫החברה‬‫הקולטת‬‫הינה‬‫חברה‬‫זרה‬‫ובפיצול‬‫אופקי‬‫הדרישה‬
‫לאישור‬‫המנהל‬‫נותרה‬‫בעינה‬.

8. 8
.5‫קיצור‬‫תקופת‬‫המגבלות‬‫בעת‬‫מיזוג‬‫בדרך‬‫של‬‫החלפת‬‫מניות‬(‫סעיף‬
103‫כ‬)-‫מוצע‬‫שתימשך‬‫לתקופה‬‫של‬‫שנתיים‬‫ממועד‬‫המיזוג‬,‫במקום‬
‫תקופה‬‫של‬‫שנתיים‬‫מתום‬‫שנת‬‫המס‬‫בה‬‫בוצע‬‫המיזוג‬,‫כפי‬‫שקבוע‬
‫כיום‬.
.5‫צמצום‬‫המגבלות‬‫החלות‬‫לעניין‬‫קיזוז‬‫הפסדים‬-‫עיוות‬‫מס‬‫ידוע‬‫קיים‬
‫בסעיף‬103‫ח‬‫לפקודה‬‫בו‬‫המחוקק‬‫בחר‬‫להגביל‬‫את‬‫קיזוזי‬‫ההפסדים‬‫של‬
‫חברה‬‫קולטת‬‫ונעברת‬‫וזאת‬‫ע‬"‫י‬‫מגבלת‬‫קיזוז‬‫של‬‫לא‬‫יותר‬‫מ‬-20%‫מסך‬
‫הפסדי‬‫כל‬‫החברות‬‫המשתתפות‬‫במיזוג‬‫או‬50%‫מההכנסה‬‫החייבת‬
‫בקולטת‬,‫כנמוך‬‫שבהם‬.
‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫מגבלת‬‫קיזוז‬‫הפסדים‬‫זו‬,‫ביחס‬‫להפסדי‬‫חברה‬‫קולטת‬,
‫לא‬‫תחול‬‫במקרים‬‫בהם‬‫הקולטת‬‫מחזיקה‬‫במלוא‬‫הזכויות‬‫במעבירה‬
‫ושוויה‬‫של‬‫הקולטת‬‫עולה‬‫על‬‫פי‬‫תשע‬‫משווי‬‫החברה‬‫המעבירה‬.
‫כמו‬-‫כן‬,‫התיקון‬‫קובע‬‫כי‬‫הסדר‬‫זה‬‫יחול‬‫גם‬‫לגבי‬‫המגבלה‬‫על‬‫קיזוז‬
‫הפסדים‬‫בעקבות‬‫פיצול‬‫לחברה‬‫קיימת‬(‫לפי‬‫סעיף‬105‫ט‬).
‫תיקון‬‫ה‬ ‫חלק‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)

9. 9
.7‫השוואת‬‫הגבלות‬‫הקיימות‬‫בעניין‬‫קיזוז‬‫הפסדים‬-‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫תורחב‬
‫מגבלת‬‫קיזוז‬‫ההפסדים‬‫הקבועה‬‫במסגרת‬‫סעיף‬104‫ה‬(‫ג‬)‫לפקודה‬(‫אי‬
‫התרת‬‫קיזוז‬‫רווח‬/‫הפסד‬‫הון‬‫שנצמח‬‫עקב‬‫מכירת‬‫נכס‬‫שהועבר‬‫במשך‬
‫שנתיים‬‫ממועד‬‫העברה‬),‫ותעמוד‬‫על‬‫תקופה‬‫של‬‫חמש‬‫שנים‬‫בדומה‬
‫להסדר‬‫הקיים‬‫בסעיף‬104‫ח‬(‫ד‬()1).
‫כן‬‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫נקבע‬‫ברוח‬‫זו‬‫תיקון‬‫גם‬‫לעניין‬‫סעיף‬103‫כ‬-‫מיזוג‬‫בדרך‬
‫של‬‫החלפת‬‫מניות‬.
.8‫הרחבת‬‫האפשרויות‬‫לביצוע‬‫העברות‬‫נכס‬‫ע‬"‫י‬‫שותפים‬‫בשותפות‬‫או‬
‫בעלים‬‫משותפים‬‫בנכס‬-‫סעיף‬104‫ב‬(‫א‬)‫מאפשר‬‫העברת‬‫נכס‬‫בבעלות‬
‫משותפת‬‫או‬‫נכס‬‫בבעלות‬‫שותפות‬‫בפטור‬‫ממס‬‫רק‬‫אם‬‫הועברו‬‫חברה‬
‫חדשה‬‫שהוקמה‬‫לצורך‬‫כך‬.‫על‬‫פי‬‫התיקון‬‫תתאפשר‬‫העברה‬‫לפי‬‫סעיף‬
104‫ב‬(‫א‬)‫לפקודה‬‫גם‬‫לחברות‬‫קיימות‬‫ולא‬‫רק‬‫לחדשות‬.
‫ה‬ ‫חלק‬ ‫תיקון‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)

