De rechtspositie van de payrollwerknemer bij de overheid eindversie

De rechtspositie van de
payrollwerknemer bij de overheid
Vrijdag 30 mei 2014
Joost Knaap
10530541
Joost.Knaap@student.uva.nl
Begeleider: dr.mr. J.P.H. Zwemmer

2
Voorwoord
Payrolling. Het houdt de gemoederen zowel in de rechtspraak, de rechtswetenschap én de politiek flink
bezig. Dit is wat mij trok in het onderwerp en waarom ik er besloot een scriptie over te schrijven, het is
veelzijdig en een ‘onontgonnen’ terrein. Het was interessant (maar ook lastig) om alle ontwikkelingen bij
te houden, in 2013 bogen vele rechters zich over de payrollconstructie en ook in 2014, tijdens het
schrijven van de scriptie verschenen er nog nieuwe uitspraken. Maar het is gelukt, de scriptie is af!
Met het inleveren van deze scriptie komt er een einde aan mijn studententijd. Ik heb met veel plezier de
master Arbeidsrecht gevolgd aan de UvA, vooral het prettige contact met studenten en docenten droeg
hier in sterke mate aan bij. Op deze plek wil ik vooral mijn scriptiebegeleider, Johan Zwemmer,
bedanken. Zijn enthousiasme en constructieve feedback tijdens het schrijfproces hebben mij veel
geholpen. Het eindresultaat ligt nu voor u.
Amsterdam, mei 2014

3
Inhoudsopgave
Inleiding.........................................................................................................................................................4
Hoofdstuk 1: Payrolling algemeen................................................................................................................6
Definitie van payrolling.............................................................................................................................6
Voordelen voor werkgever .......................................................................................................................7
Vijf vormen van payrolling........................................................................................................................7
Valt payrolling onder artikel 7:690 BW?...................................................................................................8
Wie is de werkgever?..............................................................................................................................11
Verbondenheidscriterium………………………………………………………………………………………………………………….12
Payrolling volgens politiek en sociale partners.......................................................................................14
Samenvatting…………………………………………………………………………………………………………………………………….14
Hoofdstuk 2: Lagere rechtspraak................................................................................................................16
Rechter neemt arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer .......................16
Rechter neemt geen arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer…………….17
Samenvatting…………………………………………………………………………………………………………………………………….20
Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de ambtenaar......................................................................................21
Ambtelijke aanstelling...........................................................................................................................211
Assmann arresten………………………………………………………………………………………………………………………………22
Samenvatting………………………………………………………………………………………………………..…………………………..24
Hoofdstuk 4: is de payrollwerknemer bij de overheid ambtenaar?...........................................................25
Aanstellingsbesluit……………………………………………………………………………………………………………………………..25
Rechtsbescherming……………………………………………………………………………………………………………………………26
Conclusie.....................................................................................................................................................28
Literatuurlijst…………………………………………………………………………………………………………………………………………29

4
Inleiding
Payrolling heeft de afgelopen jaren een hoge vlucht genomen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Bij de
payrollconstructie (die gelijkenis vertoont met de juridische figuur van uitzending) heeft een werkgever
zijn personeel niet direct in dienst, maar neemt een payrollbedrijf het juridische werkgeverschap op
zich. Dit fenomeen is al enige jaren onderwerp van debat, zowel in de juridische literatuur als in de
politiek.1
Tegenstanders stellen dat het doel van de payrollconstructie enkel het omzeilen van
werknemersbescherming is. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren lijkt een tendens zichtbaar te
zijn waarbij de rechter door payrollconstructies ‘heenkijkt’ (de rechter oordeelt dat er formeel gezien
wel een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerkgever en werknemer bestaat, maar ‘verzacht’ de
gevolgen hiervan door de opdrachtgever verantwoordelijk te houden voor de verplichtingen die uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeien) of zelfs (in de recente rechtspraak) helemaal geen
arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer aanneemt. In plaats daarvan
betitelt de rechter de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de werknemer als arbeidsrelatie.
Een uitspraak die centraal staat in deze scriptie is recente zaak BDG/Staat der Nederlanden
waarbij het een overheidsinstantie was die een deel van zijn personeelsbestand in dienst had via een
payrollbedrijf.2
Deze opdrachtgever was Agentschap NL (tegenwoordig Rijksdienst voor Ondernemend
Nederland), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken. Het geschil dat aan de Rechtbank
wordt voorgelegd ontstaat op het moment waarop Agentschap NL de overeenkomst met het
payrollbedrijf opzegt en een nieuw payrollbedrijf in de arm neemt. Het is onduidelijk wie
verantwoordelijk is voor de door de payrollwerknemers bij het eerste payrollbedrijf opgebouwde verlof-
en vakantieaanspraken: payrollbedrijf 1, payrollbedrijf 2 of Agentschap NL. De Rechtbank Den Haag
oordeelt in lijn met eerdere uitspraken van de kantonrechters Enschede en Amsterdam3
dat Agentschap
NL de werkgever is en niet een van beide payrollbedrijven. Het probleem (waar de rechter zich
overigens niet over uitlaat) dat nu ontstaat is het volgende. Boek 7 titel 10 (betreffende de
arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW) is niet van toepassing op personen in
dienst van publiekrechtelijke lichamen. Artikel 7:615 BW bepaalt immers: ‘De bepalingen van deze titel
zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap
of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking
door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard.’ Dit brengt mee dat
de payrollwerknemers die volgens de kantonrechter eigenlijk in dienst zijn van Agentschap NL in een
zwart gat dreigen te vallen: ze kunnen namelijk niet via een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn bij
Agentschap NL, terwijl ze ook geen werknemer zijn van het payrollbedrijf. Als ze geen werknemer zijn,
wat zijn ze dan wel? Hierover gaat deze scriptie.
1
Zie bijvoorbeeld 'Losvaste arbeidskrachten. Rechter neemt de rol van beschermer op zich', De Volkskrant 26
november 2013.
2
Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749.
3
Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630;
Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144. Zie hoofdstuk 2 voor een uitgebreide beschrijving van deze
arresten.

5
De centrale vraag die beantwoord zal worden is dan ook: is de payrollwerknemer die werkzaam is bij
de overheid ambtenaar?
Het is wellicht een spoiler om het hier al te vermelden, maar ik betoog inderdaad dat dit het geval is. In
het eerste hoofdstuk zal de payrollconstructie nader toegelicht worden en worden de verschillende
visies die in de literatuur over het onderwerp bestaan behandeld. Het gaat hier bijvoorbeeld om de
vragen als: valt de payrollconstructie onder de definitie van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690
BW?, alsmede: wie is (wanneer dit niet zo is) dan de werkgever van de payrollwerknemer? Ook zullen de
toekomstplannen van het Kabinet Rutte II behandeld worden. Vervolgens worden in hoofdstuk 2 de
ontwikkelingen in de (lagere) jurisprudentie besproken. Daarna wordt in hoofdstuk 3 de voorwaarden
voor het aannemen van een ambtelijke aanstelling behandeld. In het laatste hoofdstuk, tenslotte, wordt
de vraag beantwoord wat de rechtspositie is van de payrollwerknemer bij de overheid.

6
Hoofdstuk 1: payrolling algemeen
Definitie van payrolling
De door Vereniging van Payrollondernemingen opgesteld VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling geeft een
omschrijving van het begrip payrolling, die ook het UWV hanteert in zijn beleidsregels omtrent ontslag.4
De Payrollbranche heeft in het verleden een eigen cao gehad (waarin dezelfde definitie voorkwam),
maar deze is niet verlengd. In 2011 staakten de vakbonden FNV, CNV en De Unie de onderhandelingen
over een nieuwe CAO, omdat zij van mening waren dat payrolling werd misbruikt om werknemers
contracten op te dringen die slechter waren dan de geldende CAO’s. Na het expireren van de payroll-
CAO op 1 januari 2012 verklaarde de VPO de ABU CAO voor het uitzendwezen van toepassing op een
arbeidsovereenkomst tussen een payroll-onderneming en diens werknemers. Volgens de VPO is
payrolling namelijk een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst (ex art. 7:690 BW).5
Of dit
daadwerkelijk zo is valt te bediscussiëren.6
De definitie van de payrollovereenkomst in artikel 1.7 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is de
volgende:
‘Payroll-overeenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in
het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt
gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever
verstrekte - in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van
de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde,
niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als
werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling
van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd
de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de
derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de
opdracht bij de derde [cursivering JK].’7
Het fenomeen payrolling is ontstaan in de horeca waar het vooral werd ingezet als een vorm van
administratieve dienstverlening rond loonbetaling. In de jaren daarna hebben veel
payrollondernemingen hun dienstenpakket uitgebreid en zijn zij ook het juridisch werkgeverschap op
zich gaan nemen.
4
Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september 2012.
5
Artikel 8.1 VPO-arbeidsvoorwaardenregeling.
6
Dit komt later in dit hoofdstuk aan bod.
7
CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2008-2009.De gecursiveerde delen in dit citaat worden later
in dit hoofdstuk behandeld.

