Scriptie Koos Janssens

ERASMUS UNIVERSITY ROTTERDAM
ERASMUS SCHOOL OF LAW
SECTIE ARBEIDSRECHT
LOONDOORBETALING TIJDENS
SITUATIEVE ARBEIDSONGESCHIKTHEID
ONDER DE
WET WERK EN ZEKERHEID
HOE NIET WERKEN LEIDT TOT ONZEKERHEID
Koos Janssens
Studentnummer: 333499
Deze masterscriptie is afgerond in april 2015.
Prof. mr. R.A.A. Duk Commissie Arbeidsrecht

K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 2
Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Voorwoord
Geachte lezer,
Voor u ligt de scriptie ‘Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet
werk en zekerheid’. In het kader van de masteropleiding Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit
Rotterdam heb ik de afgelopen maanden onderzoek naar dit onderwerp gedaan. Ik heb mij verdiept
in de huidige juridische behandeling van loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid,
ook heb ik relevante onderdelen van de Wet werk en zekerheid uitgebreid bestudeerd. Ik heb
getracht uit de parlementaire geschiedenis van die wet een beoordelingsschema af te leiden, aan de
hand waarvan na 1 april 2016 loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid dienen te
worden beoordeeld.
Nu ben ik aanbeland bij het schrijven van het voorwoord. Daaruit valt af te leiden dat ik mijn scriptie
binnen afzienbare tijd (lees: het komende uur) zal inleveren. Met plezier heb ik mij bezig gehouden
met het lezen van artikelen, wetsgeschiedenis, rechtspraak en (hoofdstukken uit) dissertaties.
Eveneens heb ik plezier beleefd aan het verwerken van de inhoud van deze bronnen tot een
samenhangend geheel. Toch is het goed de scriptie af te ronden, zo ontstaat weer tijd voor andere
bezigheden.
Graag bedank ik mijn scriptiebegeleider, prof. mr. Duk. Juist omdat het schrijven van een scriptie
een individuele bezigheid is, is het prettig dat iemand meeleest. Ik ben dankbaar dat ik gebruik kon
maken van de inzichten en de grote hoeveelheid parate kennis van prof. mr. Duk. Ik heb onze
gesprekken als plezierig ervaren. Waar ik tijdens het eerste gesprek ter kennismaking en ter
bespreking van het voorgenomen proces nog relatief onbekend was met de materie van
loonaanspraken en situatieve arbeidsongeschiktheid, was het fijn te merken dat we tijdens de paar
volgende contactmomenten steeds meer inhoudelijk met elkaar konden spreken en dat juridische
discussies tussen ons ontstonden. Uiteindelijk zie ik die discussies met name als resultaat van dit
scriptietraject, samen met het fysieke eindproduct dat voor u ligt.
Ook bedank ik graag Dymphy Schuurman, advocaat bij Ten Holter Noordam. Kort voor de deadline
heeft zij kans gezien mijn scriptie in het geheel door te nemen en mij te voorzien van laatste open
aanmerkingen. Dank daarvoor!
Aangezien u als lezer bent aanbeland bij de afsluiting van het voorwoord, vermoed ik dat u kennis
gaat nemen van de inhoud van deze scriptie. Ik hoop echter dat u het daar niet bij laat. Het moge
helder zijn dat de Wet werk en zekerheid het arbeidsrecht ingrijpend wijzigt, onbekend is
vooralsnog hoe deze wijziging uitpakt voor de beoordeling van loonvorderingen tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid: graag wissel ik daarover met u van gedachten. De ondertitel lijkt immers
voorlopig de lading te dekken. Hoe niet werken leidt tot onzekerheid.
Koos Janssens
Rotterdam, april 2015

Inhoudsopgave
1. Inleiding............................................................................................................5
1.1. Aanleiding......................................................................................................................5
1.2. Onderzoeksvraag ...........................................................................................................7
1.3. Te behandelen onderwerpen..........................................................................................7
2. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan
inwerkingtreding Wet werk en zekerheid..........................................................8
2.1. Inleiding.........................................................................................................................8
2.2. Situatieve arbeidsongeschiktheid: een eenduidige definitie ontbreekt ............................8
2.2.1. Verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid ..................................9
2.2.2. De term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in de literatuur.........................................................9
2.3. Hoofdregel: geen arbeid, geen loon ..............................................................................11
2.4. Uitzonderingen op de hoofdregel: een kwestie van risicoverdeling................................12
2.4.1. Artikel 7:628 BW .........................................................................................................................13
2.4.2. Artikel 7:629 BW .........................................................................................................................14
2.5. Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid tot juli 2008 .......................15
2.5.1. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten.....................................................................................16
2.5.2. Opvattingen in literatuur en rechtspraak....................................................................................17
2.6. Mak/SGBO...................................................................................................................19
2.6.1. Feiten...........................................................................................................................................19
2.6.2. Vordering.....................................................................................................................................21
2.6.3. Rechtbank Den Haag ...................................................................................................................22
2.6.4. Hof Den Haag ..............................................................................................................................22
2.6.5. Advocaat-Generaal Spier.............................................................................................................24
2.6.6. De Hoge Raad..............................................................................................................................26
2.7. Schept de Hoge Raad duidelijkheid met Mak/SGBO?.....................................................27
2.7.1. Situatieve arbeidsongeschiktheid: niet nader gedefinieerd .......................................................27
2.7.2. Voorvraag: is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid?......................................................29
2.7.3. Recht op loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid?.............................................30
2.8. Geen arbeid, geen loon? Rechtspraak na Mak/SGBO.....................................................31
2.8.1. Juli 2008 – januari 2012...............................................................................................................32
2.8.2. Januari 2012 – juli 2013...............................................................................................................32
2.8.3. Juli 2013 – december 2014 .........................................................................................................32
2.8.4. Verdeling van stelplicht en bewijslast.........................................................................................33
2.9. De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd..................................35
2.9.1. Verschil in rechtsgevolgen...........................................................................................................35
2.9.2. Keuzemogelijkheid bij samenloop?.............................................................................................36
2.9.3. Keuzemogelijkheid bij samenloop...............................................................................................37
2.10. Samenvatting loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan de
Wwz ............................................................................................................................38
3. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding
Wet werk en zekerheid ...................................................................................40
3.1. Inleiding.......................................................................................................................40
3.2. Nieuwe wettekst..........................................................................................................40
3.3. Reden van wijziging......................................................................................................40
3.4. Risicoverdeling.............................................................................................................41

3.5. Stelplicht en bewijslast.................................................................................................42
3.5.1. Wijziging in verdeling stelplicht en bewijslast.............................................................................42
3.5.2. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast.................................................44
3.6. Ongewijzigde toepassing van Mak/SGBO? ....................................................................45
3.6.1. Beoordelingsschema loonvordering bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz ........46
3.6.2. Is sprake van door de Hoge Raad erkende situatieve arbeidsongeschiktheid? ..........................47
3.6.3. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten?...............................49
3.6.4. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks na? .............49
3.6.5. Verleent de werknemer in beginsel alle medewerking aan inspanningen die erop gericht zijn
de oorzaken van het verzuim weg te nemen? ............................................................................50
3.6.6. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast toegepast op
beoordelingsschema loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid............................51
3.7. Gewijzigde verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW? ...............................................52
3.8. Samenvatting: voorspelling juridische behandeling loondoorbetaling bij situatieve
arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding Wwz..........................................................52
4. Enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen tijdens
situatieve arbeidsongeschiktheid ....................................................................55
4.1. Inleiding.......................................................................................................................55
4.2. Een proportionele benadering......................................................................................55
4.2.1. De onredelijkheid van een ‘alles-of-niets’-benadering ...............................................................55
4.2.2. De wettekst van artikel 7:628 BW...............................................................................................57
4.2.3. Wat de Hoge Raad niet overwoog in Mak/SGBO........................................................................57
4.2.4. Verbintenissenrecht: partiële redelijkheid en billijkheid ............................................................58
4.2.5. Schadevergoedingsrecht.............................................................................................................58
4.2.6. Matiging op grond van specifieke regels uit titel 7.10 BW..........................................................59
4.2.7. De wetsgeschiedenis van de Wwz ..............................................................................................60
4.2.8. Leent het wettelijk stelsel zich voor een proportionele benadering van de loonvordering bij
situatieve arbeidsongeschiktheid?..............................................................................................60
4.3. Opschortingsrechten uit Boek 6 BW..............................................................................61
4.3.1. Wettelijke regeling bevoegdheid tot opschorting.......................................................................61
4.3.2. Wiener/Nelemans .......................................................................................................................62
4.4. Verhouding opschortingsrechten uit Boek 6 BW en risicoregeling uit titel 7.10 BW ........64
4.4.1. Verschil in rechtsgevolgen: dient opschorting door ontbinding te worden gevolgd? ................65
4.4.2. Invloed risicoregeling titel 7.10 BW op opschortingsrechten Boek 6 BW...................................67
4.4.3. Behoefte aan opschorting van de arbeidsprestatie op grond van Boek 6 BW?..........................67
4.5. Samenvatting enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen tijdens
situatieve arbeidsongeschiktheid.....................................................................................69
5. Conclusie.........................................................................................................70
5.1. Belangrijkste bevindingen ............................................................................................70
5.1.1. Belangrijkste bevindingen naar huidig recht...............................................................................70
5.1.2. Belangrijkste bevindingen Wwz ..................................................................................................71
5.2. Beantwoording van de onderzoeksvraag.......................................................................72
5.3. Tot slot ........................................................................................................................73
Literatuurlijst.........................................................................................................74
Jurisprudentielijst..................................................................................................76