10. 10
.9‫הקלה‬‫בתנאי‬‫תכלית‬‫ופעילות‬‫עסקית‬‫בשינוי‬‫מבנה‬-‫על‬‫פי‬
‫התיקון‬‫נקבע‬‫כי‬‫המטרה‬‫העיקרית‬‫של‬‫המיזוג‬‫הינה‬‫לאפשר‬
‫ניהול‬‫ותפעול‬‫מאוחד‬‫של‬‫פעילותן‬–‫לפיכך‬‫גם‬‫חברות‬‫שאינן‬
‫בעלות‬‫הכנסה‬‫מעסק‬‫יכולות‬‫להיות‬‫צד‬‫לשינוי‬‫מבנה‬(‫ובלבד‬
‫שיש‬‫להן‬‫או‬‫פעילות‬‫מסחרית‬–‫כגון‬‫דמי‬‫שכירות‬,‫או‬‫פוטנציאל‬
‫לפעילות‬‫מסחרית‬).
.10‫הקלות‬‫לעניין‬‫הנפה‬‫ע‬"‫פ‬104‫ג‬‫של‬‫איגוד‬‫מקרקעין‬-‫התיקון‬
‫מאפשר‬‫למעשה‬‫הנפה‬‫של‬‫איגוד‬‫מקרקעין‬‫ע‬"‫פ‬104‫ג‬.
‫ה‬ ‫חלק‬ ‫תיקון‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)

11. 11
‫תיקון‬‫ה‬ ‫חלק‬2‫לפקודה‬(‫מיזוגים‬-‫פיצולים‬)
‫תחולה‬:
.1‫התיקון‬‫יחול‬‫על‬‫שינוי‬‫מבנה‬‫שנעשה‬‫מיום‬‫הפרסום‬(6/8/2017)‫ואילך‬.
.2‫התיקון‬,‫בהיבטים‬‫שהוזכרו‬‫במבזק‬‫זה‬‫בעניין‬‫ירידה‬‫בשיעור‬‫ההחזקה‬‫עד‬‫ל‬-
25%,‫יחול‬‫גם‬‫על‬‫שינויי‬‫מבנה‬‫שנעשו‬‫לפני‬‫יום‬‫הפרסום‬‫ובלבד‬,‫שביום‬
‫הפרסום‬‫התקיימו‬‫לגבי‬‫בעלי‬‫הזכויות‬‫התנאים‬‫שחלו‬‫ערב‬‫התיקון‬‫ונמסרה‬‫על‬
‫כך‬‫הודעה‬‫למנהל‬‫עד‬‫תום‬‫תקופת‬‫המגבלות‬.
.3‫התיקון‬‫לא‬‫יחול‬‫על‬‫שינויי‬‫מבנה‬‫שנעשו‬‫לפני‬‫יום‬‫הפרסום‬,‫בהיבטים‬‫אחרים‬,
‫לדוגמא‬,‫תיקון‬‫סעיף‬104‫ב‬(‫א‬()1)‫המאפשר‬,‫לאחר‬‫התיקון‬,‫העברת‬‫נכס‬‫ע‬"‫י‬
‫בעליו‬‫המשותפים‬‫לחברה‬‫חדשה‬‫או‬‫חברה‬‫קיימת‬,‫יחול‬‫על‬‫העברות‬,‫שנעשו‬
‫עובר‬‫למועד‬‫הפרסום‬,‫רק‬‫לחברות‬‫חדשות‬.
.4‫כנ‬"‫ל‬‫בעניין‬‫חברת‬‫אם‬‫בהעברת‬‫מניות‬‫לפי‬‫סעיף‬104‫ג‬‫לפקודה‬(‫יחול‬‫על‬
‫העברות‬‫שבוצעו‬‫עובר‬‫לתיקון‬‫לחברה‬‫המחזיקה‬‫ב‬-100%‫מהמניות‬,‫בלבד‬).