7
Voordelen voor werkgever
In een enquête van het Economisch Instituut Midden- en kleinbedrijf (EIM) werd aan werkgevers die
gebruik maken van payrolling gevraagd wat hun motieven hiervoor waren.8
Van de ondervraagde
werkgevers gaf 83 procent aan payrolling in te zetten vanwege een flexibiliteitsbehoefte (bijvoorbeeld
verhoging flexibiliteit personeelsbestand, ruimere mogelijkheden proeftijd en keten van contracten voor
bepaalde tijd), 70 procent (er waren meerdere antwoorden mogelijk) noemde als motief het
vereenvoudigen of verbeteren van processen (bijvoorbeeld vereenvoudigen van salaris- en
personeelsadministratie, inkoop HR-deskundigheid of overige specifieke kennis en ervaring).
Vierenzestig procent noemde daarnaast het indekken van risico’s als motief (afdekken risico’s
wachtgeldregeling, afdekken risico’s ontslagkosten, afdekken risico’s ziekte).
De flexibiliteitsbehoefte die veel werkgevers als reden geven om payrollcontracten af te sluiten
heeft voornamelijk te maken met het verschil in ontslagbescherming dat bestaat tussen
payrollwerknemers en ‘gewone’ werknemers. Het is voor een werkgever betrekkelijk makkelijk om van
een payrollwerknemer ‘af te komen’, de strikte regels die gelden bij ontslag kunnen voor een groot
gedeelte worden omzeild. In de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is opgenomen dat er voor het
payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag bestaat op het
moment waarop de ‘inlener’ de payrollovereenkomst beëindigt voor de betrokken werknemer. Voor de
onderbouwing van de aanvraag hoeft het payrollbedrijf enkel aannemelijk te maken dat de
opdrachtgever de payroll-opdracht heeft beëindigd. Het payrollbedrijf hoeft dus niet aan te geven wat
de reden is voor de beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever en deze reden wordt ook niet
door UWV getoetst.9
Verder worden ook het afspiegelingsbeginsel, herplaatsingsplichten, en de
verplichting een sociaal plan op te moeten stellen buiten spel gezet.
Een overheidswerkgever heeft nog een extra motief om payrolling in te zetten.
Overheidswerkgevers zijn namelijk eigenrisico dragers voor de uitkering krachtens de Werkloosheidswet
(hierna: WW). Dit houdt in dat het UWV de WW uitkering ex artikel 79 WW verhaalt op de
overheidswerkgever. De payrollwerknemers bij de overheid vallen niet onder artikel 79 WW, maar hun
uitkeringen worden uit de ‘algemene kas’ betaalt en drukken dus niet op de begroting van de
overheidswerkgever.
Vijf vormen van payrolling
In de literatuur10
worden vijf vormen van payrolling van elkaar onderscheden.
1. De eerste vorm houdt in dat de payroll-onderneming enkel de salarisadministratie voor de
opdrachtgever verzorgt en de werknemer in dienst is bij de opdrachtgever.
8
EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer, november 2010.
9
Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september 2012, 16-2. Dit is letterlijk zo opgenomen in de beleidsregels.
10
Zie bijvoorbeeld Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36;
D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, ‘Payrolling: wel de lusten, niet de lasten?’, NTFRB 2013/25.

8
2. De tweede vorm is die waarbij de opdrachtgever de werving en selectie van nieuwe werknemers op
zich neemt en vervolgens een payrollbedrijf inschakelt om de werknemers in dienst te nemen, die
daarna krachtens een aan de payroll-onderneming verstrekte opdracht, voor een zekere tijd ter
beschikking worden gesteld van de opdrachtgever. Het is uiteindelijk de bedoeling dat de werknemer
rechtstreeks bij de opdrachtgever in dienst komt.
3. De derde vorm lijkt erg op de tweede vorm. Hierbij verzorgt de inlener wederom zelf de werving en
selectie van nieuwe werknemers. Vervolgens treedt de werknemer in dienst bij de payrollonderneming
en wordt krachtens een aan de payrollonderneming verstrekte opdracht, in beginsel langdurig ter
beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Dit is op dit moment de meest gebruikelijke vorm van
payrolling en sluit ook het meest aan bij de definitie die in de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is
opgenomen.
4. Bij de vierde vorm hevelt de opdrachtgever een (gedeelte van) zijn personeelsbestand over naar een
payrollbedrijf. Ook hier worden de werknemers via een payrollopdracht permanent ter beschikking
gesteld aan de opdrachtgever.
5. De vijfde vorm behelst het in dienst nemen door een payrollbedrijf van freelancers die geen verklaring
arbeidsrelatie winst uit onderneming (VAR-WUO) kunnen krijgen. De payrollwerknemer zorgt zelf voor
opdrachten en bepaalt zijn eigen tarieven. Het payrollbedrijf verzorgt de administratie en facturering
aan de opdrachtgever.
In deze scriptie wordt uitgegaan de onder punt drie beschreven vorm van payrolling.
Valt payrolling onder artikel 7:690 BW?
Van de hierboven genoemde vormen is het vooral bij vorm drie en vier de vraag wie als werkgever te
kenmerken valt. Van belang bij de beantwoording van deze vraag is allereerst of payrolling
daadwerkelijk een bijzondere vorm van uitzending is, zoals payrollbedrijven stellen. Zuiver kijkend naar
de letter van de wet zou de payrollconstructie geschaard kunnen worden onder de omschrijving van de
uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. Deze definitie bestaat uit drie elementen die de
payrollconstructie ook bevat. Immers wordt een payrollwerknemer inderdaad in het kader van de
uitoefening van het beroep of bedrijf van de payrollwerkgever (1) ter beschikking gesteld van een derde
om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten (2) onder
toezicht en leiding van de derde (3).
Voor de inwerkingtreding van de wet Flexibiliteit en Zekerheid was er lange tijd onzekerheid
over wat de juridische status was van de uitzendovereenkomst: hadden de uitzendwerknemers een
arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau of niet? Er was vanuit de praktijk behoefte aan
duidelijkheid over de rechtspositie van de partijen bij de uitzendovereenkomst. Een advies van de
Stichting van de Arbeid (STAR) in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid heeft aan de wieg gestaan van het

9
wetsvoorstel.11
De STAR stelde voor om de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst (tussen de
uitzendkracht en het uitzendbureau) te betitelen. Ratio hierachter is de nuttige rol die uitzendbureaus
hebben op de (flexibele) arbeidsmarkt. Zij vervullen namelijk een allocatieve functie; het bij elkaar
brengen van vraag en aanbod. Het advies van de STAR werd overgenomen in de het wetsvoorstel
Flexibiliteit en Zekerheid12
. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel werd het belang van het
bestaan van de allocatieve functie van uitzendbureaus benadrukt: ‘De bijzondere regeling van de
uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de
arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf
arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.’13
Bij payrolling ontbreekt die allocatiefunctie. Betekent dit dan dat payrolling niet onder de
definitie van de uitzendovereenkomst geschaard kan worden? Bij payrolling neemt de opdrachtgever de
selectie en werving van de payrollwerknemers op zich. Het payrollbedrijf brengt dus in het geheel niet
vraag en aanbod bij elkaar. Een payrollwerknemer wordt juist niet tijdelijk en aan verschillende
opdrachtgevers ter beschikking gesteld, maar is exclusief en in beginsel langdurig werkzaam bij de
opdrachtgever die hem wierf en selecteerde. De definitie die in de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is
opgenomen bevestigt dit (want spreekt over langdurig ter beschikking stelling aan de opdrachtgever).
Het payrollbedrijf richt zich niet op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke
arbeid, zoals een uitzendbureau, maar op het verwerven van de opdracht.14
In de literatuur wordt verondersteld dat payrolling wel onder het uitzendbegrip kan vallen.
Hoogeveen, bijvoorbeeld, verwijst daarbij naar de beantwoording van kamervragen over payrolling in
2010 door Donner, de toenmalige Minister van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.15
Volgens Donner geldt de allocatiefunctie niet als constitutief vereiste voor het bestaan van een
uitzendovereenkomst en kan een payrollonderneming dus wel degelijk onder het uitzendbegrip vallen.
Hij schrijft: ‘Naar de letter van de wet wordt in het geheel niet als vereiste gesteld dat er sprake is van
een allocatieve functie. […] Als de driehoeksrelatie op zichzelf voorwerp van een arbeidsconflict is, zal de
rechter aan de hand van de feiten en omstandigheden van de desbetreffende payrollconstructie toetsen
of er al dan niet aan artikel 7:690 BW(uitzendovereenkomst) wordt voldaan dan wel aan de vereisten
van artikel 7:610BW (de “gewone” arbeidsovereenkomst).’16
Volgens Verburg laat de wetsgeschiedenis rond artikel 7:690 BW een spagaat zien; het artikel
dient volgens hem ‘twee heren’.17
Verburg stelt namelijk dat er twee begrippen zijn die tegenover elkaar
kunnen worden gesteld. Aan de ene kant is dat ‘uitlenen’ hetgeen een voortdurende overeenkomst
impliceert (met de uitlener). En aan de andere kant is dat ‘uitzenden’: een arbeidsovereenkomst voor de
11
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 81.
12
Kamerstukken II 1996/97, 25 263.
13
Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10.
14
Zie ook J.PH. Zwemmer, in: ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009/2, p. 5-11;
‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010/1, en
‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de
werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5, p. 169-177.
15
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/6.
16
Brief van de Minister van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 24 maart 2010, nr. AV/AR/2010/4573.
17
L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12.