1. Inleiding
Voor u ligt een scriptie over loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Deze scriptie
geeft zowel een overzicht van de huidige juridische beoordeling van dergelijke vorderingen, als van
de relevante gevolgen die de Wet werk en zekerheid (verder te noemen: Wwz1
) zou kunnen hebben.
Naast het bieden van een overzicht en het bijdragen aan het wetenschappelijk debat, wordt
toegevoegde waarde voor de praktijk beoogd. Geconcludeerd wordt op welke wijze de
rechtspraktijk, na inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving, naar mijn oordeel dient om te gaan
met vorderingen tot loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid.
1.1.Aanleiding
Wetsvoorstel 33 818 – de Wwz – is in een hoog tempo door het parlement gejaagd. Het is niet
onaannemelijk dat deze snelheid ertoe heeft geleid dat de wetgever geen volledig overzicht van de
gevolgen van deze wetswijziging voor ogen heeft gestaan.2
Dit blijkt ook uit het grote aantal
reparaties dat via de Verzamelwet SZW is doorgevoerd.3
De loondoorbetalingsregeling is een van de
elementen die met de Wwz gewijzigd worden4
en is onder meer relevant indien een werknemer
wegens een arbeidsconflict niet op het werk verschijnt.
Arbeidsconflicten zijn aan de orde van de dag. Vaak zijn deze werkgerelateerde conflicten snel op te
lossen en blijven ze buiten het blikveld van de jurist. Soms gaat het echter om conflicten waar
werkgever en werknemer in onderling overleg niet uitkomen. De werknemer kan door het conflict
spanningsklachten ervaren.5
Werknemers zien soms geen andere uitweg dan een ziekmelding.6
Onder meer de hoge verzuimkosten maken arbeidsconflicten tot een maatschappelijk probleem.7
In
2013 heeft bijna 10% van de werknemers een kort- of langdurend conflict met zijn werkgever gehad.
1
Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging
van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de
Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de
beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze
werknemers (Wet werk en zekerheid), Stb. 2014, 216.
2
Soortgelijke kritiek is te vinden in onder meer S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast
rules (oratie Leiden, te vinden op www.levenbachinstituut.nl), p. 4, waarin hij aanhaalt dat Verhulp het nieuwe systeem
uiteindelijk toch een verbetering vindt “omdat we gaan van een stelsel met 700 fouten naar een stelsel met 500 fouten”.
Zie ook R.A.A. Duk & F.B.J. Grapperhaus, ‘Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/21. Deze
auteurs signaleren dat het wetsvoorstel tot stand is gekomen zonder uitgebreide inbreng van deskundigen op het gebied
van het arbeidsrecht en de arbeidsverhoudingen. Ze menen dat het wetsvoorstel aan vele en zware eisen zou moeten
voldoen. Dat het aanvaardbaar is voor uitruilende politieke coalities, vinden zij onvoldoende.
3
Wet van 26 november 2014 tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Verzamelwet SZW), Stb. 2014, 504.
4
De wijziging van de gedeelten van art. 7:627 en 628 BW die zien op de verplichting tot loondoorbetaling, wordt per 1
april 2016 van kracht. Per 1 januari 2015 is al een gedeelte van de Wwz in werking getreden. Dit gedeelte ziet op het
zogenoemde ‘flexrecht’: een aanzegplicht bij tijdelijke contracten, veranderingen met betrekking tot de
uitzendovereenkomst, wijziging van de regeling van de proeftijd en aanpassingen in de regeling van het
concurrentiebeding. Ook zijn enkele bepalingen betreffende de loondoorbetalingsregeling in werking getreden, maar nog
niet alle bepalingen die daarmee verband houden. Per 1 juli 2015 treedt het nieuwe ontslagrecht in werking, treden
wijzigingen op in het procesrecht en wordt de ketenregeling verkort.
5
Zie bijv. Ktr. Utrecht 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592, r.o. 2.6.
6
M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33.
7
Zie TNO, De kosten van ziekteverzuim voor werkgevers in Nederland, gepubliceerd in 2013, p. 5. Te downloaden via
www.monitorarbeid.nl . De totale verzuimkosten voor werkgevers bedragen in Nederland in een jaar € 11,5 miljard.
Aangezien 0,4% van de verzuimgevallen het gevolg is van een arbeidsconflict, valt te betogen dat arbeidsconflict
gerelateerd verzuim € 460 miljoen kost. Hoewel de verhouding in kosten tussen niet-arbeidsconflict gerelateerd verzuim

Van hen heeft 4% zich als gevolg van dat conflict ziek gemeld: dat komt neer op zo’n 90.000
ziekmeldingen ten gevolge van een arbeidsconflict.8
Binnen het arbeidsrecht manifesteren arbeidsconflicten zich op verschillende deelterreinen.
Vanwege een arbeidsconflict kan bij de werkgever de wens ontstaan om de arbeidsovereenkomst
met de werknemer te beëindigen. De werkgever kan de kantonrechter verzoeken de
arbeidsovereenkomst te ontbinden. Onder het huidige recht kan de kantonrechter daarbij aan de
werknemer een vergoeding toekennen (op grond van artikel 7:685 lid 8 BW). In die vergoeding
brengt de kantonrechter de mate van verwijtbaarheid van elk van de partijen tot uitdrukking, via de
correctiefactor C uit de kantonrechtersformule. Ontbindingsverzoeken worden zelden afgewezen.9
Dat is begrijpelijk: waar de arbeidsverhouding voorafgaand aan het ontbindingsverzoek al niet
behoorlijk is verstoord, is zij dat na de ontbindingsprocedure vrijwel zeker.10
Onder het nieuwe ontslagrecht zal de kantonrechter naar verwachting vaker ontbindingsverzoeken
afwijzen.11
De rechter dient te toetsen of is voldaan aan één van de door de wetgever in het nieuwe
artikel 7:669 lid 3 BW limitatief opgesomde redelijke gronden. Zo ja, dan kan hij tot ontbinding
overgaan.12
Zo nee, dan dient hij het verzoek af te wijzen.13
De vergoeding van artikel 7:685 lid 8 BW
gaat tot het verleden behoren en de objectief bepaalbare transitievergoeding doet haar intrede.
Slechts in gevallen van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan de rechter de werknemer
naast de transitievergoeding een aanvullende, billijke vergoeding toekennen. Uit de parlementaire
behandeling blijkt dat de regering de toekenning van deze vergoeding tot een zeer gering aantal
gevallen wil beperken.14
Indien de rechter een ontbindingsverzoek afwijst, bijvoorbeeld omdat een redelijke grond
ontbreekt, blijft de arbeidsovereenkomst in stand. Dit betekent dat de werknemer de volgende dag
op het werk dient te verschijnen. Mijn verwachting is dat een gedeelte van de werknemers dat zich
hiermee geconfronteerd ziet, zich ziek meldt. Niet omdat zij daadwerkelijk – objectief medisch
bezien – ziek zijn, maar omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
niet onderzocht is, kan in elk geval worden gesteld dat een groot bedrag is gemoeid met arbeidsconflict gerelateerd
verzuim.
8
Zie CBS en TNO, Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2013, gepubliceerd in 2014, p. 77. Te downloaden via
www.monitorarbeid.nl .
9
P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2012, p. 180. Kruit maakte inzichtelijk dat slechts in 9% van de gevallen een ontbindingsverzoek wordt afgewezen.
10
Wat dat betreft is het jammer dat in G.C. Boot & S. van der Meer, ‘Het effect van een geweigerde
ontbindingsbeschikking’, Arbeidsrecht 2014/63, niet wordt ingegaan op de vraag in hoeveel gevallen de werknemer die na
afwijzing van een ontbindingsverzoek in dienst bleef, zich ziek meldde. In dat licht is de door hen getrokken conclusie (dat
vanuit het werknemersperspectief afwijzing van een ontbindingsverzoek een positief effect heeft), wellicht wat te stellig.
11
Zo blijkt onder meer uit een debat tussen arbeidsrechtadvocaten, kantonrechters en rechtswetenschappers over de
Wwz, georganiseerd door de Vereniging van Rotterdamse Arbeidsrecht Advocaten (VRAA). Zie P.F. van den Brink e.a.,
WWZ in praktijk. Een voorspelling in open debat tussen rechterlijke macht en advocatuur, Den Haag: Bju 2015, p. 30-40.
12
Aangenomen dat, in geval van een verzoek van de werkgever, ook aan de andere verplichtingen uit art. 7:671b en 669
BW (nieuw) is voldaan en geen opzegverbod geldt.
13
Zie onder meer R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26 en A.
Van Zanten-Baris, ‘Versoepeling van het ontslagrecht onder de Wet werk en zekerheid?’, AA oktober 2014, p. 717.
14
Voor een helder overzicht hiervan verwijs ik naar B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang
van een muizengaatje’, TAP 2014/1, p. 62-63. Sinds de publicatie van dat artikel heeft de regering onder meer in de Nota
naar aanleiding van het verslag gesteld dat het “om een zeer klein aantal gevallen [zal] gaan.” Dit standpunt is door de
regering en de minister steeds herhaald. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 59 (NV) en bijv. Handelingen II
2013/14, 33 818, nr. 54, item 9, p. 27-28.

1.2. Onderzoeksvraag
Ik verwacht dat onder de Wwz een beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid een hoge vlucht zal
nemen. Daarnaast wijzigen de regels rondom de loondoorbetaling.
Het wordt daarmee voor de rechtspraktijk van (nog) groter belang inzicht te hebben in de juridische
behandeling van een loonvordering tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is tijd voor een
inventarisatie van de gevolgen van de Wwz op deze behandeling.
De volgende onderzoeksvraag staat centraal in deze scriptie:
Welke wijzigingen brengt de Wet werk en zekerheid mee voor de juridische
behandeling van de vordering tot loondoorbetaling in geval van situatieve
arbeidsongeschiktheid?
Uit de vraagstelling blijkt dat het onderzoek wordt begrensd tot de beoordeling van loonaanspraken
tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid: de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de
daarmee samenhangende (mogelijke) vergoedingen, komen slechts zijdelings aan de orde.
1.3.Te behandelen onderwerpen
Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, wordt allereerst ingegaan op de
wijze waarop op dit moment loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid worden
beoordeeld. Dit gebeurt in hoofdstuk 2. Allereerst wordt een definitie van situatieve
arbeidsongeschiktheid gegeven. Vervolgens wordt ingegaan op de hoofdregel: ‘geen arbeid, geen
loon’ uit artikel 7:627 BW en de uitzonderingen daarop. Uitgebreid wordt stilgestaan bij het door de
Hoge Raad gewezen arrest Mak/SGBO,15
dat leidend is bij situatieve arbeidsongeschiktheid. Ook
wordt de sindsdien gepubliceerde rechtspraak beschouwd, waarbij onder meer de verdeling van
stelplicht en bewijslast wordt bestudeerd. Tot slot wordt ingegaan op de verhouding tussen beide
uitzonderingen op de hoofdregel: de redelijkheid en ziekte. Het hoofdstuk sluit af met een
samenvatting van de huidige stand van zaken.
Hoofdstuk 3 is gewijd aan de relevante wijzigingen op grond van de Wwz en de implicaties hiervan
op de loondoorbetalingsregeling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Artikel 7:627 BW vervalt
en in artikel 7:628 BW wordt een nieuwe hoofdregel ingevoerd: ‘geen arbeid, wel loon’. Nadat de
reden voor deze wijziging is besproken, wordt afzonderlijk aandacht besteed aan de risicoverdeling
van de loondoorbetalingsregeling en aan de verdeling van stelplicht en de bewijslast. Ten slotte
wordt afgevraagd of Mak/SGBO na 1 april 2016 geldend recht blijft. Dit gebeurt aan de hand van
een uit de parlementaire geschiedenis afgeleid beoordelingsschema. Naast de materiële toets wordt
ingegaan op de verdeling van stelplicht en bewijslast na inwerkingtreding van de Wwz. Ook dit
hoofdstuk sluit af met een samenvatting.
In hoofdstuk 4 worden twee vermogensrechtelijke onderwerpen beschouwd: een proportionele
benadering van loonvorderingen en het algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsrecht.
Onderzocht wordt in hoeverre zij een rol kunnen spelen op het terrein van loondoorbetaling bij
situatieve arbeidsongeschiktheid. Afgesloten wordt met een samenvatting.
Hoofdstuk 5 ten slotte, bevat de beantwoording van de onderzoeksvraag. Daarbij wordt een
beoordelingsschema gegeven voor loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder
de Wwz.
15
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO).

2. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid
voorafgaand aan inwerkingtreding Wet werk en zekerheid
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het al dan niet bestaan van een loondoorbetalingsverplichting in
geval van situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wwz: de
huidige situatie.
Zoals in de inleiding van deze scriptie geconstateerd, bestaat een maatschappelijk probleem rond
arbeidsverzuim. Onder meer uit de rechtspraak blijkt dat sommige werknemers in verband met een
arbeidsconflict niet willen werken.16
Het verrichten van arbeid is echter de hoofdverbintenis van de
werknemer, voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst.17
Titel 7.10 BW kent aan de werknemer in
zo’n situatie niet uitdrukkelijk een opschortingsrecht toe. De werkgever kan zich echter wel op een
dergelijk opschortingsrecht beroepen: artikel 7:627 BW bepaalt dat de werkgever geen loon is
verschuldigd voor de tijd gedurende de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op deze
hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’, bestaan echter uitzonderingen.
Onderstaand wordt de vraag naar loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid behandeld.
In paragraaf 2.2 wordt getracht het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ te definiëren, waarbij
aandacht wordt besteed aan opvattingen in de literatuur. Ter illustratie wordt een drietal situaties
geschetst. Paragraaf 2.3 en 2.4 behandelen het wettelijk stelsel van de risicoverdeling uit de
artikelen 7:627, 628 en 629 BW. Vervolgens wordt in paragraaf 2.5 situatieve arbeidsongeschiktheid
beschouwd in de periode tot juli 2008. Eind juni 2008 wees de Hoge Raad een belangrijk arrest op
dit terrein: Mak/SGBO.18
Dit arrest, evenals de voorafgaande uitspraken in feitelijke instanties die
aanleiding gaven tot het instellen van cassatie, worden in paragraaf 2.6 uitgebreid besproken en in
paragraaf 2.7 geanalyseerd. Vervolgens wordt in paragraaf 2.8 ingegaan op de rechtspraak sinds
Mak/SGBO. Tot slot wordt de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd, wat in
paragraaf 2.9 gebeurt.
Ter afsluiting van dit hoofdstuk wordt in paragraaf 2.10 de stand van zaken voorafgaand aan de
inwerkingtreding van de Wwz samengevat.
2.2. Situatieve arbeidsongeschiktheid: een eenduidige definitie ontbreekt
Anders dan de titel van deze scriptie19
doet vermoeden, kent situatieve arbeidsongeschiktheid geen
vastomlijnde (laat staan: wettelijke) definitie. Onderstaand wordt eerst een aantal situaties uit de
rechtspraak geschetst waarbij van situatieve arbeidsongeschiktheid zou kunnen worden
gesproken.20
Vervolgens wordt in subparagraaf 2.2.2 een overzicht gegeven hoe situatieve
arbeidsongeschiktheid in de literatuur wordt omschreven. Aan de hand daarvan formuleer ik een
definitie van dit begrip, aangezien dat van belang is voor een goed begrip van deze scriptie en voor
de beoordeling van het recht op loon.
16
Zie onder meer de in par. 2.8 aangehaalde rechtspraak.
17
Zo blijkt uit art. 7:610 BW. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1.
18
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO).
19
Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid.
20
De op deze situaties betrekking hebbende uitspraken komen verderop in deze scriptie aan de orde.

2.2.1. Verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid
Werknemer Nelemans, titulair directeur van Wiener, had onenigheid met de grootaandeelhouder
van de holding. Vervolgens verzocht Wiener Nelemans om naar haar kantoor in Maastricht te
komen. Achter de rug van Nelemans om, in aanwezigheid en met behulp van zijn ondergeschikten,
werd Nelemans’ administratie doorgenomen. De grootaandeelhouder en diens broer (de statutair
directeur) forceerden samen het bureau van Nelemans. Buiten zijn aanwezigheid vonden vervolgens
aandeelhoudersvergaderingen plaats waarin werd besloten de bevoegdheden van Nelemans
drastisch in te perken. Nelemans beklaagde zich hierover bij de broers, maar zijn verzoeken werden
niet gehonoreerd. In deze situatie wenste Nelemans geen arbeid meer te verrichten, wel wenste hij
loon te ontvangen.21
Werknemer De Vries werkte als timmerman voor Jansen.22
Eind juni 2012 deed zich een incident
met een collega voor. De Vries meende te worden bedreigd en hij verliet de bouwplaats. Hij meldde
zich vervolgens ziek. Jansen stelde voor om na de bouwvakantie met elkaar in gesprek te gaan. De
Vries reageerde niet, waarop Jansen uiteindelijk op 1 oktober 2012 stopte met het betalen van loon.
De Vries wilde niet terug aan het werk: hij voelde zich daar onveilig. De bedrijfsarts oordeelde dat
De Vries niet arbeidsongeschikt was, maar dat sprake was van een ernstig arbeidsconflict wat
mogelijk in de weg stond aan werkhervatting. Jansen verzocht de kantonrechter de
arbeidsovereenkomst te ontbinden. De ontbinding werd per eind januari uitgesproken. De Vries
meende recht te hebben op loon over de periode van 1 oktober 2012 tot 1 februari 2013, Jansen
betwistte dat.23
Mak, statutair directeur van onderzoek- en adviesbureau SGBO, werkte jarenlang tot volle
tevredenheid van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), enig aandeelhouder van SGBO.
Mak werd geconfronteerd met de resultaten van een medewerkers-tevredenheidsonderzoek dat
blijk gaf van bezwaren tegen zijn stijl van leiding geven. In april 2003, twee maanden na
bekendmaking van de onderzoeksresultaten, meldde Mak zich ziek. Hij had last van
spanningsklachten. Gedurende de periode na zijn ziekmelding voerde hij een aantal gesprekken met
zijn superieuren. Mak stelde zijn positie ter beschikking, maar zijn superieuren steunden hem en
achtten het niet nodig dat Mak vertrok. Op 23 juni 2003 verklaarde de bedrijfsarts Mak
arbeidsgeschikt. Mak en de VNG gingen in gesprek over een vertrekregeling, maar bereikten geen
overeenstemming. VNG verwachtte Mak weer terug op het werk. Mak gaf aan deze oproep geen
gehoor, maar veronderstelde daarmee zijn recht op loon niet te verspelen.24
2.2.2. De term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in de literatuur
Niet alleen in de rechtspraak komen gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid aan de orde, ook
in de literatuur wordt aandacht besteed aan dergelijke situaties. In deze subparagraaf worden
opvattingen van verschillende auteurs besproken, waarna getracht wordt situatieve
arbeidsongeschiktheid te definiëren.
In 1995 schreef De Groot dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid als de werknemer in
staat wordt geacht zijn eigen werkzaamheden te verrichten bij iedere andere dan zijn eigen
21
Zie HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans). Dit arrest komt aan de orde in sub.par. 4.3.2.
22
De daadwerkelijke namen van de werknemer en werkgever zijn geanonimiseerd, aangezien zij niet zijn opgenomen in de
gepubliceerde uitspraak in deze zaak.
23
Zie Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, ongepubliceerd (1408290 KK EXPL 13-109) en Hof Amsterdam 26 november
2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180. Het arrest van het hof komt aan de orde in sub.par. 2.8.3 en 2.9.3.
24
Zie HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2003:BC7669 (Mak/SGBO). Dit arrest, alsmede de voorgaande uitspraken, worden
uitgebreid weergegeven in par. 2.6. In par. 2.7 wordt het geanalyseerd.

werkgever.25
Holtzer vulde dit in 1998 aan en stelde: “Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt
verstaan de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid
bestaat voor het uitoefenen van eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever. De
ongeschiktheid houdt verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij deze
werkgever moet worden verricht. Deze kunnen betrekking hebben op de inrichting van de werkplek
of op de personele omgeving.”26
Tazelaar en Albers menen dat situatieve arbeidsongeschiktheid steeds een medisch component
moest bevatten.27
Indien sprake is van afwezigheid van klachten bij de werknemer, menen zij dat
oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het begrip ‘(situatieve) arbeidsongeschiktheid’. Daarmee
zetten zij zich af tegen de opvatting van Van Gelder, Goossen en Ebbelaar, die juist een expliciet
onderscheid maken tussen medische situatieve arbeidsongeschiktheid en niet-medische situatieve
arbeidsongeschiktheid.28
Naast de term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ is in de literatuur ook wel de term ‘situationele
arbeidsongeschiktheid’ gebruikt.29
In 1998 heeft A-G Langemeijer in zijn conclusie voor het arrest
van de Hoge Raad in Chubb Lips/Jansen getracht het verschil tussen deze beide termen uiteen te
zetten. Hij constateerde dat situationeel volgens Van Dale betekent: de situatie betreffend. Situatief
betekent: met betrekking tot een geheel van omstandigheden. De term ‘situatieve
arbeidsongeschiktheid’ genoot de voorkeur van Langemeijer, nu het ging om arbeidsongeschiktheid
in de gegeven situatie.30
Verspagen verstaat onder situationele arbeidsongeschiktheid een
ongeschiktheid die wordt veroorzaakt door omstandigheden in de privé- of werksfeer.31
Heida stelt
vast dat onder deze definitie naast arbeidsconflicten ook alle werkgebonden aandoeningen en
beroepsziekten vallen. Hij concludeert dat het tussen artsen en juristen niet enkel om verschillend
taalgebruik gaat, maar ook om een fundamenteel verschillende visie op de problematiek van
arbeidsconflicten die met verzuim gepaard gaan.32
Van Drongelen maakt geen onderscheid tussen
situationele en situatieve arbeidsongeschiktheid. Volgens hem omvatten deze termen beide
lichamelijke of geestelijke stoornissen die een gevolg waren van de omstandigheden in de
werksfeer, inclusief de houding van de werkgever of collega’s.33
De Groot heeft bepleit de termen ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ en ‘situationele
arbeidsongeschiktheid’ beide niet meer te gebruiken.34
Zij meent dat die termen verwarrend
werken, nu de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep (CRvB) met deze termen elk op
verschillende situaties doelden. Volgens De Groot gebruikt de CRvB de term ‘situatieve
25
E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon’ je wordt er niet goed van!’, SR
1995/1, p. 5.
26
M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35. Zie in soortgelijke zin ook J.
Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 106.
27
A.J.G. Tazelaar & T. Albers, “Onder omstandigheden’: situatieve arbeidsongeschiktheid nader bezien’, SMA 1999/4, p.
182.
28
Zie Th.C. van Gelder, M.G.J. Goossen & W. Ebbelaar, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid’, TAR 1991, p. 209.
29
Zie onder meer reeds voetnoot 2 in E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van
loon’ je wordt er niet goed van!’, SR 1995/1, p. 5 en 9.
30
Conclusie A-G Langemeijer 9 april 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2562, r.o. 2.9 (Chubb Lips/Jansen).
31
M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht
2004/33.
32
R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9.
33
J. van Drongelen, ‘Loondoorbetaling bij ziekte’, Arbeid Integraal 2004/1, p. 13.
34
E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 141-
142. De Groot bepleitte dit in navolging van Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer
Arbeidsconflicten, versie 5, februari 2010. De Werkwijzer wordt besproken in sub.par. 2.5.2.