12. 12
1 12

13. 13
‫מבוא‬
‫חיזוק‬‫הקשר‬‫בין‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫מפתח‬‫של‬‫חברות‬‫הזנק‬,‫בינם‬‫לבין‬‫עצמם‬‫ובינם‬
‫לבין‬‫החברות‬‫עצמן‬‫ו‬/‫או‬‫ביניהם‬‫ובין‬‫משקיעים‬.
‫הסכמת‬‫המייסדים‬‫ועובדי‬‫המפתח‬‫להחיל‬‫על‬‫עצמם‬‫מגבלות‬‫בקשר‬‫עם‬‫בעלותם‬‫על‬
‫מניותיהם‬‫בחברה‬‫או‬‫על‬‫זכאותם‬‫לקבל‬‫תמורה‬‫בגין‬‫מכירת‬‫מניותיהם‬‫בחברה‬.
‫הבטחת‬‫מעורבותם‬‫הפעילה‬‫בחברה‬‫במהלך‬‫תקופת‬‫המגבלות‬.
‫מנגנונים‬‫אלה‬‫יוצרים‬"‫אפליה‬‫לרעה‬"‫של‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬,‫ביחס‬‫לבעלי‬
‫מניות‬‫אחרים‬.

14. 14
‫מבוא‬
‫החוזר‬‫מתייחס‬‫לשני‬‫מנגנונים‬‫עיקריים‬Reverse Vesting‫ו‬-Holdback,‫אשר‬
‫משמשים‬‫מייסדים‬,‫משקיעים‬‫ורוכשים‬,‫בעיקר‬‫בחברות‬‫הזנק‬.
‫החוזר‬‫מתייחס‬‫למניות‬,‫אשר‬‫בבעלותם‬‫אותם‬‫מייסדים‬‫ממועד‬‫הקמת‬‫החברה‬‫ו‬/‫או‬
‫מקורן‬‫בהענקות‬‫תחת‬‫הוראות‬‫סעיף‬102‫לפקודת‬‫מס‬‫הכנסה‬(‫נוסח‬‫חדש‬),‫התשכ‬"‫א‬-
1961(‫להלן‬:"‫הפקודה‬)"‫במסלול‬‫רווח‬‫הון‬‫בהקצאה‬‫באמצעות‬‫נאמן‬‫או‬‫בהקצאות‬
‫כנגד‬‫השקעה‬‫בחברה‬‫בשווי‬‫שוק‬.
‫בהקצאת‬‫מניות‬‫חדשה‬‫שלא‬‫במועד‬‫הקמת‬‫החברה‬,‫ללא‬‫תמורה‬‫או‬‫כנגד‬‫תמורה‬
‫הנמוכה‬‫משווי‬‫השוק‬‫של‬‫המניות‬‫ההפרש‬‫ככל‬‫הנראה‬‫יסווג‬‫כהכנסת‬‫עבודה‬‫לפי‬
‫סעיף‬2(2)‫לפקודה‬.

15. 15
‫ה‬ ‫מנגנון‬-Reverse Vesting
‫מנגנון‬‫ה‬-Reverse Vesting‫מגדיר‬‫את‬‫התנאים‬‫ותקופת‬‫המגבלות‬‫במהלכה‬
‫לחברה‬‫ו‬/‫או‬‫לבעלי‬‫מניות‬‫אחרים‬‫בחברה‬‫עומדת‬‫הזכות‬‫לרכוש‬‫בחזרה‬‫את‬‫כל‬‫או‬
‫חלק‬‫ממניות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬.
‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫מפתח‬‫זכאים‬‫גם‬‫לאורך‬‫תקופת‬‫ה‬-Reverse Vesting,‫לכל‬
‫הזכויות‬‫המוקנות‬‫להם‬‫מכוח‬‫החזקתם‬‫במניות‬‫כאמור‬,‫לרבות‬‫זכויות‬‫לדיבידנד‬,
‫זכויות‬‫הצבעה‬‫וכיו‬"‫ב‬.
‫המצב‬‫השכיח‬‫בו‬‫הזכות‬‫לרכוש‬‫את‬‫מניות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫מתעוררת‬
‫מכוח‬‫מנגנון‬‫ה‬-Reverse Vesting‫הוא‬‫התפטרות‬‫או‬‫פיטוריי‬‫המייסד‬/‫עובד‬
‫המפתח‬.‫עם‬‫זאת‬,‫בדרך‬‫כלל‬‫בהסכמים‬‫נקבע‬(‫בדרך‬‫כלל‬‫בהסכמים‬‫אשר‬‫נחתמו‬
‫במסגרת‬‫עסקת‬‫השקעה‬)‫כי‬‫המגבלות‬‫תוסרנה‬‫והבעלות‬‫במניות‬‫תישאר‬‫בידי‬
‫המייסד‬/‫עובד‬‫המפתח‬‫במקרים‬‫של‬‫מוות‬,‫נכות‬,‫בפיטורין‬‫של‬‫המייסד‬/‫עובד‬.