10
duur van de uitzending. Volgens hem werd er in artikel 7:690 geen duidelijke keuze gemaakt voor een
van beide vormen. Hij stelt dat op deze manier werd getracht een eind te maken aan twijfels over de
aard van rechtsverhouding tussen uitzender en uitzendwerknemer, door zoveel mogelijk
driehoeksrelaties expliciet binnen het bereik van de arbeidsovereenkomst te brengen. Echter, zo
betoogt Verburg, is er ook getracht te voorkomen dat als gevolg van een (te) ruime interpretatie van het
begrip uitzendovereenkomst bepaalde driehoeksrelaties ten onrechte gebruik zouden maken van het
verlichte regime van artikel 7:691 (bijvoorbeeld afwijking van de ketenregeling ex artikel 668a BW). In
dit licht moet ook de Memorie van Toelichting worden gelezen, aldus Verburg, waarin de ministers
spreken over een ‘allocatieve functie’. Verburg stelt dat het wel degelijk mogelijk is om een allocatieve
functie te vervullen zonder dat er aan werving en selectie wordt gedaan. Hij is de mening toegedaan dat
payrolling in concept zoveel lijkt op intra-concern detachering dat voor payrolling dient te gelden wat
ook voor intra-concern detachering geldt. Dat wil zeggen: dat het valt onder het uitzendbegrip van
artikel 7:690, maar dan zonder dat het verlichte regime van artikel 7:691 van toepassing is (wat op
hetzelfde neerkomt als de visie dat er ex artikel 7:610 tussen payrollonderneming en payrollwerknemer
een arbeidsovereenkomst bestaat).18
Ook Van Houte stelt dat de allocatiefunctie naar de letter van de
wet en op grond van de wetsgeschiedenis niet als voorwaarde gesteld wordt om een voor een
uitzendovereenkomst aan te gaan.19
Zij komt tot dezelfde conclusie als Verburg: wel een
uitzendovereenkomst ex artikel 7:690, maar niet het verlichte regime van artikel 7:691.
Ik ben het niet met de bovengenoemde wetenschappers eens. Hun visies gaan namelijk uit van
een onterechte lezing van artikel 7:690 BW in combinatie met de Memorie van Toelichting: als er geen
allocatieve functie is, kan er geen sprake zijn van een overeenkomst die onder het uitzendbegrip valt.
Het is weliswaar zo dat de allocatieve functie niet in de wettekst van artikel 7:690 BW is opgenomen,
maar deze dient in het artikel te worden ingelezen.
Wie is de werkgever?
Wanneer payrolling niet onder artikel 7:690 BW valt, kan het payrollbedrijf niet op grond van dit artikel
als werkgever betitelt worden. De vraag die zich nu opdringt is: wie is dan wel de werkgever? Kan het
payrollbedrijf wellicht op grond van artikel 7:610 BW als werkgever gekwalificeerd worden? Voor het
aannemen van een arbeidsovereenkomst zijn de drie elementen genoemd in artikel 7:610 BW van
belang: arbeid (verplichting tot het verrichten van arbeid in dienst van de werkgever), gedurende zekere
tijd, tegen loon. Daarnaast wordt in de literatuur en rechtspraak algemeen aangenomen dat ook het
bestaan van een gezagsverhouding van wezenlijk belang is voor de kwalificatie van een
arbeidsovereenkomst.20
De arbeidsovereenkomst is van dwingend recht, wat inhoudt dat partijen niet
zelf invulling aan de overeenkomst kunnen geven. Het dwingendrechtelijke karakter van de
arbeidsovereenkomst volgt nadrukkelijk uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp Wet op de
18
L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12, p. 912.
19
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzendig en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36.
20
Bijvoorbeeld H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p. 58.

11
arbeidsovereenkomst 1907.21
Hierin werd de noodzakelijkheid van dwingendrechtelijke bepalingen als
volgt gemotiveerd:
‘Staat men toe, van het wettelijk voorschrift af te wijken, dan zal deze afwijking in menig opzicht eene
vaste clausule worden, waaraan de arbeider zich niet vermag te onttrekken; het wettelijk voorschrift
bestaat weldra nog alleen op het papier. Niemand heeft dit scherper uitgedrukt dan De Courcy, waar hij
zegt (le droit et les ouvriers, Paris 1886, bl. 28): „gij kunt zooveel regels van aanvullend recht ten
behoeve der arbeiders verzinnen als gij wilt; het zal u niets baten; de werkgever legt hun een contract
voor, waarbij zij van hunne rechten afstand doen; wanneer zij hebben geteekend — en zij zullen altijd
teekenen behalve in tijden van werkstaking — dan blijft er van al hunne rechten niets over". En dat de
Courcy's voorspelling niet mag worden beschouwd als een ijdel dreigement, dat heeft de ervaring overal
voldingend bewezen.’22
Overeenkomsten die tegen dwingendrechtelijke bepalingen in de Wet op de arbeidsovereenkomst 1907
ingaan worden gesanctioneerd met nietigheid, zo valt in de Memorie van Toelichting te lezen:
‘[D]e bewoordingen, waarin het dwingend recht is aangeduid, zijn steeds van dien aard, dat iedere
twijfel aan de beteekenis opgeheven is. In den regel wordt de nietigheid uitgesproken van „elk beding",
waarbij van zekere wetsbepalingen wordt afgeweken […] Bij andere artikelen wordt eene bepaalde
handeling of een bepaald voorschrift, niet voldoende aan zekere, bij de wet gestelde, vereichten, met
nietigheid gestraft.’23
Ik betoog dat bij payrolling niet voldaan wordt aan de dwingendrechtelijke vereisten die de
arbeidsovereenkomst kenmerken en dat daarom het payrollbedrijf niet kan gelden als werkgever in de
zin van artikel 7:610 BW. Het payrollbedrijf en de payrollwerknemer betitelen weliswaar de tussen hen
bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, maar zij hebben niet werkelijk de bedoeling dat
de payrollwerknemer in dienst van de opdrachtgever komt. Dit is ook de visie die eerder door
Zwemmer24
en Hoogeveen25
werd verdedigd.
Dat de werkelijke bedoeling en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst met elkaar in
overeenstemming moeten zijn volgt uit de arresten Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM. Beide
uitspraken zijn een uitwerking van het arrest Groen/Schoevers26
. Groen geeft parttime les bij Schoevers,
een secretaresseopleiding op basis van een mondelinge overeenkomst. Wanneer Schoevers de
overeenkomst beëindigd ziet de rechter zich voor de vraag gesteld of de rechtsverhouding tussen Groen
en Schoevers te gelden heeft als arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde: ‘Partijen die een
21
Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-Kuyper bij de Staten-Generaal ingediend,
Wageningen: Nederbragt, 1905.
22
Wageningen: Nederbragt, 1905, p. 55.
23
Wageningen: Nederbragt, 1905, p. 56.
24
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012.
25
E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3, p. 25.
26
HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.

12
overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling kunnen deze overeenkomst
op verschillende wijzen inrichten, wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door wat hun bij het
sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij
feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven
[cursivering JK].’ Groen heeft geen arbeidsovereenkomst met Schoevers beslist de Hoge Raad.
In Van der Male/Den Hoedt27
oordeelde de Hoge Raad dat de tekst van een schriftelijke
overeenkomst (waarvan het de vraag was of het een arbeidsovereenkomst betrof) niet doorslaggevend
is bij de kwalificatie van de overeenkomst. Het ging in deze zaak om een man die zijn ex-vrouw in dienst
had genomen van de BV waar hij bestuurder en aandeelhouder van was, als alternatief voor alimentatie.
De Hoge Raad herhaalt de overweging uit Groen/Schoevers (een overeenkomst moet als
arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt indien deze in de praktijk voldoet aan de eisen van een
arbeidsovereenkomst, ook al hebben de partijen de overeenkomst anders genoemd) en oordeelt dat de
daar ingezette leer moet worden doorgetrokken naar het spiegelbeeldige geval. Dat wil zeggen:
wanneer partijen hun overeenkomst juist wel als arbeidsovereenkomst betitelen, maar bij de feitelijke
uitvoering van die overeenkomst niet voldaan wordt aan alle dwingendrechtelijke vereisten die de wet
aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst stelt, kan deze overeenkomst niet als
arbeidsovereenkomst worden aangemerkt.28
In STR/PGGM29
ging het om een manager die via zijn BV
door Stichting Thuiszorg Rotterdam werd ingehuurd, waardoor geen pensioenpremies hoefden te
worden afgedragen. De Hoge Raad nam toch een arbeidsovereenkomst aan tussen de manager en de
Stichting Thuiszorg en oordeelde aldus opnieuw dat de kwalificatie die partijen aan hun
rechtsverhouding hebben gegeven niet altijd doorslaggevend is. Advocaat-Generaal Timmerman
verwoordde het als volgt in zijn conclusie:
‘De betrokken partijen kunnen een constructie met tussenschakeling van een andere partij op papier
hebben gezet die – alle omstandigheden in aanmerking nemend – niet in overeenstemming is met
hetgeen zij werkelijk bedoelden af te spreken. In zo’n geval is niet de schriftelijke tekst waarin de
betrokken rechtsverhoudingen zijn weergegeven, maar de bedoeling van partijen doorslaggevend.
Hierbij speelt ook een rol dat de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW van dwingend
recht is. Om die definitie kunnen partijen niet zomaar heen wandelen.’30
Dit geldt ook voor payrolling. Hoewel de payrollwerknemer en payrollbedrijf hun rechtsverhouding een
arbeidsovereenkomst noemen, kan er toch van een arbeidsovereenkomst geen sprake zijn, omdat met
een payrollconstructie uitsluitend wordt beoogd een arbeidsovereenkomst met de werkelijke werkgever
te omzeilen. Het payollbedrijf dient zowel bij de totstandkoming als bij de uitvoering van de
arbeidsovereenkomst een zelfstandige en inhoudelijke rol te spelen om als werkgever betitelt te kunnen
worden. Dit is ook wat Zwemmer betoogt.31
Bij de beoordeling van de vraag wanneer er sprake is van
een ‘voldoende zelfstandige en inhoudelijke rol’ kan bijvoorbeeld gekeken worden naar de relevantie
27
HR 10 oktober 2003, NJ 2007,446.
28
HR 10 oktober 2003, NJ 2007,446, r.ov. 7.
29
HR 13 juli 2007, NJ 2007,449.
30
Conclusie A-G Timmerman bij HR 13 juli 2007, NJ 2007,449, r.ov. 2.5.
31
Zie J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 140.

