Tassatività articolo filippetti

Ilenia Filippetti appaltielegalita.blogspot.com
appaltielegalita@gmail.com
La tassatività delle cause di esclusione:
la determinazione n. 4/2012 dell’AVCP e la successiva giurisprudenza sui requisiti generali
dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici
di Ilenia Filippetti (*)
Quali sono le fonti della tassatività delle cause di esclusione?
La prima fonte è costituita dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici: Documenti e informazioni
complementari - Tassatività delle cause di esclusione
Comma 1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a
completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
Comma 1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle
prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei
casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri
elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione
o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia
stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
Ratio legis: evitare le esclusioni per violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non
risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico (cfr. Relazione illustrativa D.L. n. 70/2011)
Come decidere?
Occorre decidere contemperando:
il dovere di leale collaborazione tra stazione appaltante e imprese codificato dall’art. 46, comma 1
Codice (c.d. soccorso istruttorio)
la “par condicio competitorum”
Cosa dice la Determinazione n. 4/2012?
Il cd. potere-dovere di soccorso istruttorio viene in rilievo qualora si tratti di completare o chiedere
chiarimenti in ordine al contenuto di documenti che siano stati comunque presentati e non anche quando si
tratti di produrre documenti in toto assenti, benché imposti per la partecipazione alla gara.
Un’altra fonte normativa importante:
Art. 64 del codice: Bando di gara
Comma 4-bis. I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati
dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali
interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni
appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.
Attenzione:
le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al
bando-tipo;
la sanzione è quella della nullità della clausola.
LA DEROGABILITÀ LIMITATA dei BANDI TIPO: per l’Autorità di vigilanza le eventuali deroghe ai
bandi tipo, ancorché motivate, non possono consistere nell’introduzione di clausole contrastanti con il
disposto del citato art. 46, comma 1-bis, atteso che le stesse sarebbero affette da nullità.

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ:
Per l’AVCP sono a pena di esclusione tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento
(ovvero da altre norme rilevanti):
- sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di esclusione;
- sia qualora (pur mancando tale previsione esplicita) la norma di riferimento sancisca un obbligo ovvero un
divieto o, più in generale, prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del
confronto concorrenziale (conforme a Cons. Stato, Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 7 giugno
2012).
I REQUISITI GENERALI NELLA DET. n. 4/2012 DELL’AVCP
Principio di etero-integrazione: costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei requisiti soggettivi
di cui all’art. 38 del Codice, a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara (cfr., ex multis,
Cons. St., sez. III, n. 2557 del 4 maggio 2012)
Le cause di esclusione di cui all’art. 38 concernono tutti i contratti pubblici (art. 3, comma 3, del Codice),
qualunque ne sia la tipologia e l’oggetto ed indipendentemente dal valore del contratto e dalla procedura di
scelta del contraente adottata (si vedano, al riguardo, le determinazioni dell’Autorità n. 1 del 12 gennaio 2010 e
n. 1 del 16 maggio 2012).
Sono parimenti esclusi i concorrenti per i quali sussistano ulteriori impedimenti ex lege alla partecipazione
alla gara o, in ogni caso, alla sottoscrizione di contratti con soggetti pubblici, ad esempio nel caso in cui sia
stata comminata la sanzione dell’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione (art. 5, comma 2,
lett. c), Legge 15 dicembre 1990, n. 386, “Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari”; art. 32 ter del
codice penale).
A norma del comma 2 dell’art. 38, il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante
dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La dichiarazione
sostitutiva deve essere completa (cfr. “Modalità di presentazione delle dichiarazioni sostitutive” nella stessa
Det. 4/2012).
Con particolare riferimento all’art. 38, comma 1, lett. c), la dichiarazione deve contenere tutte le sentenze di
condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità
professionale, la cui valutazione compete alla stazione appaltante.
Ai sensi dell’articolo 38, comma 2, secondo periodo, il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne
per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna né le condanne revocate né quelle per
le quali è intervenuta la riabilitazione.
Stante il chiaro disposto normativo, deve quindi ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o
l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti
costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di
una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III,
3 marzo 2011, n. 1371).
Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora
mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012).