arbeidsongeschiktheid’ om aan te geven dat de werknemer latent ziek is.35
Zij meent dat de Hoge
Raad met deze term juist bedoelt dat de werknemer niet ziek is, ook niet latent.36
Wel merkt zij op
dat het haar niet duidelijk is of de Hoge Raad wat betreft de invulling van het ziektebegrip een van
de lijn van de CRvB afwijkend standpunt heeft ingenomen.37
Vas Nunes en Heida twijfelen daarover
eveneens, maar gaan voorshands ervan uit dat de Hoge Raad niet de bedoeling heeft gehad de
jurisprudentie van de CRvB te weerspreken.38
Ook in recente rechtspraak en literatuur is ‘situatieve
arbeidsongeschiktheid’ een gebruikelijke term, De Groots oproep ten spijt.39
Ik meen dat de door Holtzer gegeven – enigszins ruime – omschrijving het beste aanknopingspunt
voor een definitie is. Hij sprak echter over “de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen
functie”40
, maar het is mij onduidelijk wat hieronder dient te worden verstaan. Naar mijn indruk is
van belang of de werknemer meent dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij zijn
functie bij zijn werkgever verricht.
Op grond van het bovenstaande definieer ik situatieve arbeidsongeschiktheid als volgt:
Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt verstaan het geval waarin, in
verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij de eigen
werkgever moet worden verricht, de werknemer meent dat in redelijkheid niet
van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Dit terwijl geen
beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever uit te
oefenen.
2.3.Hoofdregel: geen arbeid, geen loon
In deze scriptie wordt ingegaan op de juridische behandeling van een loonvordering in geval van
situatieve arbeidsongeschiktheid. De kernvraag is of recht op loon bestaat. Het wettelijk kader
wordt gevormd door de artikelen 7:627, 628 en 629 BW.
Tot 1 april 2016 luidt artikel 7:627 BW als volgt:
Artikel 7:627 BW. Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de
werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.
Dit is de hoofdregel. De werknemer die niet werkt, heeft geen recht op loon. Vas Nunes heeft zich
afgevraagd of deze regel niet reeds geldt op grond van het algemeen vermogensrecht. Hij merkte
daarbij echter op dat artikel 7:627 BW niet enkel de werkgever het recht geeft het loon op te
35
Latente ziekte is volgens vaste rechtspraak van de CRvB: “het op grond van medische gegevens met een grote mate van
waarschijnlijkheid aannemen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of
dat werkhervatting tot schade aan de gezondheid zal leiden.” Zie bijv. CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845,
r.o. 4.3, TAR 2006/92.
36
Dit leidt zij af uit HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO).
37
E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 141.
38
Zie P.C. Vas Nunes en R.A. Heida, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TAP 2009/3, p. 105.
39
Zie recent bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.19, L.G. Verburg, ‘Schikken in het
nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2 en D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels
herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. De term ‘situationele arbeidsongeschiktheid’ komt in de rechtspraak echter nog zelden
voor, in 2014 is deze term in slechts twee gepubliceerde uitspraken gebruikt. Zie Ktr. Amersfoort 4 april 2014,
ECLI:NL:RBMNE:2014:1231, r.o. 2.21 en Ktr. Rotterdam 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164, r.o. 4.1-4.6. Ik heb de
indruk dat sinds de Hoge Raad in 2008 in Mak/SGBO sprak over situatieve arbeidsongeschiktheid en niet over situationele
arbeidsongeschiktheid, die laatste term in zowel literatuur als rechtspraak veel minder voorkomt.
40
M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35.

schorten, dit wetsartikel ontneemt de werkgever tevens het recht om de werknemer die ten
onrechte heeft verzuimd aan te spreken voor de door dat verzuim veroorzaakte schade.41
Op deze hoofdregel bestaat een tweetal uitzonderingen.42
Deze uitzonderingen worden hieronder
besproken. Voor een goed begrip gebruik ik de termen ‘hoofdregel’ en ‘uitzonderingen’. Volgens de
Hoge Raad kwalificeert de verhouding tussen art. 7:627 en 628 BW niet per se als
hoofdregel/uitzondering maar eerder als een gezamenlijke risicoregeling. In Van der Gulik/Vissers43
is de indruk gewekt dat juist art. 7:627 BW een uitzondering is op de ‘hoofdregel’ van art. 7:628
BW.44
Ook onder het oude recht dienden (de voorlopers van) deze artikelen reeds in nauwe
samenhang te worden gelezen. Dit valt wel af te luiden uit het Schelde I-arrest45
waarin de Hoge
Raad niet volstond met het noemen van art. 7A:1638d (oud) BW46
, maar ook art. 7A:1638b (oud)
BW47
noemde. Deze arresten komen onderstaand nader aan de orde bij de bespreking van artikel
7:628 BW.
In de literatuur is wel betoogd dat bij vraagstukken rond loondoorbetaling een rol is weggelegd voor
de algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsregeling uit Boek 6 BW.48
In hoofdstuk 4 wordt deze
wettelijke regeling uitgebreid besproken. Ook wordt daar ingegaan op de vraag of de rechtspraktijk
behoefte heeft aan toepassing van deze opschortingsregeling op de hoofdverbintenissen van de
arbeidsovereenkomst.49
2.4.Uitzonderingen op de hoofdregel: een kwestie van risicoverdeling
De uitzonderingen op de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ worden hieronder besproken.
Allereerst wordt aandacht besteed aan artikel 7:628 BW (de uitzondering op grond van de
redelijkheid), vervolgens aan artikel 7:629 BW (loonaanspraak tijdens ziekte).
41
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. Hij meent dat art. 7:627 BW eigenlijk zou
moeten worden samengevat als: “geen werk, geen loon, geen claim”. Hierop valt wel wat af te dingen. Op moment dat de
werknemer door opzet of schuld ongeoorloofd verzuimt en daarmee de werkgever een dringende reden geeft, kan de
werkgever schadevergoeding vorderen indien hij de werknemer op staande voet ontslaat of indien de kantonrechter een
op die dringende reden gegrond ontbindingsverzoek toewijst. Eveneens kan via de ontbinding wegens tekortkoming (art.
7:686 BW) de werknemer tot schadevergoeding worden veroordeeld, zie sub.par. 4.4.1 over opschortingsrechten.
42
Naast in deze scriptie te behandelen redelijkheid en arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, bestaat nog een
derde uitzondering. Een werknemer heeft recht op loon indien hij gebruikmaakt van bepaalde verlofrechten uit de Wet
arbeid en zorg (WARZO). In het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid speelt deze loonbetalingsverplichting geen rol.
Vandaar dat hier niet verder op wordt ingegaan. Datzelfde geldt voor loondoorbetaling tijdens vakantie, dit kan eveneens
als uitzondering op de hoofdregel van art. 7:627 BW worden gezien.
43
HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers).
44
Ook kan worden verwezen naar V. Disselkoen & C.J. Herman de Groot, ‘Opschortingsrechten in de relatie
werkgever/werknemer’, in: P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht (preadvies
werkgroep herziening ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht), Alphen aan den Rijn: Samson/Tjeenk Willink 1993, p.
112. Zij constateren dat in de civiele rechtspraak art. 1638d (oud) BW samen met art. 1638b (oud) BW een gezamenlijke
regel van risicoverdeling naar billijkheid is geworden.
45
HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656.
46
Artikel 7A:1638d lid 1 (oud) BW luidde: “Ook verliest de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgesteld loon
niet, indien hij bereid was den bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt,
hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.”
47
Artikel 7A:1638b (oud) BW luidde: “Geen loon is verschuldigd voor den tijd, gedurende welken de arbeider den bedongen
arbeid niet heeft verricht.”
48
Zie M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33 en de noot van M.D. Ruizeveld bij
HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78.
49
Het verrichten van arbeid en het betalen van loon. Zie onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam,
UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1.

Tot 1997 waren deze artikelen in omgekeerde volgorde in de wet opgenomen. Artikel 7A:1638c
(oud) BW werd het nieuwe artikel 7:629 BW, artikel 7:628 BW komt voort uit artikel 7A:1638d (oud)
BW. Van Slooten schrijft in zijn dissertatie dat de wetgever met deze omkering tot uitdrukking heeft
willen brengen dat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW.50
2.4.1. Artikel 7:628 BW
In deze subparagraaf wordt ingegaan op de eerste afwijking van de hoofdregel: de uitzondering op
grond van de redelijkheid.
Tot 1 april 2016 luidt artikel 7:628 BW als volgt:
Artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte
vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een
oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
Indien de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te
komen, behoudt de werknemer op grond van artikel 7:628 BW zijn recht op loon, ondanks dat de
arbeid niet is verricht. Deze uitzondering is, in tegenstelling tot de in subparagraaf 2.4.2 te
bespreken uitzondering van artikel 7:629 BW, niet in tijdsduur en in hoogte beperkt.
In Schelde I heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de redelijkheid niet enkel meebrengt dat de
werkgever het loon dient te betalen indien zijn schuld verhinderde dat de arbeid kon worden
verricht, schuld is niet vereist. De Hoge Raad overwoog dat “(…) een redelijke toepassing van de
artikelen 1638b en 1638d meebrengt dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt indien de
bedongen arbeid – buiten schuld van partijen – niet gebruikt kan worden, ten gevolge van een
omstandigheid die in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of
diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider. (…)”51
Zoals Van Slooten heeft geconstateerd is daarmee
niet langer een uitleg van de woorden ‘de werkgever persoonlijk betreffend’ uit artikel 7A:1638d
(oud) BW beslissend voor de loonaanspraak. Voortaan is doorslaggevend of een omstandigheid in
de partijverhouding in de risicosfeer van één van de partijen valt. Daarbij gaat het om een
vergelijking van beide risicosferen.52
Het kan zijn dat niet wordt gewerkt ten gevolge van omstandigheden die zich in de risicosfeer van
de werkgever noch van de werknemer bevinden. In dat geval is de hoofdregel van belang: ‘geen
arbeid, geen loon’. Indien het niet werken niet in de risicosfeer van de werkgever kan worden
gebracht, heeft de werknemer geen loonaanspraak. Dit is het geval met de zogenaamde ‘acts of
God’, zoals brand, overstroming, ontploffing of door de overheid genomen (oorlogs)maatregelen.53
In artikel 7A:1638d lid 1 (oud) BW, de voorloper van artikel 7:628 BW, was als voorwaarde voor een
geslaagde loonvordering opgenomen dat de werknemer bereid moest zijn de bedongen arbeid te
verrichten. In de huidige wet is dit niet meer opgenomen, maar gelet op de wetsgeschiedenis geldt
het bereidheidsvereiste nog steeds.54
De Hoge Raad heeft dit onder meer bevestigd in Hema/Prins,
50
Hij meent dat art. 7:629 BW pas kan worden toegepast indien is vastgesteld dat het niet-werken buiten de risicosfeer
van de werknemer valt. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 295. Op de
verhouding tussen art. 7:628 en 629 BW wordt in deze scriptie nader ingegaan in par. 2.9.
51
HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656 (Schelde I).
52
Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 191.
53
C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 169-171.
54
De regering heeft onder het huidige BW opgemerkt dat geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van het vroeger
in art. 1638b (oud) BW bepaalde. Voorts is gesteld dat de bereidheid van de werknemer aan de orde kan komen bij de