13
van de ondernemingsactiviteiten van het payrollbedrijf en moet daarnaast worden beoordeeld of de
arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf niet uitsluitend, of in hoofdzaak werd aangegaan ter
omzeiling van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever.32
Omdat aan alle elementen uit de
definitie van de arbeidsovereenkomst wordt voldaan (arbeid, loon en het bestaan van een
gezagsverhouding) is het mijns inziens de opdrachtgever die te gelden heeft als werkgever. Immers, de
payrollwerknemer verricht arbeid voor de opdrachtgever tegen loon en onder diens gezagsverhouding.
Verbondenheidscriterium
Verburg is van mening dat een payrollwerknemer geen arbeidsovereenkomst kan hebben met de
opdrachtgever, omdat hij zich niet met deze opdrachtgever, maar met het payrollbedrijf in een
schriftelijke overeenkomst heeft verbonden.33
Dit ‘verbondenheidscriterium’ komt uit het arrest ABN-
AMRO/Malhi34
. Schoonmaker Malhi was in dienst van schoonmaakbedrijf De Gast al enkele jaren aan
het werk bij ABN-AMRO. Hij ontving na verloop van tijd een salaris op gelijk niveau met medewerkers
van de bank die dezelfde werkzaamheden verrichtten (exclusief secundaire arbeidsvoorwaarden) en
hoger dan de hoogste schaal van de CAO voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf. De Gast bleef
echter verantwoordelijk voor de loonbetalingen. Een geschil ontstaat op het moment waarop ABN-
AMRO De Gast en later ook Malhi mededeelt dat zijn werkzaamheden komen te vervallen. Malhi vordert
een verklaring voor recht dat hij een arbeidsovereenkomst heeft met ABN-AMRO. De Hoge Raad acht
echter het Groen/Schoevers criterium niet van toepassing in deze zaak.35
Uitgangspunt is hier, zo stelt de
Hoge Raad, dat Malhi zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst
met De Gast. Er is voorts niet gebleken dat deze arbeidsovereenkomst is beëindigd en ook niet dat Malhi
aan ABN-AMRO kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Tegen deze
achtergrond verzet de rechtszekerheid zich tegen een ‘geruisloze overgang’ van arbeidsovereenkomst
tussen Malhi en ABN-AMRO, zo oordeelt de Hoge Raad. Hij stelt dat om het bestaan van een
arbeidsovereenkomst aan te nemen, partijen zich ‘uitdrukkelijk jegens elkaar moeten hebben
verbonden’, hetgeen afhankelijk is van ‘wat zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars
verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden’.36
Toegepast op payrolling zal volgens Verburg niet snel een arbeidsovereenkomst tussen inlener
en payrollwerknemer aangenomen kunnen worden, omdat partijen zich niet met elkaar hebben
verbonden (naar analogie met ABN-AMRO/Malhi37
en Volvo/Braam38
), een vraag die volgens Verburg
vóór de kwalificatievraag aan bod dient te komen. Mijn inziens is dit een onjuiste conclusie. De
vergelijking met ABN-AMRO/Malhi loopt mank. Bij payrolling kan eenvoudigweg geen sprake zijn van
een geruisloze overgang, omdat de payrollwerknemer nooit een arbeidsovereenkomst met de
opdrachtgever heeft gehad. Aldus is er in het geheel geen sprake van een overgang, ook niet van een
32
Idem.
33
34
HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67.
35
HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, r.ov. 3.4.
36
HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, r.ov. 3.5.
37
HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67.
38
HR 27 november 1992, NJ 1993, 273.

14
geruisloze. Verburg legt het ‘hebben de partijen zich jegens elkaar verbonden?’ criterium ten onrechte
formeel uit. De wetgever heeft bewust het van toepassing zijn van een arbeidsovereenkomst buiten de
macht van partijen geplaatst, het is niet aan de vrije bepaling van partijen te bepalen of al dan niet een
arbeidsovereenkomst is gesloten.39
De ratio hierachter is het overwicht dat de werkgever heeft in zijn
relatie tot de werknemer. Als de mogelijkheid zou bestaan voor de werknemer afstand te doen van de
hen toekomende arbeidsrechtelijke bescherming, zou de werkgever hem daartoe door zijn
machtspositie ook kunnen dwingen. Dit volgt ook uit het arrest STR/PGGM. Ook als een partij zich niet in
een schriftelijke overeenkomst verbindt in dienst van de andere partij tegen loon arbeid te verrichten,
kan voldaan zijn aan de elementen van artikel 7:610 BW. Er is aldus sprake van een
arbeidsovereenkomst, ongeacht de benaming die partijen aan de overeenkomst geven en ongeacht de
bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.40
Payrolling volgens politiek en sociale partners
De STAR kreeg in 2011 het verzoek van Kamp de toenmalige minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid om haar visie te geven op de ontwikkeling van payrolling, mede in het licht van de
gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag.41
Een conclusie die uit het ‘visiedocument’ van de
STAR getrokken kan worden is dat de stichting tot op het bot verdeeld is over payrolling en dat er
eigenlijk niet van een visie gesproken kan worden. De werkgever- en werknemersorganisaties staan
lijnrecht tegenover elkaar. De werkgeversorganisaties zien geen reden tot heroverweging van het
hierboven al besproken ontslagbesluit van het UWV. Zij stellen: ‘Payrolling is […] een logische reactie
van de markt op de sinds begin jaren ’90 toegenomen complexiteit en intensiteit van het
werkgeverschap.’42
De werknemersorganisaties nemen een hieraan tegengesteld standpunt in. Zij
noemen payrolling een ‘verdwijntruc van goed werkgeverschap’ en vinden dat de payrollconstructie niet
geaccepteerd kan worden als een bijzondere vorm van uitzenden, ‘waar de ondernemer wel de lusten
maar niet de lasten van het reguliere uitzenden geniet’.43
In het sociaal akkoord van 2013 erkennen zowel werkgever- als werknemersorganisaties dat er
in sommige gevallen sprake is van ‘doorgeschoten flexibiliteit’.44
In het sociaal akkoord komen zij
overeen om duidelijkheid te brengen over de wederzijdse rechten en plichten en te komen tot een
heldere inkadering in de bestaande ordening van arbeidsverhoudingen en arbeidsvoorwaarden. Verder
komen zij overeen dat voorkomen moet worden dat payrolling vooral worden benut voor ontduiking of
ontwijking van regelingen en arbeidsvoorwaarden. Een voorstel dat de sociale partners doen is de
beleidsregels van het UWV te schrappen.
Dit komt grotendeels overeen met de afspraken in het regeerakkoord. Hierin is ook opgenomen:
‘Flexibele arbeid mag echter niet verworden tot een goedkoop alternatief voor werk dat beter door
39
Zie bijvoorbeeld de noot van E. Verhulp bij HR 13 juli 2007, NJ 2007,449.
40
Idem.
41
Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012.
42
Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p.18.
43
Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p.19.
44
Sociaal akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg
naar 2020.

15
vaste werknemers gedaan kan worden. We nemen initiatieven om flexibele en vaste arbeid beter met
elkaar in balans te brengen.’ In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Werk en Zekerheid45
wordt herhaald dat het kabinet en de sociale partners willen trachten te voorkomen dat
driehoeksrelaties oneigenlijk worden gebruikt, alsmede dat is afgesproken dat de relaties in alle gevallen
transparant moeten worden gemaakt, zodat geen misverstand zal bestaan over de positie van de
medewerker. Een voorbeeld van het terugdringen van oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsrelaties in
het wetsvoorstel Werk en Zekerheid is het limiteren van de mogelijkheden om dienstverbanden voor
bepaalde tijd aan te gaan. Ook worden in het wetsvoorstel inderdaad de beleidsregels van het UWV met
betrekking tot ontslag van payrollwerknemers zodanig aangepast dat payrollwerknemers dezelfde
rechten krijgen als de ‘eigen’ werknemers van de opdrachtgever. Wat opmerkelijk is, is dat de
wetsartikelen rond uitzending niet veel aangepast worden, waardoor het kabinet geen knopen doorhakt
met betrekking tot de juridische status van payrolling. Het blijft dus aan de rechter om duidelijkheid te
scheppen.
Samenvatting
Bij de vraag wie werkgever is bij payrolling moet eerst bekeken worden of payrolling valt onder het
uitzendbegrip van artikel 7:690 BW. Geconcludeerd kan worden dat dit niet het geval is omdat het
payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult (hetgeen uitzending wel doet). Uit de Memorie van
Toelichting op het Wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid volgt dat deze allocatiefunctie in artikel 7:690
BW ingelezen moet worden.
Vervolgens zal moeten worden vastgesteld of het payrollbedrijf op grond van artikel 7:610 BW
als werkgever te gelden heeft. Dit is niet het geval. Weliswaar betitelen het payrollbedrijf en de
payrollwerknemer de tussen hun bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, maar omdat zij
niet werkelijk de bedoeling hebben dat de payrollwerknemer in dienst van de payrollwerknemer komt,
kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen hun relatie weliswaar een andere
naam geven, maar van groot belang is wat de partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen
stond (naar analogie met Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM). De werkelijke bedoeling van de
payrollconstructie is eerder gelegen in het omzeilen van werknemersbescherming.
Hierdoor kan de enige juiste conclusie zijn dat de opdrachtgever de werkgever is: de relatie
tussen hem en de payrollwerknemer bevat immers alle elementen uit de definitie van artikel 7:610 BW.
45
Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, initiatiefvoorstel ‘Wet werk en zekerheid’.

16
Hoofdstuk 2: Lagere rechtspraak
Rechter neemt arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer
De kantonrechter in Groningen46
was de eerste rechter die zich uitliet over de vraag wie de werkgever is
van een payrollwerknemer: de opdrachtgever of het payrollbedrijf. Het ging in deze zaak om een
werknemer die via een payrollconstructie redactiewerkzaamheden verrichtte voor een mediabedrijf. In
zijn vonnis van 15 december 2009 beantwoordt de kantonrechter de vraag of er een arbeidsrelatie
tussen de inlener en payrollwerknemer bestaat bevestigend. Er is in zijn oordeel sprake van een
gezagsrelatie en er is ook aan de overige elementen die de definitie van het arbeidscontract voldaan
waardoor de opdrachtgever als werkgever betiteld moet worden. Het Hof Leeuwarden vernietigt dit
vonnis echter en oordeelt onder aanhaling van ABN-AMRO/Mahli dat de rechtszekerheid zich verzet
tegen een geruisloze overgang van een payrollovereenkomst naar een arbeidsovereenkomst (hetgeen
overeenkomt met Verburgs visie).47
Hetzelfde geldt voor een tegenovergestelde situatie, zo oordeelde
de kantonrechter Leeuwarden in 2012: een geruisloze overgang van arbeidsovereenkomst naar
payrollovereenkomst is ook niet mogelijk.48
Het ging hier om een zaak waarbij een werkgever zijn
complete werknemersbestand had overgedragen aan een payrollbedrijf. De constructie die de
werkgever heeft willen doorvoeren trekt het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar zo
overweegt de kantonrechter. Hij oordeelt dat gelet op de verstrekkende arbeidsrechtelijke
consequenties van een dergelijke wisseling van werkgever deze werkgever een werknemer hierover
volledig dient te informeren en aan de wisseling een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de
werknemer ten grondslag dient te liggen.49
De kantonrechter Amsterdam50
neemt in 2012 evenals het Hof Leeuwarden een
arbeidsovereenkomst aan tussen payrollwerkgever en payrollwerknemer, maar kijkt vervolgens
gedeeltelijk door deze arbeidsovereenkomst heen. Het ging in deze zaak om een payrollbedrijf dat
ontbinding verzoekt van de arbeidsovereenkomst met en payrollwerknemer wegens gewichtige
redenen. Volgens het payrollbedrijf is er sprake van disfunctioneren aan de zijde van de werknemer. De
kantonrechter Amsterdam oordeelt dat als uitgangspunt te gelden heeft dat voor de feitelijke
beoordeling of de arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever op de grondslag van disfunctioneren
moet worden ontbonden eenzelfde beoordelingskader dient te worden gehanteerd als ingeval de
payrollwerknemer en inlener op grond van arbeidsovereenkomst in dienst zouden zijn geweest.51
De
kantonrechter motiveert dat de payrollwerknemer uitsluitend in dienst is getreden bij het payrollbedrijf
om te worden uitgeleend aan de opdrachtgever, waardoor het redelijk is de relatie tussen
opdrachtgever en payrollwerknemer mee te wegen bij de boordeling van de vraag of er sprake is van
disfunctioneren.
46
Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR2010/27.
47
Hof Leeuwarden 23-03-2010, JAR 2010/107, r.ov. 8.
48
Rechtbank Leeuwarden 12-10-2012, JAR 2012/284.
49
Rechtbank Leeuwarden 12-10-2012, JAR 2012/284, r.ov. 5.4.
50
Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012 , AR Updates 2012 -1022.
51
Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012 , AR Updates 2012 -1022.