Tuttavia, secondo la più recente giurisprudenza, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto
moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero
riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello
predisposto dall’amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012, n. 2973): in tali ipotesi, all’esito
di una attenta analisi del caso concreto, si può valutare l’ammissibilità di una eventuale
regolarizzazione.
Per quanto riguarda i soggetti cessati dalle cariche nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, ove essi
siano irreperibili o non disponibili, il legale rappresentante può presentare una dichiarazione, resa ai sensi
dell’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000, in cui affermi, “per quanto a propria conoscenza”, il possesso dei requisiti
richiesti, corredata dai dati anagrafici dei soggetti in modo da consentire alle stazioni appaltanti di effettuare le
verifiche necessarie.
In caso di cessione di azienda o di ramo d’azienda, incorporazione o fusione societaria sussiste in capo
alla società cessionaria, incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione
relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del Codice anche con riferimento agli
amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società cedente, incorporata o le
società fusesi nell’ultimo anno ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo; resta ferma la
possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione (cfr. Cons. St., ad. plen., n. 10 e n. 21 del 2012).
LE MODALITÀ DI PRESENTAZIONE DELLE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE NELLA DET.
n. 4/2012
In base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla definizione contenuta nell’art. 1 del D.P.R. n. 445/2000,
la dichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in quanto solamente la sottoscrizione
costituisce fonte di responsabilità, anche penale, in conseguenza della eventuale falsità dell’atto; in difetto di
sottoscrizione, l’atto è privo di un elemento essenziale, perché possa venire in esistenza in relazione alla funzione
cui è destinato. Da ciò consegue, inoltre, che la dichiarazione sostitutiva non sottoscritta è insuscettibile di
successiva sanatoria (Cons. St., sez. V, n. 5489/2002), pena la violazione della par condicio competitorum.
La dichiarazione può essere resa utilizzando una pluralità di fogli separati tra loro, apponendo un’unica
sottoscrizione nell’ultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa vigente, un obbligo di
sottoscrizione su ogni pagina (cfr. art. 38 del D.P.R. n. 445/2000.
Un’ulteriore formalità concerne l’indicazione della data di rilascio della dichiarazione che, secondo recente
giurisprudenza (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, n. 336/2011) non è determinante per la validità dell’atto,
in quanto il riferimento temporale può essere agevolmente individuato nella data di scadenza del termine
per la presentazione delle offerte.
Parimenti, non costituisce un requisito sostanziale per la validità delle dichiarazioni, ai sensi del D.P.R. n.
445/2000, il richiamo alle sanzioni penali previste per il rilascio di dichiarazioni mendaci.
Per giurisprudenza consolidata, invece, l’allegazione della copia del documento di identità costituisce un
elemento essenziale per il perfezionamento della dichiarazione medesima, consentendo di comprovare non
solo le generalità del dichiarante, ma anche la riferibilità della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante (si veda,
ex multis, Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1524). La mancanza di tale elemento essenziale costituisce una
carenza non superabile con successiva integrazione dei documenti ai sensi dell’art. 46 del Codice.
Appare, al contrario, ammissibile che il concorrente produca un documento di identità valido in luogo di
quello allegato, ma scaduto (cfr. Cons. St., sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2366).
Qualora più dichiarazioni vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di un medesimo insieme
probatorio, non può costituire causa di esclusione la circostanza che dette dichiarazioni non siano
accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità (cfr. parere AVCP n. 48 del 21 marzo

2012; Cons. St., sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25; cfr. anche sez. IV, 5 marzo 2008, n. 94), giacché, in tal caso, la
prova del nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione alla determinata persona fisica da cui proviene
emerge oggettivamente dal riscontro del contesto documentale. Pertanto, nel caso in cui venga inserita nel
plico almeno una copia fotostatica del documento di identità, ciò è sufficiente a conseguire lo scopo della
identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive ed instaura un nesso biunivocamente
rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore (cfr. Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2008, n.
5109; id., 26 gennaio 2012, n. 337).
Quanto al contenuto della dichiarazione sostitutiva, questa deve avere i caratteri della completezza,
correttezza e veridicità, sufficienti a dimostrare il possesso dello specifico requisito di gara e consentire il
controllo ex post da parte della stazione appaltante.
PICCOLA RASSEGNA DELLA SUCCESSIVA GIURISPRUDENZA SULL’ART.38 DEL CODICE
DEI CONTRATTI PUBBLICI
Assenza di procedure concorsuali (art. 38, comma 1, lett. A)
TAR Friuli Venezia Giulia sez. I 6/3/2013 n. 146:
Esigenze di favor partecipationis e di valorizzazione delle prospettive di risanamento aziendale, sottese alla ratio
della nuova norma fallimentare, cospirano nel senso di ritenere che la sola documentata istanza di
ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale consente di ammettere l’impresa alla
gara pubblica. La lettura della norma auspicata in ricorso, che condiziona all’effettiva ammissione alla procedura
concordataria la possibilità di partecipare alla selezione, oltre a sacrificare le suddette esigenze, condurrebbe alla
illogica conseguenza di ricondurre l’effetto escludente al deposito della domanda di concordato e non anche al
decreto di ammissione alla medesima procedura.
Verifiche antimafia (art. 38, comma 1, lett. B)
Consiglio di Stato sez. V 14/5/2013 n. 2603
La richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dall’Amministrazione se vale ad integrare documenti
che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di
esclusione; pertanto l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione
non può essere integrata o regolarizzata, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. Nelle gare
d’appalto di lavori pubblici va compilato il modello G.A.P. al fine di consentire agli organi preposti un
immediato screening delle qualità soggettive delle Imprese partecipanti, in chiave antimafia, e pertanto
non occorre che esso sia firmato e datato, mentre tutte le altre indicazioni sono necessarie se e in
quanto risultino tali dalla predisposizione del modello, a prescindere dal fatto che il dato omesso possa
ricavarsi aliunde dalla documentazione prodotta.
Moralità professionale (art. 38, comma 1, lett. C)
Le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza
sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla amministrazione appaltante e non già ai
concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun
“filtro” in sede di domanda/dichiarazione di partecipazione alla gara, ciò implicando un giudizio inevitabilmente
soggettivo (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740).
TAR Toscana sez. I 7/3/2013 n. 362
Due sono le condizioni perché alla condanna (o alle condanne) consegua l’esclusione dalle gare: la gravità del
reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7 maggio 2012 n. 2611;
TAR Toscana, sez. II, 31 agosto 2011 n. 1351). La mera sussistenza di reati astrattamente incidenti sulla
moralità professionale non basta però per integrare la causa di esclusione di cui alla disposizione citata;
occorre invece una concreta valutazione da parte della stazione appaltante in ordine alla gravità dei reati
in questione (cfr. TAR Valle d’Aosta 20 giugno 2012 n. 59; TAR L’Aquila 20 marzo 2012 n. 173). Ad elementi
concreti di valutazione fanno riferimento sia la citata sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2611/2012 (con
richiamo al rilievo economico della vicenda, al breve tempo trascorso dalla commissione del fatto-reato e dalla