16. 16
‫ה‬ ‫מנגנון‬-Reverse Vesting
‫המפתח‬‫בנסיבות‬‫שאינן‬‫עולות‬‫לכדי‬‫הגדרת‬"cause"(‫דהיינו‬,‫נסיבות‬‫חמורות‬
‫המוגדרות‬‫בהסכם‬‫והקשורות‬‫למעשה‬‫או‬‫מחדל‬‫חמורים‬‫של‬‫העובד‬),‫או‬
‫בהתפטרות‬‫של‬‫המייסד‬/‫עובד‬‫המפתח‬‫הנובעת‬‫מסיבות‬‫המוגדרות‬‫כ‬"‫מוצדקות‬",
‫כגון‬‫שינוי‬‫מהותי‬‫לרעה‬‫באופי‬‫התפקיד‬,‫הפחתה‬‫משמעותית‬‫בשכר‬‫העבודה‬(‫לרוב‬,
‫כזו‬‫שאינה‬‫חלק‬‫מהורדת‬‫שכר‬‫רוחבית‬‫בחברה‬‫או‬‫בחטיבה‬‫בה‬‫מועסק‬
‫המייסד‬/‫עובד‬‫המפתח‬),‫העברת‬‫משרדי‬‫החברה‬‫למקומות‬‫רחוקים‬‫וכיו‬"‫ב‬.
‫כמו‬‫כן‬,‫נהוג‬‫לבטל‬‫את‬‫המנגנון‬‫האמור‬‫בעת‬‫הנפקה‬,‫מכירת‬‫כל‬‫הזכויות‬‫בחברה‬
(Event Exit)‫ו‬/‫או‬‫מכירת‬‫השליטה‬‫בחברה‬.
‫במסגרת‬‫מנגנון‬‫ה‬-Reverse Vesting‫נקבע‬‫מראש‬‫גם‬‫המחיר‬‫בו‬‫תהיה‬
‫החברה‬/‫בעלי‬‫מניות‬‫האחרים‬‫רשאים‬‫לרכוש‬‫את‬‫המניות‬.‫הרכישה‬‫תהא‬‫ללא‬
‫תמורה‬‫או‬‫בתמורה‬‫לערכן‬‫הנקוב‬‫של‬‫המניות‬‫או‬‫בתמורה‬‫השווה‬‫למחיר‬‫ששולם‬‫על‬
‫ידי‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫כאשר‬‫רכשו‬‫את‬‫המניות‬.