17
Ook de kantonrechter Rotterdam52
neemt in zijn uitspraak van 21 december 2012 wel een
arbeidsovereenkomst aan tussen payrollwerknemer en payrollwerkgever, maar ook hier oordeelt de
rechter dat door de constructie moet worden heengekeken als het gaat om de toepassing van
ontslagbescherming. In deze zaak ging het om de vraag of een payrollbedrijf het afspiegelingsbeginsel
binnen zijn eigen organisatie of binnen de organisatie van de opdrachtgever moest toepassen. De
kantonrechter gaat mee in het betoog van de payrollwerkgever dat deze als de (formele) werkgever van
de payrollwerknemer dient te worden beschouwd. Vast staat dat het payrollbedrijf en de
payrollwerknemers zich jegens elkaar hebben verbonden middels de schriftelijk vastgelegde
arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. Echter, wanneer gekeken wordt naar de feitelijke situatie
moet de relatie tussen de ‘inlener’ en de payrollwerknemer worden aangemerkt als een (materiële)
arbeidsovereenkomst nu zij voldoet aan de criteria van art 7:610 BW.53
De kantonrechter oordeelt dat in
het licht van de strekking van het BBA 1945 als bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag,
door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven moet worden heengekeken
zodat, het afspiegelingsbeginsel binnen de materiële werkgever (de inlener) moet worden toegepast.54
Rechter neemt geen arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer
Rode lijn in de hierboven besproken uitspraken is dat de rechter weliswaar een arbeidsovereenkomst
aanneemt tussen payrollwerkgever en payrollwerknemer, maar negatieve gevolgen voor de werknemer
ondervangt. In de meest recente rechtspraak (van 2013) gaan de rechters nog een stap verder, zij keren
terug op de door de kantonrechter Groningen55
ingeslagen weg. Zij oordelen dat niet enkel dat de
payrollwerknemer zijn arbeidsrechtelijke bescherming niet ontnomen kan worden en dat door de
arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf moet worden heengekeken (zoals de kantonrechters
Rotterdam en Amsterdam in de hierboven besproken uitspraken doen), maar zelfs dat in het geheel
geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer. Dit is
bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van de kantonrechter Enschede van 21 maart 201356
.De Stichting
Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE) heeft in opdracht van de gemeente Enschede een aantal
werknemers in dienst te genomen en deze vervolgens bij de gemeente gedetacheerd. Vanwege
bezuinigingen heeft de gemeente de detacheringsovereenkomsten met SDWE opgezegd. De
kantonrechter is van oordeel dat het bedrijf van SDWE niet aangeduid kan worden als uitzendbureau in
de zin van artikel 7:690 BW. Hij motiveert dat hoewel artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie
van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een
uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de
uitzendovereenkomst gebracht kan worden, uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat die
allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen ‘in
het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt
gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, maar enkel beoogt vooraf door de opdrachtgever
52
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013/46.
53
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013/46, r.ov. 5.4.
54
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013/46, r.ov. 5.5.
55
Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR2010/27.
56
Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630.

18
geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde hen exclusief bij de
opdrachtgever te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld
in artikel 7:690 BW geen sprake, oordeelt de kantonrechter.57
Voorts oordeelt de kantonrechter onder
aanhaling van Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM dat gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde
toetsingscriteria gekeken moet worden naar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen
stond (de bedoeling van partijen) en de feitelijke invulling die partijen daaraan hebben gegeven. De
kantonrechter oordeelt dat aan de hand van deze criteria niet geconcludeerd kan worden dat er een
arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemers tot stand is gekomen. De
kantonrechter motiveert dat er geen eenduidige partijbedoeling was bij het aangaan van de
overeenkomst en dat de werknemers zijn geworven door de gemeente, exclusief aan de gemeente ter
beschikking zijn gesteld en van uitoefening van enig gezag door het payrollbedrijf geen sprake is
geweest.
De kantonrechter te Almelo58
is ook van mening dat van een arbeidsovereenkomst tussen het
payrollbedrijf en werknemer die in deze zaak tegenover elkaar stonden geen sprake was. De
kantonrechter oordeelt op 13 mei 2013 dat het payrollbedrijf weliswaar op papier werkgever is maar uit
de feiten niet blijkt dat voldaan is aan de elementen van een arbeidsovereenkomst, terwijl evenmin
gesteld of gebleken is dat het payrollbedrijf als uitzendbureau kon worden aangemerkt. Voorts is de
rechter (met Zwemmer59
) van mening dat de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de
payrollwerknemer als overeenkomst ‘sui generis’ (vrij vertaald: ‘van zijn eigen soort’) betiteld moet
worden, waaruit een verplichting tot loondoorbetaling voor het payrollbedrijf voortvloeit. Dat betekent
dus dat de payrollwerknemer twee mogelijkheden tot verhaal heeft: hij kan zowel het payrollbedrijf
aanspreken tot loondoorbetaling (op grond van zijn overeenkomst ‘sui generis’ met dit bedrijf) alsook de
opdrachtgever als de partij waar hij een arbeidsovereenkomst mee heeft.
De uitspraak BDG/Staat der Nederlanden van de Rechtbank Den Haag van 26 juni 201360
kwam
al kort aan bod in de inleiding, als aanleiding van deze scriptie. Ook hier nam de rechtbank een
arbeidsovereenkomst aan tussen de payrollwerknemer en de opdrachtgever. BDG is een payrollbedrijf
en verzorgde de detachering van 500 payrollwerknemers bij Agentschap NL dat deel uitmaakt van het
Ministerie van Economische Zaken. De payrollwerknemers zijn op grond van een schriftelijke
arbeidsovereenkomst in dienst van payrollbedrijf BDG. De Staat zegt echter de payrollovereenkomst
met BDG (het oude payrollbedrijf) op, ten gunste van CapitalP (het nieuwe payrollbedrijf). CapitalP
betaalt de payrollwerknemers de eerder bij BDG opgebouwde verlofrechten en vakantietoeslag uit, die
BDG vervolgens weigert te vergoeden. CapitalP cedeert haar vordering (de uitbetaalde verlofrechten en
vakantietoeslag) aan Agentschap NL, die deze vervolgens verrekent met haar eindafrekening aan BDG.
Agentschap NL stelt namelijk dat rechten uit de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met BDG,
op grond van overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW zijn overgegaan op CapitalP, het nieuwe
payrollbedrijf. Volgens Agentschap NL is CapitalP de voortzetter is van een economische eenheid die
eerst bij BDG lag (het payrollbedrijf neemt het personeel over) waardoor een overgang van
onderneming is bewerkstelligd. BDG vordert betaling van de op de eindafrekening ingehouden
57
Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95, r.ov. 5.2.
58
Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144.
59
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 147.
60

19
vordering. De kantonrechter oordeelt dat artikel 7:610 BW zich er weliswaar niet tegen verzet dat de
payrollonderneming met de werknemer een contractuele arbeidsrelatie aangaat (de
arbeidsovereenkomst), maar oordeelt dat deze constructie geen zelfstandige en inhoudelijke juridische
betekenis geeft aan het werkgeverschap van de payrollonderneming en dat daarom geen sprake kan zijn
van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer.
De rechtbank motiveert dat om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst voldaan zal
moeten zijn aan de elementen die de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW: arbeid, loon,
gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding.61
De rechtbank oordeelt geheel met wat ik in het
vorige hoofdstuk betoogde dat artikel 7:610 BW van dwingend recht is en de vraag of sprake is van een
arbeidsovereenkomst niet ter vrije bepaling van de partijen staat. De rechtbank hanteert vervolgens het
Groen/Schoevers criterium (ook geheel overeenkomstig het hier al eerder betoogde) dat bepalend is,
niet alleen of partijen hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst hebben aangeduid, maar ook wat
partijen bij het sluiten ervan voor ogen stond en hoe zij feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven
aan hun overeenkomst. Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen ter comparitie leidt
de rechtbank af dat de desbetreffende 600 werknemers die een arbeidsovereenkomst met BDG (en
later met CapitalP) hebben gesloten, feitelijk werkzaam waren bij één van de agentschappen, dat die
agentschappen instructies gaven en vakantiedagen bijhielden en dat de werknemers door de
agentschappen werden beoordeeld op hun functioneren. Het salaris van de medewerkers werd
weliswaar door BDG voldaan, zo motiveert de rechtbank, maar materieel gezien was het salaris
afkomstig van de agentschappen, omdat zij de financiële last droegen. Daarmee staat vast dat BDG als
detacheerder en payrollonderneming geen gezag uitoefende over de desbetreffende werknemers, zoals
is vereist bij artikel 7:610 BW en evenmin dat die werknemers bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst met BDG werkelijk de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst met
BDG (in plaats van met één van de agentschappen) te sluiten.
Enigszins cynisch voegt de rechtbank toe dat waar de Staat aanvoert dat hij met de
overeenkomsten heeft willen bereiken dat de financiële werkgeversrisico’s voor de werknemers worden
gedragen door BDG deze doelstelling dus niet het gewenste effect gehad heeft.62
Doordat Agentschap
NL werkgever was en ook is gebleven, is er geen sprake van overgang van onderneming in de zin van de
artikelen 7:662 en 7:663 BW, zo oordeelt de rechtbank. De payrollwerknemers moeten worden
aangemerkt als feitelijk werkzaam binnen de onderneming van Agentschap NL, en niet in de
payrollonderneming van BDG of CapitalP, zodat de rechten en verplichtingen van die werknemers niet
op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege mee overgaan.63
Artikel 7:663 BW stelt namelijk dat
wanneer er sprake is van de overgang van een onderneming (dat is bijvoorbeeld zo in het geval van een
fusie of overnamen, maar ook een heraanbesteding zoals in de onderhavige zaak kan daar onder vallen)
alle rechten en plichten die voorvloeien uit arbeidsovereenkomsten met de vervreemder overgaan op
de verkrijger. De werknemers kunnen zich voor de nakoming van hun vakantieaanspraken wenden tot
Agentschap NL als werkgever en tot CapitalP op basis van de nieuwe overeenkomst met dit
payrollbedrijf. Met andere woorden: de opdrachtgever, Agentschap NL, blijft -óók na een
61
Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, r.ov. 4.8.
62
63