waarin werd geoordeeld dat als uitgangspunt te gelden heeft dat voor een loonaanspraak op grond
van artikel 7:628 lid 1 BW de werknemer bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te
verrichten. Op dit uitgangspunt werd een uitzondering geformuleerd: bereidheid is niet vereist,
indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is
verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.55
In Van der Gulik/Vissers heeft de Hoge Raad beslist dat werknemers tijdens een schorsing of een op
non-actiefstelling recht op loon behouden, ook indien de schorsing op terechte gronden was
gegeven. De Hoge Raad overwoog:
R.o. 3.5: “Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar
tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft
verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever
behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer
van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de
werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens
een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon.”
Dit is eveneens het geval indien de werkgever gegronde redenen heeft om de werknemer te
schorsen en de werknemer daarvan een verwijt valt te maken. De Hoge Raad motiveerde dit
oordeel door erop te wijzen dat de werkgever zich niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling
kan onttrekken.56
In de volgende subparagraaf wordt ingegaan op ziekte. In beginsel valt deze verhindering om te
werken niet onder artikel 7:628 BW: over het algemeen komt de ziekte van de werknemer niet in
redelijkheid voor rekening van de werkgever.57
De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW wordt
nader besproken in paragraaf 2.10.
2.4.2. Artikel 7:629 BW
Artikel 7:629 lid 1 BW luidt als volgt:58
Artikel 7:629 lid 1 BW. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag,
bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met
betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak
van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de
eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon,
indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met
ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd
was.
vraag of het niet-verrichten van de arbeid voor risico van de werknemer komt. Zie Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3,
p. 25 (MvT, Vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek). Ook na inwerkingtreding
van de Wwz keert dit element niet terug in de wettekst, maar wederom blijkt uit de wetsgeschiedenis dat bereidheid in
beginsel vereist is voor een geslaagd beroep op art. 7:628 BW. Zie onder meer Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p.
88 (MvT).
55
HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, r.o. 4.3 (Hema/Prins).
56
HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, r.o. 3.5 (Van der Gulik/Vissers). Zie ook W.A. Zondag, ‘Disciplinaire
maatregelen’, in: E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer
2008, p. 37-38.
57
J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 294.
58
De Wwz wijzigt art. 7:629 BW niet.

In de praktijk wordt het loon tijdens ziekte met name in het eerste jaar vaak aangevuld tot 100% op
grond van cao-afspraken of afspraken in de individuele arbeidsovereenkomst.59
Artikel 7:629 lid 1
BW ziet enkel op het loon voor zover dat niet meer bedraagt dan het maximumdagloon.60
Artikel 7:629 lid 1 BW vindt slechts dan toepassing indien de ziekte tot gevolg heeft dat de
werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Niet elke vorm van ziekte leidt tot deze
verhindering. Waar een stratenmaker met een gebroken been de bedongen arbeid niet zal kunnen
verrichten, kan een juridische promovendus in die situatie prima zijn werkzaamheden verrichten. Bij
hem leidt deze vorm van ziekte niet tot een verhindering de bedongen arbeid te verrichten.
Het begrip ‘ziekte’ is niet gedefinieerd in artikel 7:629 BW. Doorgaans wordt aansluiting gezocht bij
artikel 19 Ziektewet (ZW).61
De regering heeft benadrukt dat deze praktijk aansluit bij haar
bedoeling.62
Artikel 19 ZW bepaalt dat een recht op ziekengeld bestaat indien de ongeschiktheid tot
werken het rechtstreeks en objectief medisch gevolg is van ziekte of gebrek.63
Ook hier wordt
‘ziekte’ niet gedefinieerd. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB is sprake van
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte indien de werknemer op medische gronden, naar objectieve
maatstaven gemeten de arbeid niet kan verrichten.64
In het vervolg van deze scriptie wordt de term
‘ziekte’ gebruikt om tot uitdrukking te brengen dat voldaan is aan het ziektebegrip uit artikel 7:629
lid 1 BW.
2.5.Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid tot juli 2008
Bovenstaand is ingegaan op verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid
en is getracht dit begrip te definiëren. De artikelen 7:627, 628 en 629 BW zijn besproken. In deze
paragraaf wordt ingegaan op opvattingen omtrent loondoorbetaling tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid tot juli 2008, het moment waarop de Hoge Raad het arrest Mak/SGBO wees.
In 2004 constateerde Vas Nunes dat artsen steeds vaker redeneerden dat automatisch geen sprake
was van arbeidsongeschiktheid indien sprake was van een conflict. Hij benoemt in dat verband de
STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten en de daarin opgenomen time out.65
Eerst zal de Werkwijzer worden besproken, waarna opvattingen in rechtspraak en literatuur over
loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid worden behandeld.
59
Zo is in de 100 grootste (naar aantal betreffende werknemers) bedrijfstak- en ondernemingscao’s afgesproken dat de
werkgever bij ziekte meer loon doorbetaalt dan de wettelijk verplichte 70%. In het kader van het Sociaal Akkoord van 2004
is afgesproken dat het bij ziekte door te betalen loon niet boven 170% over twee jaar uitstijgt (bijv. eerste jaar 100%,
tweede jaar 70%). Een kwart van de 100 grootste cao’s echter verplicht tot een ruimere loonaanvullingsverplichting dan
welke uit het Sociaal Akkoord voortvloeit. Zie ‘Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW,
loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW’, een onderzoek van Epsilon Research en AStri Beleidsonderzoek en –advies in
opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, opgeleverd op 25 februari 2014. Het onderzoek is op 7
april 2014 aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer en te raadplegen via www.rijksoverheid.nl.
60
Op 24 april 2015 (inleverdatum van deze scriptie) bedroeg het maximumdagloon € 199,90. Zie Stcrt. 14 november 2014,
32195, p. 1.
61
Zie onder verwijzing naar rechtspraak P.S. Fluit, ‘‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’,
TAP 2011/3, p. 107.
62
Dit werd door de regering benadrukt bij de parlementaire behandeling van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht
bij Ziekte (WULBZ), zie Kamerstukken I, 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 47 (MvA).
63
In het kader van deze scriptie wordt niet stilgestaan bij het verschil tussen ziekte en gebrek. Volstaan wordt met een
verwijzing naar P.S. Fluit, ‘‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’, TAP 2011/3, p. 106-111.
64
Zie recent bijv. CRvB 23 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2508, r.o. 4.4.
65
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17.

2.5.1. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten
Sinds 2001 publiceert de Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR) een aantal werkwijzers. De
STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is hier een van. In oktober 2014 is de zesde versie verschenen.
In de Werkwijzer staat de rol van de bedrijfsarts centraal. De aanbevolen aanpak van
arbeidsconflicten is – inmiddels – algemeen aanvaard als best practice.66
Dat betekent echter niet
dat geen kritiek meer bestaat op de Werkwijzer. Voor een goed begrip worden eveneens de versies
van de Werkwijzer van na juli 2008 besproken.
De Werkwijzer heeft een flink aantal doelstellingen, waaronder het beperken van arbeidsverzuim en
bevorderen van snelle, verantwoorde en duurzame re-integratie. De Werkwijzer tracht een scherp
onderscheid aan te brengen tussen de medische beoordeling van arbeidsongeschiktheid als gevolg
van ziekte enerzijds en het re-integratie- en werkhervattingsadvies anderzijds.67
Voor de bedrijfsarts is de Werkwijzer een beoordelingskader voor ziekmeldingen in relatie met een
(mogelijk) arbeidsconflict. Daarbij worden verschillende interventies voorgesteld. Naast medische
en juridische interventies wordt ingegaan op interventies die specifiek gericht zijn op oplossing van
het conflict, waarbij een grote rol voor mediation is weggelegd.68
De Werkwijzer besteedt zowel
aandacht aan de beoordelende als aan de adviserende rol van de bedrijfsarts. De beoordelende rol
ziet op de wettelijke opdracht van de bedrijfsarts: een uitspraak doen over de vraag of de
werknemer door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten.69
De adviserende rol omvat
het advies over eventuele re-integratiemogelijkheden en werkhervattingsmogelijkheden van de
werknemer.70
In de eerste tot en met de vierde versie van de Werkwijzer werd gesproken van een
afkoelingsperiode en een time-out. In gevallen waarin de ziekmelding een direct gevolg van een
arbeidsconflict was of waarin de ziekmelding als drukmiddel in het conflict werd gebruikt, werd aan
de bedrijfsartsen geadviseerd om de werknemer weer aan het werk te laten gaan of om een
doorbetaalde time-out van twee weken in te lassen. Gelet op het onverplichte karakter van dat
laatste, was instemming van de werkgever vereist. Bij gebreke van die instemming gaf de
Werkwijzer de bedrijfsarts in overweging de werknemer voor twee tot drie weken
arbeidsongeschikt te verklaren. Dit gebeurde regelmatig, waardoor de werkgever alsnog het loon
66
De toelichting bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter verwijst naar de Werkwijzer, zie Stcrt. 6 december
2002, 236, p. 15. De toelichting bij de wijziging van deze beleidsregels gaf aan dat het hanteren van de STECR Werkwijzers
behoort tot de professionaliteit van bedrijfsartsen en verzekeringsartsen, Stcrt. 16 november 2006, 224, p. 34. Ook in de
rechtspraak wordt de in de Werkwijzer geschetste aanpak regelmatig als norm gehanteerd, zie bijv. Ktr. Almelo 30
september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271, r.o. 3 en Ktr. Maastricht 23 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:586, r.o. 2.10.
Eveneens wordt de Werkwijzer aangehaald in tuchtrechtelijke uitspraken, zie onder meer Centraal Tuchtcollege voor de
Gezondheidszorg Den Haag 15 mei 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:197, r.o. 4.2 en Regionaal Tuchtcollege voor de
Gezondheidszorg Zwolle 23 januari 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:6, r.o. 5.2. Overigens is gemotiveerde afwijking van de
voorgestelde aanpak mogelijk, mits de motivering duidelijk maakt waarom voor een alternatieve aanpak is gekozen. Zie
daarover wederom de toelichting bij de wijziging van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 16
november 2006, 224, p. 34.
67
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 5.
68
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 11-14.
Zie over dit onderwerp ook E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, TAP 2014/2, p. 113-
117. Knipschild formuleert, naast de drie door J. Pel geformuleerde vuistregels, twee aanvullende vuistregels. Ze
concludeert dat de jurisprudentie bevestigt dat mediation een goed middel kan zijn om arbeidsconflicten op te lossen en
dat partijen die niet serieus met mediation aan de slag gaan, door de rechter ‘sancties’ opgelegd krijgen: loondoorbetaling
en/of een hogere of lagere beëindigingsvergoeding.
69
70

