EULA та договір постачання програмної продукції. Правова природа Зеров К.О.

1. EULA та Договір
постачання
програмної
продукції
edited 12.03.2021
К. Зеров

2. EULA (1)
© Hobbit, WB

3. ЗУ «Про авторське право і суміжні права»
Стаття 24. Вільне копіювання, модифікація і декомпіляція комп’ютерних програм
1. Особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником
комп’ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, яка має
авторське право на цю програму:
1) внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її
функціонування на технічних засобах особи, яка використовує ці програми, і
вчинення дій, пов’язаних з функціонуванням комп’ютерної програми
відповідно до її призначення, зокрема запис і збереження в пам’яті комп’ютера,
а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено угодою з автором чи
іншою особою, яка має авторське право;
EULA (2)

4. перелік умов щодо обмеженого використання
комп'ютерної програми за її функціональним
призначенням
EULA (3)

5. LICENSES?
SHRINK-WRAP («ОБГОРТКОВА»)
Shrink-wrap licenses refer to a license associated with a physical product that is effective the moment you take the
shrink-wrap off of it. Shrink-wrap is the process of shrinking clear cellophane around a package’s physical box. It used
to be far more common for software to be shrink-wrapped but as digital distribution grows, shrink-wrap licenses are on
the decline.
CLICK-WRAP
This is a license agreement that a user digitally agrees to, typically by clicking an “I agree” button. The act of clicking
with a computer mouse serves as an understanding of the agreement. The example of agreeing to the Steam terms of
service by clicking the “I agree” box is an example of a click-wrap license.
BROWSE-WRAP
Browser-wrap licenses are when a consumer agrees to a license without actively affirming their agreement. For
example, when a user is viewing a blog, by viewing the site you are inherently agreeing to the terms of viewing the site
even if you haven’t necessarily viewed the terms and conditions or privacy policy listed on the site.
https://odinlaw.com/overview-licenses-shrink-wrap-vs-click-wrap-vs-browse-wrap-
licenses/
EULA (4)

6. EULA (5)
ЗА ЗАГАЛЬНИМ ПРАВИЛОМ спрямовані не на надання прав інтелектуальної власності – ці
права залишаються за виробником комп’ютерної програми.
Власникові носія надається можливість використовувати програму шляхом її встановленні на
власному комп’ютері.
Але це право і так йому надане у силу договору купівлі продажу копії комп’ютерної програми та
положень чинного законодавства.
Тобто, по суті, права інтелектуальної власності не надаються особі, яка придбала носій програми.
Вони залишаються у виробника – розробника
комп’ютерної програми.*
Кодинець А.О.

7. Ліцензія - обмежене право на встановлення та використання функціональності ПЗ, що надається Вам
Компанією ABBYY на умовах простої (невиключної) ліцензії відповідно до умов цієї Ліцензійної угоди.
Надання Ліцензії
1.1. Відповідно до умов цієї Ліцензійної угоди Компанія ABBYY надає Вам обмежену невиключну
Ліцензію на встановлення і використання функціональності ПЗ з урахуванням всіх обмежень і
обсягу Ліцензії, які містяться в цій Ліцензійній угоді, в програмних і (або) апаратних ліцензійних
ключах, наданих Компанією ABBYY, у самому ПЗ і (або) в окремій письмовій угоді між Вами і
Компанією ABBYY або Партнером Компанії ABBYY та (або) в документації, наданої Вам при
продажу ПО. У будь-якому випадку окрема письмова угода між Вами і Партнером Компанії ABBYY
не повинна перевищувати обсяг ліцензії та обмеження, зазначені в цій Ліцензійній угоді та (або) в
окремій угоді з Компанією ABBYY та (або) накладати додаткові зобов'язання на Компанію ABBYY.
Умови, що містяться в документації, яка надана Вам Партнером Компанії ABBYY при продажу ПЗ,
не повинні суперечити умовам цієї Ліцензійної угоди, окремої угоди з Компанією ABBYY, і
письмових документів Компанії ABBYY, що регулюють умови використання та (або) продажу ПЗ.
Всі умови цієї Ліцензійної угоди поширюються як на ПЗ у цілому, так і на кожний компонент ПЗ
окремо, а також на документацію для Кінцевого користувача, за винятком включеного до ПЗ
програмного забезпечення третіх осіб, у відношенні до якого діють власні ліцензійні умови, як
визначено в розділі 15.