20
heraanbesteding aan een ander payrollbedrijf - de feitelijke werkgever in de zin van artikel 7:610 BW en
moet daardoor de door werknemers op te nemen vakantierechten respecteren, het verzilveren van
eerder opgebouwde verlofaanspraken daarbij inbegrepen.
Ook de kantonrechter Amsterdam64
hechtte in zijn uitspraak van 3 september 2013 een groter
belang aan verhouding tussen de payrollwerknemer en de inlener voor wie hij de werkzaamheden
feitelijk verrichtte dan aan de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerknemer en het
payrollbedrijf. De kantonrechter oordeelt dat geen uitzendovereenkomst tussen partijen bestond,
omdat het payrollbedrijf niet daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult; de
opdrachtgever is de werkgever ex artikel 7:610 BW. Evenals de kantonrechter Almelo oordeelt de
kantonrechter Amsterdam dat sprake is van een overeenkomst ‘sui generis’ tussen het payrollbedrijf en
de payrollwerknemer, waardoor de payrollwerknemer bij het payrollbedrijf - als uitvoerder van het
juridisch en administratief werkgeverschap – nakoming kan vorderen van de uit de
arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen.
De kantonrechter Almelo oordeelt tenslotte in een zeer recente uitspraak van 11 maart 2014
opnieuw dat de tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer gesloten schriftelijke overeenkomst niet aan
het aannemen van een (arbeids-)overeenkomst tussen de opdrachtgever en payrollwerknemer in de
weg staat.65
De kantonrechter motiveert dat niet gemakkelijk aan het vereiste van het vervullen van een
allocatiefunctie voorbij kan worden gegaan. De kantonrechter gaat ook in op het artikel van Verburg
(zoals hiervoor besproken) waarin hij betoogt dat payrolling onder de definitie van artikel 7:690 BW valt,
omdat uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat dit artikel alle andere driehoeksrelaties waarbij de
werknemer door diens werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld omvat. De kantonrechter
concludeert echter dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW van
doorslaggevend belang is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt en oordeelt
dat aan een mogelijke bredere toepasselijkheid van artikel 7:690 BW niet de conclusie verbonden kan
worden dat in die gevallen geen sprake zou hoeven te zijn van een allocatieve functie. Met betrekking
tot het verbondenheidscriterium dat Verburg afleidt uit ABN-AMRO/Malhi stelt de kantonrechter dat er
uiteraard sprake moet zijn van verbondenheid tussen werknemer en werkgever om een
arbeidsovereenkomst aan te nemen, maar dat een schriftelijke overeenkomst daartoe niet vereist is.
Een arbeidsovereenkomst kan vormvrij tot stand komen, bijvoorbeeld mondeling, of blijken uit de
verklaringen en gedragingen van partijen jegens elkaar. Hiermee worden alle argumenten van Verburg
weerlegd.
Samenvatting
Er is een tendens zichtbaar in de lagere rechtspraak waarbij rechters door de payrollconstructie
heenkijken, ze laten de ‘arbeidsovereenkomst’ tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer intact,
maar kwalificeren deze overeenkomst als een overeenkomst ‘sui generis’. Vervolgens oordelen zij dat
tussen de payrollwerknemer en het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst bestaat.
64
Kantonrechter Amsterdam 3-9-2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063.
65
Kantonrechter Almelo 11-03-2014, JAR 2014,95.

21
Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de ambtenaar
Ambtelijke aanstelling
Van alle werkenden in Nederland zijn ongeveer een miljoen mensen in dienst van de overheid,
daarnaast zijn nog eens 1,2 miljoen mensen werkzaam in de semipublieke sector (de ‘gesubsidieerde en
gepremieerde sector’).66
Artikel 1 lid 1 Ambtenarenwet (hierna: AW) geeft een definitie van het begrip
‘ambtenaar’. Uit deze bepaling volgt dat een ambtenaar degene is die is aangesteld om in openbare
dienst werkzaam te zijn. Het tweede lid van het wetsartikel omschrijft openbare dienst als ‘alle diensten
en bedrijven door den Staat en de openbare lichamen beheerd’. Het derde lid sluit ambtenarenstatus uit
voor personen die een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hebben gesloten. Aan het begrip
‘openbare lichamen’ wordt in de wet geen nadere invulling gegeven. In de literatuur wordt het
omschreven als ‘een lichaam waaraan krachtens de Grondwet verordende bevoegdheid is verleend en
die rechtspersoonlijkheid bezit’.67
De beoordeling van de vraag of een privaatrechtelijke rechtspersoon
tot de openbare dienst kan worden gerekend, wordt aan de hand van de volgende voorwaarden
bepaald:
- er moet sprake zijn van overwegende invloed van de overheid op samenstelling en benoeming van
bestuursleden (benoemings- en ontslagrecht);
- de overheid moet belangrijke invloed hebben op de financiën (bijvoorbeeld goedkeuring begroting en
verantwoording);
- er moet sprake zijn van een belangrijke rol wat betreft personeelsbeleid (toestemming van of
bevoegdheid tot aanstelling of ontslag van personeel, invloed arbeidsvoorwaardenbeleid);
- goedkeuring van de overheid is vereist voor belangrijke besluiten (materiële invloed op de
rechtspersoon).68
De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat wanneer door een statutenwijziging een organisatie zijn
status van openbare dienst verliest, de werknemer daardoor ook zijn status als ambtenaar verliest.69
Aanstellingsbesluit
De arbeidsverhouding van een ambtenaar berust op een eenzijdige aanstelling door middel van een
aanstellingsbesluit. Formeel gezien komt een ambtenaar door het eenzijdige karakter van de aanstelling
in een rechtstoestand die hij zelf niet kan beïnvloeden.70
Het aanstellingsbesluit is een besluit in de zin
van in artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan
66
E. Verhulp (red.), Inleiding in het Nederlandse ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010.
67
E. Verhulp (red.), Inleiding in het Nederlandse ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010.
68
Zie bijvoorbeeld CRvB 16 mei 2013, AB 2013, 189, m.nt. H. Peters; S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het
ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen’, TAR 2008, p.685-693; J.A. Spee en L.J.M.
Timmermans, ‘Amtenarenrechtlijk ontslagrecht niet ‘Bokito-proof’, noot bij CRvB 6 september 2007, TAR 2007,
196 in TAR 2008, nr.3, p. 133.
69
CRvB 6 september 2007, LJN BB4033, TAR 2007/196.
70
S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen’, TAR
2008, p.685-693.

22
inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) hecht echter
niet zeer zwaar aan dit criterium. Ook zonder aanstellingsbesluit kan wel degelijk ook ‘ambtenaarschap’
ontstaan, zo oordeelde de CRvB in meerdere arresten. Een voorbeeld is de recente uitspraak van 13 juni
201371
:
‘Naar vaste rechtspraak van de Raad sluit het ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit niet uit
dat onder omstandigheden toch een ambtenaarsverhouding kan ontstaan. Daartoe moet dan wel
duidelijk blijken van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot
stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen
begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden.’
Aldus, zal aan twee voorwaarden moeten worden voldaan, wil ambtenaarschap zonder
aanstellingsbesluit worden aangenomen, enerzijds de partijbedoeling en anderzijds de feitelijke
uitvoering van de overeenkomst. Hierbij volgt de CRvB dezelfde benadering als de Hoge Raad in de
arresten Groen/Schoevers , Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM bij de kwalificatie van een
rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst.
Assmann arresten
Centrale Raad van Beroep
De Centrale Raad van Beroep heeft lange tijd het standpunt ingenomen dat een ambtenaar feitelijk in
openbare dienst werkzaam moet zijn. Zo oordeelde de Centrale Raad bijvoorbeeld dat een ambtenaar
die duurzaam was gedetacheerd bij een privaatrechtelijke werkgever (die geen ‘openbaar lichaam’ in de
zin van de ambtenarenwet was) zijn ambtenarenstatus verloor.72
De ‘Assmann Soap’ (in de
bewoordingen van Pasma73
) was geboren.
Assmann was directrice van een bejaardentehuis dat werd overgebracht in een stichting. Deze
stichting behoorde blijkens de statuten niet tot de openbare dienst. Het personeel van het
bejaardentehuis werd bij de stichting in dienst gesteld. De personeelsleden die de ambtelijke status
hadden werden gedetacheerd, omdat bij hen de wens bestond om deze status te behouden. Toen de
gemeente een ontslagbesluit nam, stelde Assmann beroep in tegen dit ontslagbesluit. De
bestuursrechter oordeelde dat het beroep ongegrond was, waarna de zaak voorkwam bij de CRvB. De
CRvB acht zich niet-ontvankelijk, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van ‘in openbare dienst’
werkzaam zijn in de zin van art. 1 lid 1 AW ‘welke bepaling nu eenmaal een feitelijke inslag heeft’, aldus
de CRvB.74
Van enige werkzaamheden in openbare dienst, was is in feite niets overgebleven, zo
oordeelde de CRvB. Volgens de CRvB heeft de bedachte constructie te zeer de trekken van
‘ambtenaarschap naar de schijn’ en schept het verwarring en onduidelijkheid ten aanzien van de vraag
71
CRvB 13-06-2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA3222, r.ov. 5.3; zie ook CRvB 30 mei 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE4035;
Rechtbank Den Bosch 10 januari 2004, TAR 2005/43 en CRvB 3 maart 1994, TAR 1994/103.
72
CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63.
73
E.L. Pasma, ‘De gedetacheerde ambtenaar, een juridische soap’, ArbeidsRecht 2001, 58.
74
CRvB 21 december 1994, TAR 1995,63.