17. 17
‫החלת‬ ‫של‬ ‫במקרה‬ ‫החלים‬ ‫המס‬ ‫היבטי‬
‫ה‬ ‫מנגנון‬-Reverse Vesting
‫בכפוף‬‫לעמידה‬‫בתנאים‬‫המפורטים‬‫בחוזר‬‫ההכנסה‬‫תסווג‬‫כרווח‬‫הון‬‫ולא‬‫כהכנסה‬
‫פירותית‬:
‫המנגנון‬‫נקבע‬‫מראש‬‫ובכתב‬‫במועד‬‫ייסוד‬‫החברה‬(‫או‬‫בסמוך‬‫למועד‬‫ובלבד‬‫שלא‬
‫חלפה‬‫חצי‬‫שנה‬‫ממועד‬‫ייסוד‬‫החברה‬)‫ו‬/‫או‬‫אגב‬‫השקעה‬‫מהותית‬‫בחברה‬‫בלבד‬.
‫לעניין‬‫הוראות‬‫חוזר‬‫זה‬,‫יראו‬‫השקעה‬‫מהותית‬‫בחברה‬‫השקעה‬‫במסגרתה‬‫הונפקו‬
‫למשקיעים‬‫לפחות‬5%‫מהון‬‫המניות‬‫המונפק‬‫של‬‫החברה‬‫אחרי‬‫ההקצאה‬.
‫החברה‬‫ו‬/‫או‬‫בעלי‬‫המניות‬‫האחרים‬‫בחברה‬‫בלבד‬‫הם‬‫אלו‬‫הרוכשים‬‫את‬‫המניות‬
‫מאותו‬‫המייסד‬/‫עובד‬‫מפתח‬,‫וזאת‬‫ללא‬‫תמורה‬‫או‬‫בתמורה‬‫לערכן‬‫הנקוב‬.
‫מניות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫הן‬‫מניות‬‫רגילות‬‫המסווגות‬‫כמכשירים‬‫הוניים‬
(‫ולא‬‫כהתחייבות‬),‫ואינן‬‫מסווגות‬‫כמניות‬‫בכורה‬‫או‬‫כמניות‬‫נדחות‬‫או‬‫מניות‬‫הנהלה‬
‫או‬‫מניות‬‫הניתנות‬‫לפדיון‬(‫למעט‬‫פדיון‬‫ללא‬‫תמורה‬‫או‬‫תמורת‬‫ערך‬‫נקוב‬).

18. 18
‫ה‬ ‫מנגנון‬-Holdback
‫מנגנון‬‫ה‬-Holdback‫הפך‬‫שכיח‬‫בשנים‬‫האחרונות‬‫ומשמש‬‫את‬‫הרוכשים‬‫של‬
‫החברות‬,‫ככלי‬‫המאפשר‬‫להם‬‫למצות‬‫את‬‫הערך‬‫מעסקת‬‫הרכישה‬‫ולשמר‬‫את‬
‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫בחברה‬‫או‬‫בחברה‬‫אחרת‬‫בקבוצה‬.
‫בהתאם‬‫למנגנון‬‫ה‬-Holdback,‫התמורה‬,‫כולה‬‫או‬‫חלקה‬,‫המשולמת‬‫בגין‬‫מכירת‬
‫מניות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬,‫בין‬‫במזומן‬‫ובין‬‫במניות‬‫של‬‫החברה‬‫הרוכשת‬(‫או‬
‫חברה‬‫קשורה‬‫לה‬),‫מופקדת‬‫בנאמנות‬‫או‬‫מוחזקת‬‫בידי‬‫החברת‬‫הרוכשת‬,‫למשך‬
‫תקופה‬‫מסוימת‬(‫להלן‬:"‫תמורת‬‫ה‬-Holdback)".
‫תמורת‬‫ה‬-Holdback‫משוחררת‬‫למייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫בהדרגה‬‫או‬‫בפעימה‬
‫אחת‬,‫בכפוף‬‫להמשך‬‫העסקתם‬‫בחברה‬‫או‬‫בחברה‬‫אחרת‬‫בקבוצה‬.

19. 19
‫בית‬‫המשפט‬‫קבע‬‫כי‬‫התמורה‬‫הנוספת‬‫הנה‬‫טובת‬‫הנאה‬‫שהתקבלה‬‫על‬‫ידי‬‫אנשי‬
‫המפתח‬‫בזיקה‬‫ליחסי‬‫עובד‬‫מעביד‬‫על‬‫רקע‬‫היותם‬‫עובדים‬,‫ומשכך‬‫מדובר‬‫בהכנסת‬
‫עבודה‬‫לפי‬‫סעיף‬2(2)‫לפקודה‬.‫נקבע‬,‫כי‬:"‫גם‬‫אם‬‫התמורה‬‫הנוספת‬‫שולמה‬‫למערערים‬
‫ללא‬‫קשר‬‫לעבודתם‬‫בפועל‬,‫יש‬‫לראות‬‫את‬‫התשלום‬‫כהכנסת‬‫עבודה‬‫מאחר‬‫שמתקיימת‬
‫זיקה‬‫ישירה‬‫בין‬‫העסקתם‬‫על‬‫ידי‬‫חברת‬IBM‫לבין‬‫התמורה‬‫הנוספת‬".
‫בית‬‫המשפט‬‫לא‬‫הפריד‬‫במפורש‬‫בין‬‫שני‬‫הסכומים‬(‫הסכום‬‫עד‬‫מחיר‬‫המניה‬‫בעסקה‬
‫והתמורה‬‫הנוספת‬,‫אשר‬‫שולמה‬‫מעבר‬‫למחיר‬‫המניה‬‫כאמור‬),‫וניתן‬‫היה‬‫להבין‬‫כי‬‫יש‬
‫לסווג‬‫את‬‫הסכום‬‫הכולל‬,‫כטובת‬‫הנאה‬‫או‬‫תשלום‬‫ממעביד‬‫לעובד‬,‫אשר‬‫מהווה‬‫הכנסת‬
‫עבודה‬(‫אף‬‫שהכוונה‬‫הייתה‬‫לסווג‬‫רק‬‫את‬‫התמורה‬‫הנוספת‬‫כהכנסת‬‫עבודה‬).
‫כי‬‫ביום‬‫י‬'‫בשבט‬‫התשע‬"‫ז‬(6.2.17)‫ניתנה‬‫החלטת‬‫בית‬‫המשפט‬‫העליון‬‫כי‬‫לאחר‬
‫ששמעו‬‫את‬‫טיעוני‬‫הצדדים‬‫הוצע‬‫למערער‬‫לחזור‬‫מן‬‫הערעור‬‫והוא‬‫קיבל‬‫את‬‫הצעת‬‫בית‬
‫המשפט‬.
‫ע‬"‫מ‬47255-01-14‫שומה‬ ‫פקיד‬ ‫נגד‬ ‫הלמן‬ ‫חיים‬
‫אביב‬ ‫תל‬4