diende door te betalen en van het onverplichte karakter weinig overbleef.71
Deze constructie is
uiteraard dubieus: enkel indien de werknemer ziek is en als gevolg daarvan is verhinderd de
bedongen arbeid te verrichten, dient de bedrijfsarts de werknemer arbeidsongeschikt te verklaren.
Het antwoord van de werkgever op de vraag of hij wil meewerken aan een doorbetaalde time-out
van de werknemer, zou geen invloed mogen hebben op het oordeel van de bedrijfsarts of sprake is
van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.
Sinds de vijfde versie van de Werkwijzer wordt niet meer gesproken over afkoelingsperiode en time-
out, maar over een interventieperiode. Dit is een korte periode waarin de werknemer met behoud
van loon en overige arbeidsvoorwaarden wegblijft van het werk, zonder dat dit als ziekte, vakantie
of verlof wordt aangemerkt. De bedoeling van de interventieperiode is enerzijds de werknemer en
de werkgever enige ruimte voor bezinning te geven, anderzijds hen te stimuleren afspraken te
maken die gericht zijn op de oplossing van het arbeidsconflict. Deze insteek is een wezenlijke
verandering ten opzichte van de afkoelingsperiode en time-out uit de eerdere versies.72
De
interventieperiode vergt commitment van de werkgever, want hij betaalt het loon gedurende die
periode vrijwillig door. Volgens de laatste Werkwijzer duurt de interventieperiode maximaal één
week, in uitzonderlijke situaties maximaal twee weken. De bedrijfsarts dient terughoudend te zijn bij
het adviseren van een interventieperiode: naast de noodzaak hiervan, moeten perspectieven voor
een oplossing aanwezig zijn.73
Sinds de vijfde versie is het niet meer vanzelfsprekend een
interventieperiode met behoud van loon in te lassen. Deze terughoudendheid is mede ingegeven
door de forse kritiek die op deze ‘onverplichte’ loondoorbetaling werd gegeven. Zo noemde Vas
Nunes deze periode een “eufemisme voor betaald extra verlof.”74
De loondoorbetaling tijdens de interventieperiode kan na instemming van de werkgever volgens de
zesde versie van de Werkwijzer op artikel 7:628 BW gebaseerd worden. Dit acht ik systematisch
onjuist. Het staat de werkgever vrij om af te zien van zijn uit artikel 7:627 BW voortvloeiende
bevoegdheid de loondoorbetaling te staken, althans om contractueel van het niet-dwingende artikel
7:627 BW af te wijken, maar daarmee vult hij niet de risicoverdeling van artikel 7:628 BW in. Het is
immers niet aan de werkgever te bepalen welke omstandigheden onder het bereik van artikel 7:628
BW vallen: dat is aan de rechter. Overigens wordt in de rechtspraak het loon gedurende de
interventieperiode ook wel eens op artikel 7:629 BW gebaseerd. Dit is eveneens een onjuiste
benadering: indien de werknemer ziek is, dient de bedrijfsarts dat te verklaren. Indien hij oordeelt
dat de werknemer niet ziek is en vanwege het arbeidsconflict een interventieperiode voorstelt, is de
werknemer als gevolg van instemming van de werkgever niet ineens ziek geworden.75
2.5.2. Opvattingen in literatuur en rechtspraak
Vas Nunes schreef in 2004 dat de werknemer die zich ziek meldt vanwege een conflict, in de meeste
gevallen niet ziek is.76
Dit betekent in zijn ogen niet dat de werknemer steeds het werk zou moeten
hervatten op straffe van loonstopzetting of ontslag. Vas Nunes constateert dat in dergelijke
71
N. Kampert & R.A. Heida, ‘De nieuwe STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: ‘we lossen het samen op’’, ArbeidsRecht
2011/2.
72
Zie in gelijke zin E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP
2010/4, p. 145.
73
74
75
Zie bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.18: “ (…) Slechts voor de periode van twee
weken die op 18 oktober 2013 inging, was aldus voor [werknemer] de loonbetaling langs de weg van art. 7:629 BW althans
art. 7:628 BW gegarandeerd en was het loonrisico bij [werkgever] gelegd.”
76

conflictsituaties aan artikel 7:628 BW moet worden getoetst: indien het conflict in de risicosfeer van
de werkgever ligt hoeft de werknemer zijn werkzaamheden niet te verrichten, met behoud van loon.
Eveneens in 2004 signaleerde Verspagen een ontwikkeling waarin een arbeidsconflict steeds meer
werd gezien als een risico dat voor rekening van de werkgever komt.77
Zij constateerde dat
bedrijfsartsen hieraan meewerkten conform de aanbevelingen in de Werkwijzer door regelmatig te
oordelen dat de werknemer medisch gezien niet ongeschikt is om zijn werkzaamheden te
verrichten, maar dat hij toch niet aan het werk kan vanwege het arbeidsconflict. Verspagen kan zich
vinden in het oordeel van de Rotterdamse kantonrechter dat het niet ter beoordeling van de
bedrijfsarts was of de werknemer om niet-medische redenen ongeschikt was voor zijn werk. Zij
betoogt dat die belangenafweging juist door de rechter moet worden gemaakt bij de beoordeling
van een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW.78
Verspagen signaleert daarbij echter het
probleem dat de bedrijfsarts in zo’n geval de werknemer niet hersteld verklaart voordat het conflict
is opgelost. Heida is het niet eens met Verspagen en de kantonrechter Rotterdam. Hij merkt op dat
de kantonrechter zich niet leek te realiseren dat ook het afwegen van de niet-medische factoren en
het adviseren over de juiste aanpak behoort tot het dagelijks werk van de bedrijfsarts.79
Ik merk op dat waar het vaststellen van en het adviseren over medische beperkingen in relatie tot
de arbeidsongeschiktheid van werknemers de taak van bedrijfs- en verzekeringsarts is, het
uiteindelijk de rechter is die in het kader van artikel 7:629 BW oordeelt of de werknemer
arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte.80
Hij heeft als taak te beoordelen of het recht op grond
van de vaststaande of vast te stellen feiten toewijzing van het gevorderde rechtvaardigt.81
Het is aan
partijen zelf om feiten en omstandigheden te stellen die voor de vordering c.q. het verweer van
belang zijn.82
De verklaring van een arts kan uiteraard als bewijsmiddel dienen en op die wijze de
rechter behulpzaam zijn bij het vormen van zijn oordeel.
In navolging van Verspagen beschouwde Dammingh in 2007 de problematiek van de
loondoorbetaling bij arbeidsconflicten: in wiens risicosfeer valt het niet werken indien de
werknemer vanwege een arbeidsconflict weigert nog naar het werk te gaan? Dammingh heeft aan
de hand van de rechtspraak vanaf 2006 onderzocht of arbeidsconflicten steeds meer gezien worden
als risico dat voor rekening van de werkgever komt, in navolging van eerdere signaleringen in die
richting.83
Ze concludeerde dat deze ontwikkeling zich niet lijkt te hebben doorgezet.84
77
2004/33.
78
Ktr. Rotterdam 27 november 2003, ECLI:NL:RBROT:2002:AG7981. “Uit de brief van de arbo-arts blijkt dat deze X “niet in
staat” acht haar werk bij Y te hervatten. De second opinion arts gebruikt hier de tem “ongeschikt”. Het termgebruik van
beide artsen is opmerkelijk naast het door beiden uitgesproken medisch oordeel “niet ziek”. Strikt genomen is met die
uitspraak de rol van de deskundige in het kader van de ziekteverzuimregels uitgespeeld.” De kantonrechter vervolgde met
zijn overweging dat de uitlating van de artsen echter ook betekenis kan hebben voor de toepassing van art. 7:628 BW.
79
R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9.
80
Zie P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’, TRA
2009/65.
81
Zie onder verwijzing naar literatuur het zesde hoofdstuk (‘De taak van de rechter in het burgerlijk geding’) van de
dissertatie van R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007.
82
Gelet op art. 24 en 25 Rv. Zie onder meer A.I.M. van Mierlo & J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste
aanleg, Deventer: Kluwer 2011, p. 299.
83
Zie M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht
2004/33.
84
H. Dammingh, ‘Arbeidsconflict: niet werken, toch loon?’, Arbeid Integraal 2007/3.