23
wie tot besluitvorming bevoegd is.75
Bij de bestuursrechter kon Assmann aldus niet aankloppen voor
rechtsbescherming, nu zij haar ambtelijke status verloren had.
Hoge Raad
Door de uitspraak van de CRvB ontstond verwarring: als Assmann geen ambtenaar was, wat was ze dan
wel? De ‘Assmann Soap’ ging verder. Assmann startte een civiele procedure (ze vordert
loondoorbetaling door de stichting), die eindigde bij de Hoge Raad. De Hoge Raad ‘springt’ in het gat dat
dreigt te ontstaan en oordeelt dat een redelijke toepassing van het stelsel van de wet meebrengt dat
rechtsbescherming geboden moet worden aan de gedetacheerde ambtenaren die tussen wal en schip
dreigen te vallen. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof dat de stichting als werkgever van
Assmann moet worden aangemerkt (het Hof oordeelde dat de arbeidsverhouding was omgezet van
ambtelijke aanstelling naar arbeidsovereenkomst). Hij motiveert:
‘De omzetting waarvan het Hof spreekt, berust enerzijds daarop dat, nu ervan moet worden uitgegaan
dat de 'privatiseringsoperatie' voor de gedetacheerde personeelsleden van [het bejaardentehuis] ten
gevolge heeft gehad dat zij in geval van schorsing en ontslag niet meer beroep kunnen doen op de door
de ambtenarenrechter geboden rechtsbescherming, een redelijke toepassing van het stelsel van de wet
meebrengt dat het aan de burgerlijke rechter is hun rechtsbescherming te bieden en neemt anderzijds
in aanmerking dat die operatie inhield dat — wederom in de bewoordingen van de Centrale Raad van
Beroep — het bestuur van [de stichting] bevoegd werd het bij [de stichting] tewerkgestelde personeel
van [het bejaardentehuis] werkzaamheden op te dragen en aanwijzingen te geven over de wijze waarop
de werkzaamheden moeten worden verricht, zodat daardoor tussen [de stichting] en de betrokken
personeelsleden een rechtsverhouding tot stand werd gebracht die alle objectieve elementen van een
arbeidsovereenkomst bevatte. Of betrokkenen ten tijde van de detachering een dergelijke
overeenkomst wilden, doet in deze gedachtegang niet ter zake. Deze gedachtegang is juist [cursivering
J.K].’76
Daarnaast merkt de Hoge Raad op dat de strekking van artikel 6 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) meebrengt dat
Assmann niet verstoken kan blijven van rechtsbescherming. Het verweer van de stichting dat het Hof
onterecht heeft aangenomen dat sprake was van een overgang van onderneming wijst de Hoge Raad
van de hand, vanwege de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht:
‘Het Hof heeft zich immers in elk geval in zoverre terecht op deze bepalingen beroepen dat de daaraan
ten grondslag liggende specifieke vorm van de aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte steun
geeft aan 's Hofs oordeel dat, gegeven voormelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, door de
burgerlijke rechter moet worden aangenomen dat de operatie waardoor [het bejaardentehuis] van een
gemeentelijk bejaardentehuis een door een privaatrechtelijke stichting geëxploiteerd bejaardentehuis
werd, heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de betrokken
75
Idem.
76
HR 20 juni 1997, NJ 1997, 626, r.ov. 3.6.

24
personeelsleden van [het bejaardentehuis] en de rechtsvoorgangster van [de stichting] [cursivering J.K].’
Het belang van de Assmann zaak voor payrolling zal in het volgende hoofdstuk besproken worden.
Samenvatting
Een groot deel van de Nederlandse beroepsbevolking is werkzaam in publieke of semipublieke sector.
Als ambtenaar heeft te gelden ‘degene die is die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn’,
zo volgt uit de Ambtenarenwet. Overigens kunnen ook werknemers via een arbeidsovereenkomst
werkzaam zijn in openbare dienst (arbeidscontractanten).
De Centrale Raad van Beroep heeft lange tijd het standpunt ingenomen dat een ambtenaar
feitelijk in openbare dienst werkzaam moet zijn. Hij oordeelde bijvoorbeeld dat Assmann haar
ambtelijke status verloor toen zij permanent bij een stichting werd gedetacheerd.77
De burgerlijke
rechter worp zich echter op als beschermheer voor Assmann, de ‘ambtenaar-af’, door te oordelen dat
de rechtsverhouding tussen Assmann en de stichting was omgezet in een arbeidsovereenkomst.78
77
78
Hoge Raad 20 juni 1997, NJ 1997, 626.

25
Hoofdstuk 4: is de payrollwerknemer bij de overheid ambtenaar?
In dit hoofdstuk komt de probleemstelling van deze scriptie aan de orde: wat is de positie van de
payrollwerknemer in overheidsdienst? Zoals eerder uiteengezet heeft bij de payrollconstructie niet het
payrollbedrijf maar de opdrachtgever te gelden als werkgever, omdat bij de beoordeling hoe partijen
feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst geconcludeerd kan worden dat zij niet
werkelijk een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer beoogd hebben. Dit is
ook wat de rechter in BDG/Staat der Nederlanden79
oordeelt. De rechter laat zich in deze uitspraak
echter niet uit over de vraag of de payrollwerknemer ambtenaar is. Zoals we namelijk al eerder zagen is
de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW tussen de overheid en de
payrollwerknemer problematisch. In het artikel valt immers te lezen: ‘De bepalingen van deze titel
[betreffende het arbeidsovereenkomstenrecht, JK] zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in
dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij,
hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of
verordening, van toepassing zijn verklaard.’ Ik betoog dat nu de payrollwerknemer in dienst van de
overheid dus geen werknemer kan zijn, hij de status heeft van ambtenaar.
Aanstellingsbesluit
Een belangrijk verschil tussen het private arbeidsrecht en het ambtenarenrecht is het vereiste van een
(schriftelijk) aanstellingsbesluit. De CRvB neemt echter (zoals in het vorige hoofdstuk besproken) wel
degelijk ambtenaarschap aan bij ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit, indien er blijk wordt
gegeven van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een ambtelijke aanstelling tot stand te
brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat
feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. De eis van een schriftelijk
aanstellingsbesluit lijkt dus niet zo heel erg uit steen gehouwen te zijn.
In de literatuur wordt de stelling verdedigd dat de essentialia van de arbeidsovereenkomst in
wezen niet anders zijn dan die van de ambtelijke aanstelling. Van Waegenigh betoogt dat wanneer een
rechtsverhouding tussen openbare dienst en de daarbinnen werkzame arbeidskrachten niet eenduidig is
geregeld en er sprake is van een gezagsverhouding van een ambtelijke aanstelling moet worden
uitgegaan, doordat ook bij een ambtelijke aanstelling sprake is van arbeid, loon en gezag.80
Dit volgt
tevens uit een uitspraak van de CRvB van 7 juli 2005.81
Hierin boog de CRvB zich over de vraag wat het
begrip ‘aanstelling’ in de zin van artikel 6 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR)
inhoudt.82
De CRvB noemt ‘loonvormende (1) arbeid (2) binnen een gezagsverhouding (3)’ als
voorwaarde om van een ambtelijke aanstelling uit te kunnen gaan. Toegepast op payrolling betekent dit
dat de payrollwerknemer een ambtelijke aanstelling heeft met de overheidsopdrachtgever, aangezien
aan deze voorwaarden voldaan wordt: de payrollwerknemer verricht loonvormende arbeid binnen de
79
80
S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen’, TAR
2008, p.685-693.
81
CRvB 7 juli 2005, TAR 2005, 138.
82
Dit artikel regelt dat de aanstelling in tijdelijke dienst.