8. Не вважаються роялті платежі, отримані: ПК 14.1.225.
як винагорода за використання комп’ютерної програми, якщо умови використання
обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене
кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим
споживачем");
за придбання примірників (копій, екземплярів) об’єктів інтелектуальної власності, у
тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним
призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника
(копії, екземпляра);
за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на
їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим
споживачем;
ППП (1)

9. - за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких
містяться об’єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому
цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;
- за передачу прав на об’єкти права інтелектуальної власності, якщо умови
передачі прав на об’єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка
отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права
інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення,
моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо
промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли
таке оприлюднення (розголошення) є обов’язковим згідно із законодавством
України;
ППП (2)

10. 26-1. Тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від
оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної
продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається
роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14
цього Кодексу.
ППП (3)

11. Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться:
результат комп’ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної,
прикладної, розважальної та/або навчальної комп’ютерної програми (їх компонентів),
а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;
примірники (копії, екземпляри) комп’ютерних програм, їх частин, компонентів у
матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або
посилань для завантаження комп’ютерної програми та/або їх частин, компонентів
у формі коду (кодів) для активації комп’ютерної програми чи в іншій формі;
будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу
комп’ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків,
доповнень протягом певного періоду часу;
криптографічні засоби захисту інформації.
ППП (4)

12. Наказ Мінфін України від 31.12.2020 № 842 Про затвердження Узагальнюючої податкової консультації з
деяких питань оподаткування податком на додану вартість
https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0842201-20#Text
Ряд Індивідуальних податкових консультацій*
ЦК України
ПК України
Наказ Міністерства доходів і зборів України від 07.10.2013 № 536
Про затвердження Узагальнюючої податкової консультації щодо особливостей оподаткування
податком на додану вартість операцій з постачання програмної продукції
https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0536810-13#Text
ППП (5)

13. § 3. Поставка
Стаття 712. Договір поставки
1. За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується
передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій
діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним
використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
2. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено
договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
ППП (6)

14. Операції з постачання програмної продукції з переданням права власності на таку продукцію (згідно
з договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності) звільняються від
оподаткування податком на додану вартість незалежно від того, чи постачається така продукція на
матеріальних носіях, чи передається покупцеві іншим шляхом, в т. ч. і з використанням мережі
Інтернет, електронною поштою або іншими засобами передачі інформації.
ФОРМА передачі ПП
УПК від 07.10.2013 № 536
ППП (7)

15. У разі якщо згідно з умовами цивільно-правового договору платником податку -
постачальником надається доступ покупцю до відповідного контенту у
звуковій, текстовій або графічній формах, розміщеного на WAP - порталі і/або
НТТР, та скориставшись таким доступом покупець отримує програмну
продукцію (її копію), то для цілей оподаткування ПДВ операція з надання
доступу до такого контенту розцінюється як операція з постачання програмної
продукції, яка звільняється від оподаткуванню ПДВ відповідно до пункту
261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ.
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v2183872-18#Text
ППП (8)
Проблематика надання доступу до ПП (1)

16. У разі якщо згідно з умовами цивільно-правового договору платником податку -
постачальником надається доступ покупцю до програмної продукції, у тому числі онлайн-
сервісу (інтернет-сервісу, інтернет-платформи), та скориставшись таким доступом платник
отримує програмну продукцію (її копію), то для цілей оподаткування ПДВ операція з
надання доступу до онлайн- сервісу (інтернет-сервісу, інтернет-платформи) розцінюється як
операція з постачання програмної продукції, яка звільняється від оподаткуванню ПДВ
відповідно до пункту 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ.
У разі якщо згідно з умовами цивільно-правового договору під наданням платником податку -
постачальником доступу покупцю до програмної продукції, у тому числі онлайн-сервісу
(інтернет-сервісу, інтернет-платформи), розуміється виключно надання права на здійснення
аналізу якості сигналу мережі стільникового зв’язку, збору статистичних даних щодо наданих
телекомунікаційних послуг та інших аналогічних дій без фактичного постачання покупцю
програмної продукції (її копії), то операція з надання такого доступу розцінюється як операція з
надання послуг із здійснення аналізу якості сигналу мережі стільникового зв’язку, збору
статистичних даних щодо наданих телекомунікаційних послуг та інших аналогічних дій, яка
підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленому порядку за ставкою 20 відсотків.
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
Проблематика надання доступу до ПП (2) ППП (9)