20. 20
‫שימוש‬ ‫של‬ ‫במקרה‬ ‫החלים‬ ‫המס‬ ‫היבטי‬
‫ה‬ ‫במנגנון‬-Holdback
‫תמורת‬‫ה‬-Holdback‫המשתלמת‬‫למייסדים‬/‫עובדי‬‫מפתח‬,‫וזאת‬‫עד‬‫למחיר‬‫המניה‬,
‫כפי‬‫שנקבע‬‫בעסקת‬‫הרכישה‬,‫תתחייב‬‫במס‬‫כרווח‬‫הון‬‫לכל‬‫דבר‬‫ועניין‬,‫ובתנאי‬
‫שמדובר‬‫במניות‬,‫אשר‬‫אילו‬‫היו‬‫נמכרות‬‫טרום‬‫קביעת‬‫מנגנון‬‫זה‬,‫היה‬‫הרווח‬‫ממכירתן‬
‫מסווג‬‫כרווח‬‫הון‬.
‫בהתקיים‬‫כל‬‫התנאים‬‫הבאים‬‫תסווג‬‫תמורת‬‫ה‬-Holdback‫כחלק‬‫מהתמורה‬‫בעד‬
‫המניות‬‫ותתחייב‬‫במס‬‫רווח‬‫הון‬:
‫מניות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫הן‬‫מניות‬‫רגילות‬‫המסווגות‬‫כמכשירים‬‫הוניים‬
(‫ולא‬‫כהתחייבות‬),‫ואינן‬‫מסווגות‬‫כמניות‬‫בכורה‬‫או‬‫מניות‬‫נדחות‬‫או‬‫מניות‬‫הנהלה‬
‫או‬‫מניות‬‫הניתנות‬‫לפדיון‬(‫למעט‬‫פדיון‬‫ללא‬‫תמורה‬‫או‬‫תמורת‬‫ערך‬‫נקוב‬).‫כמו‬‫כן‬,
‫המניות‬‫זהות‬‫בזכויותיהן‬‫לשאר‬‫המניות‬‫מאותו‬‫סוג‬.‫וכן‬:‫המניות‬‫מקנות‬‫זכויות‬
‫לדיבידנד‬,‫זכויות‬‫הצבעה‬‫וזכות‬‫להשתתף‬‫בנכסי‬‫החברה‬‫במקרה‬‫של‬‫פירוק‬.‫כמו‬
‫כן‬,‫מדובר‬‫במניות‬,‫אשר‬‫אילו‬‫היו‬‫נמכרות‬‫טרום‬‫קביעת‬‫מנגנון‬‫זה‬,‫היה‬‫הרווח‬
‫ממכירתן‬‫מסווג‬‫כרווח‬‫הון‬.