Dammingh onderscheidt twee situaties: niet werken wegens een arbeidsconflict dat (i) wel met
ziekte gepaard gaat en (ii) niet met ziekte gepaard gaat. Over de eerste situatie merkt zij op dat
indien de bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer ziek is, de werkgever op grond van artikel 7:629
BW gehouden is het loon door te betalen.85
Zij geeft aan dat zowel Hof Leeuwarden als Hof Den
Bosch duidelijk hebben gemaakt dat situatieve arbeidsongeschiktheid soms daadwerkelijk als ziekte
kan worden aangemerkt. Ook indien sprake is van klachten die niet het gevolg zijn van een objectief
vastgestelde ziekte, kan toch sprake van ziekte zijn. Daartoe is vereist dat de klachten die
voortvloeien uit de ziekmakende arbeidsomstandigheden (vaak ontstaan door een arbeidsconflict),
geobjectiveerd kunnen worden. Uit medische stukken dient te blijken dat na hervatting van de
werkzaamheden direct uitval wegens ziekte zou plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot
gezondheidsschade zal leiden.86
Dammingh meent dat bij een vordering op grond van artikel 7:628
BW de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten ook vereist is indien een reële verwachting
bestaat dat de werknemer na hervatting van zijn werkzaamheden (wederom) zal uitvallen.
Dammingh constateert dat een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, in beginsel geen
uitzondering is op het uitgangspunt dat de werknemer voor een geslaagde loonvordering bereid
moest zijn de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer zal volgens haar in een situatie waarin
de reële verwachting bestond dat de hij wederom uitvalt, er verstandiger aan doen zich op artikel
7:629 BW te beroepen. Naar haar mening ligt het voor de hand deze gevallen, naar vaste CRvB-
rechtspraak, gelijk te stellen met ziekte.
2.6.Mak/SGBO
In deze paragraaf wordt ingegaan op Mak/SGBO. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist over de
inhoud en de verdeling van stelplicht en bewijslast bij een op artikel 7:628 BW gebaseerde vordering
voor bepaalde gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. De feiten zijn reeds sterk verkort
weergegeven in subparagraaf 2.2.1 ter illustratie van het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’.
Voor een goed begrip van de analyse uit paragraaf 2.7, wordt onderstaand tamelijk uitgebreid
stilgestaan bij Mak/SGBO.
Na weergave van de feiten en de vorderingen worden de in het kader van deze scriptie relevante
overwegingen en opvattingen besproken: zowel het vonnis van de rechtbank, het arrest van het hof
en de conclusie van de Advocaat-Generaal als het arrest van de Hoge Raad komen aan de orde.
2.6.1. Feiten87
Mak, statutair directeur van onderzoek- en adviesbureau SGBO, werkte jarenlang tot volle
tevredenheid van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), enig aandeelhouder van SGBO.
In zijn arbeidsovereenkomst was een contractuele ontslagvergoeding overeengekomen. Indien de
beëindiging door SGBO niet haar uitsluitende of voornaamste reden zou vinden in handelingen of
nalatigheden van de directeur, zou SGBO bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling
aan de directeur voldoen. Deze was gelijk aan twee maanden inkomen voor ieder volledig
dienstjaar.
85
Twee alinea’s geleden stelde ik vast dat dit strikt genomen niet juist is: uiteindelijk is dit niet ter beoordeling van de
bedrijfsarts, maar van de rechter.
86
Zie Hof Leeuwarden 12 juli 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY4100 en Hof Den Bosch 25 juli 2006,
ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3968.
87
De feiten zijn afgeleid uit Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer
04-1388, Conclusie AG Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669 en HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669
(Mak/SGBO).

Eind 2002 vond binnen SGBO een medewerkers-tevredenheidsonderzoek plaats. Uit de bekend
gemaakte resultaten bleek onder meer kritiek te bestaan op de stijl van leiding geven van Mak. Mak
stemde in met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau. Nog voordat de
aanvullende uitkomsten bekend waren, meldde Mak zich ziek met spanningsklachten.
De volgende week had Mak contact met de bedrijfsarts. Zij rapporteerde: “Op dit moment is time-
out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist.” Diezelfde week nam Mak kennis van
de resultaten van het aanvullend onderzoek waarin de klachten van medewerkers waren
vastgelegd. In de daarop volgende periode sprak Mak meermalen met de voorzitter van de Raad van
Commissarissen (RvC) van SGBO en met de mededirecteur. Hij stelde zijn positie ter beschikking,
maar zij achtten een vertrek van Mak niet nodig en spraken hun steun uit. Ook de RvC als geheel
sprak zijn steun uit.
Enkele weken later bood de mededirecteur alle medewerkers een Plan van Aanpak88
aan, in reactie
op de uitkomsten van het medewerkers-tevredenheidsonderzoek. In dit plan werden
verbetervoorstellen gedaan. Mak was niet betrokken bij het opstellen van dit Plan van Aanpak en
nam hier pas in augustus kennis van.
Mak bezocht de bedrijfsarts weer op 16 juni 2003. Zij rapporteerde: “Situatief arbeidsongeschikt
totdat er beslissing is gevallen over de toekomst.” Een vervolgafspraak werd geagendeerd op 23 juni
2003. In de tussentijd sprak Mak wederom met de directeur van de VNG en de voorzitter van de
RvC. Beiden zagen geen aanleiding voor een vertrek van Mak en betuigden hem nogmaals hun
steun. Op 23 juni 2003 verklaarde de bedrijfsarts Mak arbeidsgeschikt. Mak hervatte zijn
werkzaamheden nog niet, hij had met de RvC afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen.
Enige dagen later besprak Mak met de directeur van de VNG een mogelijke vertrekregeling, maar er
werd geen overeenstemming bereikt. Vervolgens gaf de directeur van de VNG aan dat Mak weer
aan het werk diende te gaan. Hij was immers arbeidsgeschikt verklaard. De directeur schreef voorts:
“Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van
SGBO. Indien praktische problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze
samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven
geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u.” Mak ging niet aan het werk, maar
wendde zich tot een advocaat.
Vanaf 30 juni 2003 staakte SBGO de salarisbetaling, aangezien Mak zijn werk niet had hervat. Mak
werd in een brief gewezen op de mogelijkheid van een second opinion over de arbeidsgeschiktheid.
De brief vermeldde voorts onder meer: “Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig
aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit
dat u weigert uw functie uit te oefenen. We hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met
professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij
terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval
een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie
c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen.”
Mak deelde de directeur van de VNG op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten
mee dat hij zich nog arbeidsongeschikt achtte en dat hij slechts arbeidsgeschikt was verklaard in
verband met de afspraak van betaald verlof. De volgende dag bevestigde de bedrijfsarts aan Mak en
88
Dit ‘Plan van Aanpak’ is een nieuw intern beleidsplan, niet te verwarren met het plan van aanpak in de zin van de
Poortwachtersverplichtingen.

aan SGBO dat Mak niet arbeidsongeschikt was. Bij brief van 16 juli 2003 schreef de bedrijfsarts aan
SGBO onder meer: “Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en Mak nog steeds in
een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies ‘niet arbeidsongeschikt’ per 23-
6-2003 afgegeven. (…) Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op
losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij
hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.”
Van half juli tot half augustus ging Mak op een – ruim van tevoren geplande – vakantie. Het salaris
over die periode werd doorbetaald. De dag na de vakantie belde Mak personeelszaken van SGBO
om een gesprek aan te vragen. Dat vond plaats op 14 augustus 2003, SGBO gaf te kennen dat de
loonstop van kracht bleef in afwachting van de uitkomsten van de second opinion. Ook werd
gesproken over inschakeling van een coach. Voorts kreeg Mak het beleidsplan overhandigd met de
vraag of hij het kon onderschrijven. Mak kon dat niet. De week erna vond een gesprek plaats met de
directeur van de VNG waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in Mak ernstig is gedaald.
Op 29 augustus 2003 vond het second opinion onderzoek plaats. De verzekeringsarts van het UWV
liet telefonisch aan de bedrijfsarts weten dat Mak per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht.
SGBO zegde het vertrouwen op in Mak en verstuurde oproepen voor een Vergadering van
Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot zijn ontslag.
Op 2 september 2003 had Mak een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach. Op 8
september 2003 werd Mak per direct ontslagen door aandeelhouder VNG, na voorafgaand positief
advies van de ondernemingsraad van SGBO. SGBO betaalde Mak zes maanden salaris plus
vakantiegeld, omdat de opzegtermijn van zes maanden niet in acht was genomen. SGBO betaalde
bovendien uit coulance Mak 50% van zijn bruto salaris over de periode van 22 augustus tot 8
september 2003.
2.6.2. Vordering89
Mak vordert veroordeling van SGBO tot betaling aan hem van een ontslagvergoeding van zo’n €
450.000,- (althans: een zodanige vergoeding als de rechtbank in de gegeven omstandigheden
redelijk mocht oordelen), het volledig salaris over de periode van 11 augustus 2003 tot 21 augustus
2003, de overige 50% van het salaris over de periode van 21 augustus 2003 tot en met 8 september
2003 en een bonus van zo’n € 35.000,- bruto over 2003. Voorts vordert Mak een veroordeling van
SGBO in de proceskosten, vergoeding van kosten rechtsbijstand, de wettelijke verhoging van het
salaris en de wettelijke rente.
Ter onderbouwing van de ontslagvergoeding beroept Mak zich primair op een bepaling uit zijn
arbeidsovereenkomst, waarin is opgenomen dat hij recht heeft op deze schadeloosstelling indien de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in
handelingen of nalatigheden van hemzelf. Subsidiair stelt Mak zich op het standpunt dat het ontslag
kennelijk onredelijk is en dat SGBO onzorgvuldig ten opzichte van hem heeft gehandeld. Ervan
uitgaande dat de vastgestelde targets over 2003 zijn behaald, meent Mak voorts recht te hebben op
een bonus die vergelijkbaar is met die van 2002.
De aanspraak op loon is volgens Mak gerechtvaardigd aangezien hij sinds 23 juni 2003 situatief
arbeidsongeschikt is, althans op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op loonbetaling. Gelet op de
89
De vorderingen zijn afgeleid uit Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 2.1-2.2.

samenhang tussen de vorderingen voor wat betreft de rechterlijke beoordeling, kan onderstaand
niet worden volstaan met de enkele bespreking van de loonvordering.
2.6.3. Rechtbank Den Haag
Rechtbank Den Haag overwoog dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Dat
Mak ook na 23 juni 2003 nog overspannen zou zijn geweest achtte de rechtbank onvoldoende
onderbouwd. De rechtbank oordeelde dat artikel 7:629 BW niet van toepassing is.90
Artikel 7:628 BW vormt daarentegen wel een grondslag voor de loonbetalingsverplichting, aldus de
rechtbank. Overwogen werd dat sprake was van situationele arbeidsongeschiktheid en dat in zo’n
geval op beide partijen de verplichting rust zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke re-
integratie. De rechtbank meende dat die verplichting voor de werkgever tot meer strekt dat enkel
het uitspreken van steun en aandringen op inschakeling van een coach.
De rechtbank overwoog dat Mak zich van zijn kant niet optimaal heeft ingespannen om tot re-
integratie te komen, maar dat de periode van twee en een halve maand voor een situatie als de
onderhavige niet onoverkomelijk lang was. Geoordeeld werd dat Mak zijn werk in die periode niet
heeft verricht om redenen die in redelijkheid voor rekening van SGBO behoren te blijven. De
loonvordering werd toegewezen.91
Wat betreft de ontslagvergoeding, overwoog de rechtbank dat deze beëindiging niet onder het
bereik viel van de bepaling die ziet op ontslagvergoeding. Echter werd wel een vergoeding
toegekend van € 175.000,- in verband met kennelijk onredelijk ontslag. Hiertoe werd overwogen
dat, hoewel ook van Mak meer initiatief en een positievere opstelling bij de re-integratie had mogen
worden verwacht, het op de weg van SGBO lag om de re-integratie te doen plaatsvinden. Ook
speelde mee dat SGBO niet heeft willen wachten met een definitieve beslissing totdat de volledige
schriftelijke second opinion beschikbaar was. De rechtbank overwoog dat niet gezegd kan worden
dat de reden voor de beëindiging geheel – of in overwegende mate in de risicosfeer van Mak is
gelegen.92
Het vonnis van de rechtbank valt goed te verenigen met de in subparagraaf 2.5.2 weergegeven
opvattingen in de literatuur. Met Vas Nunes93
meent de rechtbank dat de loonvordering beoordeeld
dient te worden op grond van artikel 7:628 BW. De rechtbank overweegt dat van de SGBO als
werkgever meer had mogen worden verwacht, wat strookt met de signalering van Verspagen94
dat
arbeidsconflicten steeds meer worden gezien als een risico dat voor rekening van de werkgever
komt.
2.6.4. Hof Den Haag
Mak heeft vijf grieven opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank, SGBO heeft deze grieven
bestreden en richt in incidenteel appel drie grieven tegen het vonnis. In principaal appel zag grief II
op het loon, in incidenteel appel richtte grief I zich tegen het toewijzen van de vordering tot
doorbetaling van loon en het oordeel dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag.95
90
Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.2.
91
Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.3.
92
Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.4-3.6.
93
94
2004/33.
95
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 3.2.