17. У разі, якщо згідно з умовами цивільно-правового договору під наданням доступу до відповідного
контенту розуміється виключно надання права на пошук, обробку і отримання (завантаження) інформації
(у тому числі телевізійної продукції, фільмів, музичних та літературних творів тощо) та інші аналогічні дії,
що здійснюються за допомогою такого контенту без фактичного постачання платнику (покупцю)
програмної продукції чи без надання права на використання програмної продукції, то операція з надання
такого доступу розцінюється як операція з надання послуг із пошуку, обробки, отримання інформації та
інших аналогічних дій, яка підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленок у порядку
ІПК від 26.09.2019 №408 /6/99-00-07-03-02-15/ІПК
У разі якщо згідно з умовами цивільно-правового договору під наданням платником податку -
постачальником доступу покупцю до відповідного контенту у звуковій, текстовій або графічній
формах, розміщеного на WAP - порталі і/або НТТР, розуміється виключно надання права на пошук,
обробку, отримання інформації та інші аналогічні дії, що здійснюються за допомогою такого
контенту, без фактичного постачання покупцю програмної продукції (її копії), то операція з надання
такого доступу розцінюється як операція з надання послуг із пошуку, обробки, отримання
інформації та інших аналогічних дій, яка підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленому
порядку за ставкою 20 відсотків.
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
Проблематика надання доступу до ПП (3) ППП (10)

18. Якщо постачальник надає користувачеві доступ до онлайн-сервісу за допомогою мережі Інтернет (наприклад,
поштового сервісу чи онлайн-редактора тексту) і стягує за це плату, то така операція є постачанням програмної
продукції в розумінні положень пункту 26-1 підрозділу 2 розділу XX Кодексу і звільняється від оподаткування
податком на додану вартість.
Це SAAS?
У свою чергу, якщо фактично доступ надається до певного контенту, який існує в електронній формі (наприклад,
до телевізійної продукції, фільмів, музичних, літературних творів), така операція не є постачанням програмної
продукції в розумінні положень пункту 26-1 підрозділу 2 розділу XX Кодексу, а відповідні операції оподатковуються
податком на додану вартість у загальновстановленому порядку.
УПК від 31.12.2020 № 842
https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0842201-20#Text
Проблематика надання доступу до ПП (4) ППП (11)

19. Проблематика співвідношення EULA / Ліцензії / ППП (1)
У випадку якщо постачається примірник комп'ютерної програми з
наданням (постачанням) ліцензії, яка є переліком умов щодо
обмеженого використання такої комп'ютерної програми за її
функціональним призначенням та одночасно є складовою постачання
самої комп'ютерної програми, то така операція звільняється від
оподаткування податком. При цьому режим звільнення від
оподаткування податком застосовується на всіх етапах постачання
примірника комп'ютерної програми: від особи, яка її створила, до
споживача.
УПК від 07.10.2013 № 536
ППП (12)

20. ТОБТО,
Умови щодо обмеженого використання КП ( EULA) можуть бути додатком до
основного договору ППП
Проблематика співвідношення EULA / Ліцензії / ППП (2)
ППП (13)

21. Проблематика співвідношення EULA / Ліцензії / ППП (3)
• обмежені функціональним призначенням
• відтворення не обмежене кількістю копій
• Чи відтворення не обмежено використанням кінцевим споживачем
ППП (14)

22. У разі якщо згідно з ліцензійним договором умови використання програмної продукції (комп’ютерної
програми та/або її компонентів) не обмежені функціональним призначенням такої продукції і її
відтворення не обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання та/або умови
передачі права на розповсюдження примірників програмної продукції передбачають надання права
на їх відтворення або якщо їх відтворення не обмежено використанням кінцевим споживачем, то
отримання платежу як винагороди за надання вказаного права на використання програмної
продукції/розповсюдження примірників програмної продукції для цілей оподаткування ПДВ
визначається як роялті та відповідно така операція не є об’єктом оподаткування ПДВ.
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
Проблематика співвідношення EULA / Ліцензії / ППП (4)
ППП (15)

23. У разі якщо згідно з ліцензійним договором умови використання програмної продукції (комп’ютерної
програми та/або її компонентів) обмежені функціональним призначенням такої програми і її
відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання
"кінцевим споживачем") та/або умови передачі права на розповсюдження примірників програмної
продукції не передбачають надання права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено
використанням кінцевим споживачем, то отримання платежу як винагороди за надання права на
використання такої програмної продукції/розповсюдження примірників програмної продукції не буде
вважатися роялті, а такий платіж є оплатою вартості поставленої програмної продукції
(комп’ютерної програми та/або її компонентів), у тому числі її копій, операція з постачання якої
звільняється від оподаткування ПДВ відповідно до пункту 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
Проблематика співвідношення EULA / Ліцензії / ППП (5)
ППП (16)