26
gezagsverhouding van de overheidsopdrachtgever.
Rechtsbescherming
Dat visie dat de essentialia van de arbeidsovereenkomst niet zozeer verschillen van die van het
ambtelijke aanstelling en dat het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht steeds meer naar elkaar toe
groeien komt ook naar voren in het zogenaamde ‘normaliseringsproces’ van de positie van de
ambtenaar. Vanaf de jaren ’80 is dit proces ingezet, dat gedefinieerd kan worden als het regelen van
arbeidsverhoudingen bij de overheid op vergelijkbare manier als in de private markt. Zo werden nieuwe
wetten direct van toepassing verklaard op zowel ambtenaren als civiele werknemers, bijvoorbeeld op
het terrein van arbeidsomstandigheden, arbeidstijden, arbeid en zorg, medezeggenschap en sociale
zekerheid.83
Het wetsvoorstel Normalisering Rechtspositie Ambtenaren84
(dat al door de Tweede Kamer
is aangenomen)is het sluitstuk van de normaliseringsoperatie. Deze laatste stap van het
normaliseringsproces houdt de vervanging in van de het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de
ambtelijke aanstelling door een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Door de ‘Wet normalisering
rechtspositie ambtenaren’ wordt aldus arbeidsrecht (met name boek 7 titel 10 van het Burgerlijk
Wetboek) van toepassing op 92% van de ambtenaren.85
Artikel 7:615 BW vervalt in het wetsvoorstel,
waardoor alle ambtenaren onder de (dwingendrechtelijke) definitie van artikel 7:610 BW gaan vallen.
De initiatiefnemers van het wetsvoorstel Normalisering Rechtspositie Ambtenaren zijn dezelfde mening
als Van Waegenigh toegedaan dat de aard van de arbeidsverhouding van de ambtelijke aanstelling en de
arbeidsovereenkomst in wezen hetzelfde is, omdat beide gebaseerd zijn op ondergeschiktheid en
loonafhankelijkheid. Het is aldus geen rare gedacht alvast op de normalisering van de rechtspositie van
ambtenaren vooruit te lopen. Als de ambtelijke aanstelling en de arbeidsovereenkomst in wezen
nauwelijks verschillen en vrijwel alle ambtenaren in de toekomst een arbeidsovereenkomst krijgen, is
het dan niet redelijk tot die tijd payrollwerknemers te beschermen door hen een ambtelijke aanstelling
te verlenen? Mijns inziens moet het antwoord op deze vraag met ‘ja’ beantwoord worden, ook met het
oog op de gedachte van effectieve rechtsbescherming ex artikel 6 EVRM. Voorts is het arbeidsrecht
überhaupt al sterk gegrond op de gedachte van rechtsbescherming van de zwakkere partij (de
werknemer), hetgeen volgt uit bijvoorbeeld het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW. De
gedachte daarachter is, zoals eerder al aan de orde kwam in hoofdstuk 2, dat als de mogelijkheid zou
bestaan voor de werknemer afstand te doen van de hen toekomende arbeidsrechtelijke bescherming,
de werkgever hem daartoe door zijn (economische) overwicht toe zou kunnen dwingen. In de woorden
van de Hoge Raad in de Assmannn zaak brengt deze ‘specifieke vorm van de aan het arbeidsrecht eigen
beschermingsgedachte’ met zich mee dat een werknemer (Assmann in dit geval) niet van
rechtsbescherming verstoken kan blijven. Toen de CRvB oordeelde Assmann niet op basis van ambtelijke
aanstelling werkzaam was bij de stichting die het bejaardentehuis beheerde, sprong de Hoge Raad in het
83
K.P.D. Vermeulen en C.I. van Gent, Ambtenaren worden gewone werknemers, TAP 2011, p. 50-57; A.H. Van
Zutphen, ‘De status van bij geprivatiseerde instellingen permanent gedetacheerde ambtenaren’, ArbeidsRecht
1998, 2.
84
Kamerstukken II 2010-2011, 32550, nr. 5, initiatiefvoorstel ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’.
85
Kamerstukken II 205Wi11-2012, 32550, nr. 6. Memorie van Toelichting bij het (gewijzigde) initiatiefvoorstel ‘Wet
normalisering rechtspositie ambtenaren’

27
gat dat dreigde te ontstaan en kwalificeerde hij de rechtsverhouding tussen Assmann en de stichting als
een arbeidsovereenkomst. Bij een payrollwerknemer in overheidsdienst is er sprake van een
omgekeerde situatie: de payrollwerknemer kan geen arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW hebben
met de overheid, maar zou wel als ambtenaar aangemerkt kunnen worden. Ook nu zou de Hoge Raad
de payrollwerknemer in bescherming kunnen nemen door de rechtsverhouding tussen de
overheidsopdrachtgever en payrollwerknemer als ambtelijke aanstelling te kwalificeren, hetgeen in mijn
ogen de enige juiste conclusie is.

28
Conclusie
Concluderend en resumerend kan het volgende gesteld worden. Zoals we zagen in hoofdstuk 1 moet bij
de beantwoording van de vraag wie werkgever is bij payrolling allereerst bekeken worden of payrolling
valt onder het uitzendbegrip van artikel 7:690 BW. Ik concludeerde dat dit niet het geval is, omdat het
payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult; het bij elkaar brengen van vraag en aanbod (hetgeen
uitzending wel doet). Uit de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid
volgt dat deze allocatiefunctie in artikel 7:690 BW ingelezen moet worden.
Vervolgens zal moeten worden vastgesteld of het payrollbedrijf op grond van artikel 7:610 BW
als werkgever te gelden heeft. Dit is ook niet het geval. Weliswaar betitelen het payrollbedrijf en de
payrollwerknemer de tussen hun bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, maar omdat zij
niet werkelijk de bedoeling hebben dat de payrollwerknemer in dienst van de payrollwerknemer komt,
kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen hun relatie weliswaar een andere
naam geven, maar van groot belang is wat de partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen
stond (naar analogie met Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM). De werkelijke bedoeling van de
payrollconstructie is eerder gelegen in het omzeilen van werknemersbescherming dan het aangaan van
een arbeidsovereenkomst. In lijn hiermee moet bij payrolling de opdrachtgever worden gekwalificeerd
als de werkgever, de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en payrollwerknemer bevat immers alle
elementen uit de definitie van artikel 7:610 BW.
In hoofdstuk 2 zagen we dat in de lagere rechtspraak sprake is van een trend waarin rechters
door de payrollconstructie heenkijken en in de meest recente rechtspraak zelfs in het geheel geen
arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer aannemen (maar in plaats daarvan
direct met de opdrachtgever).
Ik betoogde in hoofdstuk 4 dat de payrollwerknemer die werkzaam is voor de overheid als
ambtenaar gekwalificeerd moet worden, nu hij door artikel 7:615 BW geen arbeidsovereenkomst met
de overheidsopdrachtgever kan hebben. Er wordt namelijk voldaan aan de elementen loon,
gezagsverhouding en arbeid in de relatie tussen de overheid en de payrollwerknemer. Dit zijn de
elementen van de arbeidsovereenkomst, maar deze zijn in essentie dezelfde als die van een ambtelijke
aanstelling. Dit volgt uit een uitspraak van de CRvB, de auteurs van de Wet Normalisering Rechtspositie
Ambtenaren gaan hier van uit en de opvatting is ook de literatuur terug te vinden. Een schriftelijk
aanstellingsbesluit is niet nodig voor het aannemen van een ambtelijke aanstelling indien er blijk wordt
gegeven van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een ambtelijke aanstelling tot stand te
brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat
feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden, zo oordeelde de CRvB.
Voorts is het zo dat door de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren het
kwalificatieprobleem zal verdwijnen, want artikel 7:615 BW zal worden geschrapt. Vanaf dat moment
kan de rechtsverhouding tussen payrollwerknemer en overheidsopdrachtgever wel op grond van artikel
7:610 BW als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Dat dit op dit moment echter nog niet
mogelijk is zorgt voor een onbillijke uitkomst. De payrollwerknemer dreigt tussen wal en schip te vallen.
Naar analogie met het Assmannarrest zou de Hoge Raad zich opnieuw als beschermheer kunnen
opwerpen, met het argument dat de payrollwerknemer niet van rechtsbescherming verstoken mag

29
blijven. Dit volgt uit zowel artikel 6 EVRM als de specifieke beschermingsgedachte die eigen is aan het
arbeidsrecht.

30
Literatuurlijst
Bakels 2011
H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Hoogeveen 2007
E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3, p. 25.
Hoogeveen 2012
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht
2012/6.
Pasma 2001
E.L. Pasma, ‘De gedetacheerde ambtenaar, een juridische soap’, ArbeidsRecht 2001, 58.
Sociale hervormingen 1905
Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-Kuyper bij de Staten-Generaal
ingediend,Wageningen: Nederbragt, 1905.
Spee en Timmermans 2008
J.A. Spee en L.J.M. Timmermans, ‘Amtenarenrechtlijk ontslagrecht niet ‘Bokito-proof’, noot bij CRvB 6
september 2007, TAR 2007, 196 in TAR 2008, nr.3, p. 133.
Van Houte 2011
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36
Van der Wiel-Rammeloo 2013
D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, ‘Payrolling: wel de lusten, niet de lasten?’, NTFRB 2013/25
Van Waegenigh 2008
S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere
arbeidsverhoudingen’, TAR 2008, p.685-693.
Van Zutphen 1998
A.H. Van Zutphen, ‘De status van bij geprivatiseerde instellingen permanent gedetacheerde
ambtenaren’, ArbeidsRecht1998, 2.
Verburg 2013
Verhulp 2010

31
E. Verhulp (red.), Inleiding in het Nederlandse ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers
2010.
Vermeulen & Van Gent 2011
K.P.D. Vermeulen en C.I. van Gent, ‘Ambtenaren worden gewone werknemers’, TAP 2011, p. 50-57.
Zwemmer 2009
J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009/2, p. 5-11.
Zwemmer 2010
J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere)
jurisprudentie’, TAP 2010/1.
Zwemmer 2012
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012.
Zwemmer 2013
J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en
de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5, p. 169-177.
Jurisprudentie
Rechtbank
Rechtbank Den Bosch 10 januari 2004, TAR 2005, 43
Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR 2010, 27.
Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012 , AR Updates 2012, 1022.
Rechtbank Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012, 284.
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013, 46.
Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013, 95.
Kantonrechter Enschede 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630.
Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144.
Rechtbank Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749.
Kantonrechter Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063.
Kantonrechter Almelo 11-03-2014, JAR 2014,95.
Hof
Hof Leeuwarden 23-03-2010, JAR 2010, 107.
Hoge Raad

32
HR 27 november 1992, NJ 1993, 273.
HR 20 juni 1997, NJ 1997, 626.
HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.
HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67.
HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446.
HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449.
Centrale Raad van Beroep
CRvB 16 mei 2013, AB 2013, 189, m.nt. H. Peters.
CRvB 6 september 2007, LJN BB4033, TAR 2007, 196.
CRvB 22 februari 2001, AB 2001, 203.
CRvB 13 juni 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA3222.
CRvB 30 mei 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE4035.
CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, 103.
CRvB7 juli 2005, TAR 2005, 138.

De rechtspositie van de payrollwerknemer bij de overheid eindversie

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to De rechtspositie van de payrollwerknemer bij de overheid eindversie

Similar to De rechtspositie van de payrollwerknemer bij de overheid eindversie (20)

De rechtspositie van de payrollwerknemer bij de overheid eindversie