Grief II van Mak luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.3 en 3.4 van het vonnis
overwogen dat niet gezegd kan worden dat Mak zich van zijn kant optimaal heeft ingespannen om
de re-integratie te realiseren.”96
Het hof nam als vaststaand aan dat Mak per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat
werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. Dit nu zowel de bedrijfsarts
als de UWV-arts van oordeel waren dat Mak vanaf die dag geschikt is voor het verrichten van zijn
eigen werk. Volgens de bedrijfsarts zou werkhervatting geen medische problemen voor Mak
veroorzaken en uit de second opinion van het UWV volgde dat de situatieve arbeidsongeschiktheid
van Mak per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Mak heeft geen andersluidend
oordeel van een arts overlegd dat de juistheid van deze oordelen in twijfel trekt.97
Het hof was kort over grief II: “Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid,
diende Mak zijn werkzaamheden te hervatten. Re-integratie was niet aan de orde, nu Mak volledig
arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel.”98
De derde grief van SGBO trof daarentegen wel doel. Nu geen sprake was van een situatie als
bedoeld in artikel 7:628 BW, had Mak geen aanspraak op doorbetaling van loon. Het hof was van
oordeel dat niet gesproken kon worden van bereidheid van Mak tot het hervatten van de bedongen
arbeid. Voorts was volgens het hof geen sprake van voor rekening van SGBO komende
omstandigheden als gevolg waarvan Mak het werk niet had kunnen hervatten. SGBO heeft steeds
haar steun voor Mak uitgesproken en heeft meermalen begeleiding bij de hervatting van Maks
werkzaamheden aangeboden. SGBO heeft het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd,
mede doordat zij bereid was de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen.99
Het hof overwoog dat vaststaat dat Mak per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt was bevonden.
Mak achtte zichzelf echter fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken en meende dat daartoe
nadere begeleiding nodig was. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie
van het beleidsplan en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad
tegen een terugkeer van Mak zouden aankijken. Het hof overwoog dat het niet de maatstaf is of
Mak zichzelf in staat achtte om te werken. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor
Mak uitgesproken. Mak heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter
afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen en het hof acht dat niet aanvaardbaar.
Het hof overwoog verder dat SGBO terecht stelt dat Mak zich schuldig heeft gemaakt aan
werkweigering. Daarbij kon hij geen beroep doen op de contractuele ontslagvergoeding: het ontslag
vond zijn voornaamste reden in de omstandigheid dat Mak niet bereid bleek zijn werk te hervatten,
hoewel hij arbeidsgeschikt was. Evenmin kwam Mak een beroep toe op het gevolgencriterium in het
kader van een kennelijk onredelijk ontslag. De werkweigering leverde voldoende reden op voor een
ontslag op staande voet, bij welke afweging het hof ook Maks persoonlijke omstandigheden
meewoog. Nu de voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van Mak de aanleiding
voor zijn ontslag was, was geen plaats meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een kennelijk
onredelijk ontslag. Mak had geen recht op een vergoeding.100
96
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 3.1.2.
97
98
99
100
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, 4.7-4.9.

Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en wees de vorderingen van Mak af.101
2.6.5. Advocaat-Generaal Spier
De Advocaat-Generaal merkte op dat het cassatieberoep scharnierde om Maks stelling dat hij
(weliswaar niet arbeidsongeschikt, maar wel) “situatief arbeidsongeschikt” was.102
Die
ongeschiktheid zou voor rekening en risico van SGBO komen, aldus Mak.
A-G Spier constateerde dat het hof heeft geoordeeld dat werkhervatting niet zorgde voor schade
aan de gezondheid van Mak. Dat oordeel was in cassatie niet bestreden. A-G Spier overwoog dat in
beginsel niet voor de hand lag dat Mak toch kan weigeren weer aan het werk te gaan. Hij meende
dat in elk geval van Mak mocht worden gevergd dat hij gemotiveerd aangaf dat en waarom
hervatting in de gegeven omstandigheden niet van hem kon worden gevergd. Daarnaast diende een
dergelijke stelling een voldoende rechtvaardiging/verklaring te zijn voor de werkweigering.103
A-G Spier vervolgde met de constatering dat volgens het hof sprake was van een dringende reden
voor ontslag. Tot de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de
beoordeling of sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet
rechtvaardigde, kon ook de stelling van Mak behoren dat sprake is van situatieve
arbeidsongeschiktheid.104
Volgens de Rechtbank speelde artikel 7:629 BW in casu geen rol, wat in appèl niet was bestreden.105
A-G Spier stond hierbij echter toch kort stil. Hij overwoog dat ook situationele
arbeidsongeschiktheid onder artikel 7:629 of 628 BW kan vallen en verwees naar opvattingen van
verschillende auteurs.106
Vervolgens gaf A-G Spier een opsomming van de volgens hem belangrijke feitelijke omstandigheden
van de voorliggende zaak. Mak was directeur, gelet op de belangrijke functie met bijpassend salaris
en bonus zou in het algemeen van hem mogen worden verwacht dat hij tegen een stootje kan. Mak
was niet arbeidsongeschikt in de zin van artikel 7:629 BW en hervatting van het werk zou niet
schadelijk zijn geweest voor zijn gezondheid. Mak heeft aangevoerd dat hij situatief
arbeidsongeschikt was, maar heeft verder niet uit de doeken gedaan wat er precies aan hem
mankeerde. Niet gesteld of gebleken was dat de werksfeer ondragelijk of uitermate belastend was
of dat een conflict tussen hem en de werkgever bestond; nog minder dat dit door SGBO is
veroorzaakt. A-G Spier constateerde dat de werknemers van SGBO zich slechts enigszins kritisch
over de wijze van leidinggeven van Mak hadden uitgelaten. Mak had onredelijke voorwaarden
gesteld aan zijn terugkeer. SGBO had steeds steun uitgesproken aan Mak en hem persoonlijke
coaching aangeboden.107
A-G Spier concludeerde dat gelet op deze omstandigheden niet kon worden gezegd dat de arbeid
niet was verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te
komen. Hij vroeg zich daarbij af wat SGBO meer had moeten doen dan zij had gedaan. Ook vroeg hij
zich af of van Mak, mede gezien zijn functie, niet iets meer flexibiliteit had mogen worden verwacht.
Het ging Spier (veel) te ver de rekening van de opstelling van Mak aan SGBO te presenteren. A-G
101
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388.
102
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.6.
103
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.11.2.
104
105
106
Onder meer op deze auteurs is in deze scriptie ingegaan in sub.par. 2.2.2 en 2.5.2.
107
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.19.2.

Spier meende dat, indien zou worden aangenomen dat Mak aanspraak had op loondoorbetaling, het
hek bijkans van de dam was. Dat leek hem geen wenkend perspectief. A-G Spier memoreerde dat de
hoofdregel van ons recht is dat voldoende klemmende grond moet bestaan om de gevolgen van een
nadelige situatie op een ander af te wentelen. Een dergelijke grond zag A-G Spier in de onderhavige
zaak niet.108
Vervolgens kwam A-G Spier tot een bespreking van het middel. Mak had één middel voorgedragen
dat volgens Spier uiteen viel in zeven subklachten.
a) Onjuist althans onbegrijpelijk was 's Hofs oordeel in r.o. 4.1 dat Mak weer volledig
arbeidsgeschikt was,
b) zodat hij zijn werkzaamheden weer diende te hervatten. Immers hing van de
omstandigheden van het geval af of dat het geval was;
c) de werknemer mocht, zoal niet steeds, dan toch onder omstandigheden, voorwaarden
stellen aan het hervatten van de werkzaamheden; medische arbeidsgeschiktheid maakte
dat niet anders;
d) daarom was de loonvordering ten onrechte afgewezen; immers was geen sprake van een
omstandigheid die voor rekening van Mak kwam;
e) in casu was, gelet op de situatieve arbeidsongeschiktheid, geen sprake van werkweigering,
laat staan "herhaalde";
f) onduidelijk was waarom de werkweigering zo zwaar woog dat deze een dringende reden
zou hebben opgeleverd. Bovendien wás door SGBO geen ontslag op staande voet verleend,
zodat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was wel degelijk rijst;
g) in elk geval was geen sprake van een subjectieve dringende reden nu SGBO Mak niet op
staande voet heeft ontslagen.109
A-G Spier constateerde dat situationele arbeidsongeschiktheid een weinig omlijnd begrip is. Juist
daarom meende hij dat het op de weg van Mak lag om uit te leggen wat hij hier onder verstond en
waarom het in casu voor hem zo bezwaarlijk was weer aan de slag te gaan. A-G Spier stelde echter
vast dat Mak op deze punten vrijwel niets concreets had aangevoerd. 110
A-G Spier meende dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk noch onjuist was, nu het hof een
concreet en houvast biedend feitelijk kader ontbeerde voor een tegengesteld of genuanceerder
oordeel. Alle klachten stuitten daarop af.111
Vervolgens ging A-G Spier ten overvloede nog kort in op de afzonderlijke subklachten. Wat betreft
subklacht c merkte A-G Spier op dat onder omstandigheden iets voor de stelling te zeggen was,
maar dat Mak geen beroep heeft gedaan op specifieke en voldoende concrete omstandigheden.
Daarnaast heeft het hof de gestelde voorwaarden expliciet besproken en was geen klacht gericht
tegen die bespreking.112
A-G Spier meende dat voor de klacht onder e wat viel te zeggen, maar het oordeel van het hof dat
sprake was van werkweigering viel te billijken, gelet op de in r.o. 4.1 genoemde omstandigheden
108
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.20-3.22.
109
110
111
112

Scriptie Koos Janssens

Recommended

Recommended

More Related Content

Viewers also liked

Viewers also liked (6)

Similar to Scriptie Koos Janssens

Similar to Scriptie Koos Janssens (11)

Scriptie Koos Janssens