24. Виконання робіт та передача прав (1)
Чи звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з
постачання послуг (виконання робіт) із розробки програмної продукції чи її
компонентів, якщо виконавці таких послуг (робіт) не набувають права власності
на таку програмну продукцію в процесі її створення, а після завершення
виконання таких послуг (робіт) право власності на готову програмну продукцію
(її компоненти) набуде замовник?
Ні, не звільняються, оскільки звільненню від оподаткуванню підлягають операції
з постачання програмної продукції, під час яких відбувається перехід права
власності на програмну продукцію від постачальника до покупця. У зазначеній
ситуації виконавець таких послуг не отримує право власності на програмну
продукцію, а тому не відбувається операція з постачання програмної продукції.
УПК від 07.10.2013 № 536
ППП (17)

25. У разі якщо виконавці послуг (робіт) із розробки програмної продукції чи її
компонентів не набувають права власності на таку програмну продукцію в процесі її
створення, а після завершення виконання таких послуг (робіт) право власності на
готову програмну продукцію (її компоненти) набуде замовник, то операції з
постачання таких послуг (виконання робіт) не звільняються від оподаткування ПДВ
згідно з пунктом 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ та відповідно оподатковуються
ПДВ у загальновстановленому порядку за основною ставкою, оскільки звільненню
від оподаткуванню ПДВ підлягають операції з постачання програмної продукції, під
час яких відбувається перехід права власності на програмну продукцію від
виконавця до замовника.
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
Виконання робіт та передача прав (2) ППП (18)

26. Чи звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання результатів
комп'ютерного програмування у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них?
Якщо при постачанні результатів комп'ютерного програмування у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-
сервісів постачальник передає/надає замовнику майнові права інтелектуальної власності (у тому числі,
право користування, право відчуження тощо) на такі об'єкти, така операція звільняється від оподаткування
податком на додану вартість згідно з пунктом 26-1 підрозділу 2 розділу XX ПК України.
Передача прав
УПК 31.12.2020 № 842
ППП (19)

27. Якщо технічна підтримка (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків)
програмної продукції (комп'ютерних програм), що здійснюється її виробником, є складовою
постачання програмної продукції, то операції з постачання програмної продукції, до складу вартості
якої входять послуги з технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та
усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) звільняються від оподаткування
податком на додану вартість.
Якщо послуги з технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення
недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) не входять до складу вартості програмної
продукції та постачаються не її виробниками, то вони оподатковуються податком на додану вартість у
загальновстановленому порядку за основною ставкою.
УПК від 07.10.2013 № 536
Технічна підтримка
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
ППП (20)

28. У разі якщо внаслідок постачання послуг (виконання робіт), пов’язаних із програмною
продукцією, відбуваються будь-які зміни у програмній продукції’ (у т. ч. оновлення, додатки,
доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких
оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу), то такі операції для цілей
оподаткування ПДВ розглядаються як операції з постачання програмної продукції (окремих її
елементів та/або компонентів) та не підлягають оподаткуванню ПДВ відповідно до підпункту
196.1.6 пункту 196.1 статті 196 розділу V ПКУ або пункту 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ (в
залежності від умов постачання програмної продукції, визначених у цивільно-правовому
договорі).
У разі якщо внаслідок постачання послуг (виконання робіт), пов’язаних із програмною
продукцією, не відбувається жодних змін у програмній продукції (у т. ч. встановлення,
налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків, інформаційно-консультаційна
підтримка), то операції з постачання таких послуг оподатковуються ПДВ у
загальновстановленому порядку за ставкою 20 відсотків.
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
Доопрацювання
ППП (21)

29. Операція з постачання систем та/або устаткування/обладнання, невід'ємною складовою яких є
програмна продукція, не віднесені до операцій з постачання товарів/послуг, до яких застосовуються
податкові пільги з ПДВ. Відповідно при здійсненні таких операцій платники податків зобов'язані
здійснювати нарахування та сплату ПДВ за такими операціями на загальних підставах, визначених
для постачання товарів/послуг в Україні.
Лише у випадку, якщо програмна продукція була поставлена підприємством -
постачальником як окремий елемент поставки та на таку продукцію передано право
власності (згідно з договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної
власності), то така операція звільняється від оподаткування ПДВ як операція з постачання
програмної продукції згідно з пунктом 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ.
ІПК від 16.05.2018 р. N 2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК
Постачання обладнання
Операції з постачання систем та/або устаткування/обладнання, складовою яких є програмна продукція без
виділення окремої її вартості (тобто, постачання програмної продукції не як окремого елемента поставки), є
операціями з постачання товарів/послуг, при здійсненні яких платник податку зобов'язаний здійснити
нарахування та сплату податку на додану вартість у загальновстановленому порядку.
УПК від 07.10.2013 № 536
ППП (22)

30. (С) Зеров К. 2019-2021
Зеров Костянтин Олександрович, к.ю.н.
097 777 22 33
c.zerov@gmail.com