21. 21
‫שימוש‬ ‫של‬ ‫במקרה‬ ‫החלים‬ ‫המס‬ ‫היבטי‬
‫ה‬ ‫במנגנון‬-Holdback
‫לגבי‬‫מניות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫הנמכרות‬‫במסגרת‬‫העסקה‬‫הן‬‫הוחזקו‬
‫בידיהם‬‫במשך‬‫תקופה‬‫של‬12‫חודשים‬‫לפחות‬‫טרם‬‫יום‬‫חתימת‬‫העסקה‬.
‫מניות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫נמכרות‬‫במסגרת‬‫עסקת‬‫מכירה‬‫של‬‫כלל‬‫הזכויות‬
‫בחברה‬‫לרבות‬‫במסגרת‬‫שינוי‬‫מבנה‬.
‫במסגרת‬‫עסקת‬‫רכישת‬‫החברה‬‫שיעור‬‫הזכויות‬‫בחברה‬‫המוחזק‬‫על‬‫ידי‬‫מייסדים‬
‫ועובדי‬‫מפתח‬‫שיהיה‬‫כפוף‬‫למנגנון‬‫ה‬-Holdback,‫אינו‬‫עולה‬‫על‬50%‫מסך‬‫כל‬
‫הזכויות‬‫המוחזקות‬‫על‬‫ידם‬.
‫תמורת‬‫ה‬-Holdback‫אינה‬‫תגמול‬‫נוסף‬,‫אלא‬‫מהווה‬‫חלק‬‫בלתי‬‫נפרד‬‫מהתמורה‬
‫עבור‬‫מניות‬‫החברה‬‫הנגזרת‬‫משווי‬‫החברה‬‫כפי‬‫שנקבע‬‫בין‬‫הצדדים‬‫לעסקה‬.
‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫יקבלו‬‫שכר‬‫ראוי‬(‫אשר‬‫לא‬‫יפחת‬‫ממשכורתם‬‫בחברה‬
‫טרם‬‫העסקה‬),‫בתמורה‬‫לעבודתם‬‫בחברה‬‫או‬‫בחברה‬‫אחרת‬‫בקבוצה‬.

22. 22
‫שימוש‬ ‫של‬ ‫במקרה‬ ‫החלים‬ ‫המס‬ ‫היבטי‬
‫ה‬ ‫במנגנון‬-Holdback
‫החברה‬‫הרוכשת‬‫תייחס‬‫בדיווחי‬‫המס‬‫שלה‬‫את‬‫תשלום‬‫תמורת‬‫ה‬-Holdback
‫כתשלום‬‫עבור‬‫מניות‬‫המוכרים‬‫במסגרת‬‫העסקה‬‫ולא‬‫כתשלום‬‫שכר‬‫בגין‬‫עבודתם‬.
‫החברה‬‫הרוכשת‬‫לא‬‫תתבע‬‫הוצאה‬‫בישראל‬‫לצורכי‬‫מס‬,‫בגין‬‫תשלום‬‫תמורת‬‫ה‬-
Holdback.
‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫ידווחו‬‫על‬‫מכירת‬‫מניותיהם‬‫בחברה‬‫לפקיד‬‫השומה‬‫וככל‬‫וכל‬
‫התמורה‬‫בעסקה‬‫היא‬‫במזומן‬‫תשולם‬‫מקדמת‬‫המס‬‫בגין‬‫מלוא‬‫התמורה‬‫המיוחסת‬
‫למייסדים‬/‫עובדי‬‫מפתח‬(‫לרבות‬‫חלקם‬‫בתמורת‬‫ה‬-Holdback).‫במקרה‬‫בו‬‫התמורה‬,
‫כולה‬‫או‬‫חלקה‬,‫היא‬‫במניות‬‫ו‬/‫או‬‫זכויות‬‫אחרות‬‫של‬‫החברה‬‫הרוכשת‬,‫הרי‬‫שיחולו‬‫על‬
‫תמורה‬‫זו‬‫הוראות‬‫סעיף‬‫קטן‬‫זה‬‫או‬‫הוראות‬‫חלק‬‫ה‬1‫לפקודה‬‫או‬‫חלק‬‫ה‬2‫לפקודה‬,‫לפי‬
‫העניין‬.
‫ככל‬‫שמי‬‫מהמייסדים‬/‫עובדי‬‫מפתח‬‫לא‬‫יקבל‬‫חלק‬‫מתמורת‬‫ה‬-Holdback,‫יהיה‬‫אותו‬
‫מייסד‬/‫עובד‬‫מפתח‬‫רשאי‬‫לתקן‬‫את‬‫דיווחיו‬‫לשנת‬‫המס‬‫בו‬‫אירעה‬‫המכירה‬,‫והמס‬‫בגין‬
‫אותו‬‫חלק‬‫מתמורת‬‫ה‬-Holdback,‫שלא‬‫השתלם‬‫למייסד‬/‫עובד‬‫מפתח‬‫בסופו‬‫של‬‫דבר‬,
‫יושב‬‫לו‬‫כשהוא‬‫נושא‬‫ריבית‬‫והפרשי‬‫הצמדה‬‫מתום‬‫אותה‬‫שנת‬‫מס‬‫ועד‬‫ליום‬‫ההחזר‬
‫בהתאם‬‫להוראות‬‫הפקודה‬.

23. 23
‫שימוש‬ ‫של‬ ‫במקרה‬ ‫החלים‬ ‫המס‬ ‫היבטי‬
‫ה‬ ‫במנגנון‬-Holdback
‫למען‬‫הסר‬‫ספק‬,‫לא‬‫יותרו‬‫בידי‬‫החברה‬‫ו‬/‫או‬‫בעלי‬‫מניותיה‬‫ו‬/‫או‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬
‫המפתח‬‫כל‬‫הוצאות‬‫לפי‬‫סעיף‬17‫לפקודה‬,‫בגין‬‫מנגנון‬‫ה‬-Holdback.
‫מובהר‬,‫כי‬‫ככל‬‫שתמורת‬‫ה‬-Holdback‫שתשולם‬‫למייסדים‬/‫עובדי‬‫מפתח‬‫תהא‬‫גבוהה‬
‫מהמחיר‬‫למניה‬‫מאותו‬‫סוג‬‫לו‬‫זכאים‬‫בעלי‬‫המניות‬‫בחברה‬(‫למעט‬‫בשל‬‫ריבית‬‫או‬‫רווחים‬
‫שנצמחו‬‫על‬‫תמורת‬‫ה‬-Holdback‫במהלך‬‫התקופה‬),‫יסווג‬‫ההפרש‬‫כאמור‬‫כהכנסת‬
‫עבודה‬‫אשר‬‫יתחייב‬‫במס‬‫לפי‬‫סעיף‬2(2)‫לפקודה‬.

24. 24
‫הוראות‬‫נוספות‬
‫העמדה‬‫האמורה‬‫לא‬‫תחול‬‫במקרים‬‫הבאים‬:
‫החברה‬‫הרוכשת‬,‫אגב‬‫יישום‬‫מנגנון‬‫ה‬-Holdback,‫הנה‬"‫קרוב‬"‫כהגדרתו‬‫בסעיף‬88
‫לפקודה‬,‫של‬‫החברה‬‫או‬‫של‬‫בעלי‬‫מניותיה‬,‫לרבות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬,‫או‬‫של‬
‫תאגידים‬‫הקשורים‬‫לחברה‬.
‫ממועד‬‫התאגדותה‬,‫החברה‬‫הייתה‬‫בשלב‬‫כלשהו‬‫גוף‬‫שקוף‬‫לצורכי‬‫מס‬.
‫במועד‬‫מכירת‬‫המניות‬,‫אגב‬‫יישום‬‫מנגנון‬‫ה‬-Holdback,‫בעלי‬‫המניות‬‫המחזיקים‬
‫ברוב‬‫ההון‬‫המוקצה‬‫בחברה‬,‫לרבות‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬,‫הם‬‫קרובים‬‫זה‬‫לזה‬
‫כהגדרת‬‫המונח‬"‫קרוב‬"‫בסעיף‬88‫לפקודה‬.
‫החברה‬‫ו‬/‫או‬‫המייסדים‬/‫עובדי‬‫המפתח‬‫קיבלו‬‫בעבר‬‫החלטת‬‫מיסוי‬‫מרשות‬‫המסים‬
‫הנוגעת‬‫למניות‬‫מושא‬‫חוזר‬‫זה‬.

25. 25
‫רבה‬ ‫תודה‬
‫ארצי‬,‫חיבה‬,‫אלמקייס‬,‫כהן‬-‫פתרונות‬‫בע‬ ‫מיסוי‬"‫מ‬
‫גן‬ ‫רמת‬:‫טלפון‬03-6134111,‫פקס‬03-6133113
‫חיפה‬:04-9118181,‫פקס‬:04-9118188
www.ahec-tax.co.il