condanna, alla mancata dissociazione della società dalla condotta penalmente rilevante del suo rappresentante);
sia la sentenza di questo TAR n. 1351/2011 (in cui si evidenzia l’estraneità della società concorrente rispetto
all’attività penalmente sanzionata posta in essere a titolo personale dal suo rappresentante); sia, ancora, la
Sezione VI del Consiglio di Stato, che nella sentenza 14 luglio 2011 n. 4277 sottolinea il rilievo decisivo degli
importi - in quel caso particolarmente consistenti - oggetto di infedeli dichiarazioni di imposta.
Consiglio di Stato sez. III 8/3/2013 n. 1411
La decisione dell’Adunanza Plenaria n. 21 intervenuta in data 7 giugno 2012 ha statuito che nel caso di
incorporazione o fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione
l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163 del
2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la
società incorporata o le società fusesi nell’ultimo triennio, ovvero che sono cessati dalla relativa carica in
detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011, nell’ultimo anno). Resta ferma la possibilità di dimostrare la c.d.
dissociazione. L’art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 70
del 2011 (..) impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, anche per
gli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione.
L’Adunanza Plenaria, tenuto conto della precedente incertezza giurisprudenziale, giunge alla
conclusione che i concorrenti che omettono la dichiarazione possono essere esclusi dalle gare - in
relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) - fino alla data di pubblicazione
della decisione medesima (7 giugno 2012) solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la
conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova
che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. L’obbligo di
rendere la dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. 163 del 2006 incombe sugli amministratori con potere di
rappresentanza cessati dalla carica (tra questi, va incluso anche il Vice Presidente del Consiglio di
Amministrazione, in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di
rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso – cfr. Consiglio di Stato
sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).
TAR Lazio Roma sez. III 5/3/2013 n. 2361
La giurisprudenza ha precisato che deve ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da
parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di
procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza
dell’impresa in quanto soggetto idoneo ad influenzare con il proprio comportamento la partecipazione
dell’impresa di riferimento alla gara (Cons. Stato, Sez. VI, 18.1.12, n. 178; Sez. V, 9.3.10, n. 1373; CGARS,
15.6.07, n. 447).
Consiglio di Stato sez. VI 15/3/2013 n. 1551
L’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti
morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti
coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere al soggetto
rappresentato la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta (ex multis, Cons. Stato,
sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178, 28 marzo 2012, n. 1843 e 12 dicembre 2012, n. 6374; Cons. Stato, sez. III, 20
novembre 2012, n. 5872): la ratio della norma è, infatti, quella di tutelare il buon andamento dell’azione
amministrativa per evitare che l’amministrazione entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e
professionale.
Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1-bis all’articolo 46 cit., rendendo esplicito
l’intento di ampliare il campo di operatività del c.d. “potere di soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione
dalla gara, per altro verso, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, non ogni mancanza potrà essere
regolarizzata, soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio. La
novella introdotta dall’articolo 4 d.l. 70/2011, non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia
adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 codice appalti, dovendosi
intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il

regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o
introduca “norme di divieto”, pur senza prevedere espressamente l’esclusione. (Cons. St., III, 14 dicembre 2011
n. 6569; Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). La Sezione si è di recente pronunciata sulla
questione dell’obbligo di rendere dichiarazione da parte dei procuratori speciali, negando che possa configurarsi,
stante il tenore letterale dell’art. 38, comma 1 lett. c), che ha come destinatari esclusivamente gli amministratori
(Consiglio di Stato, sez. III, n. 6777 del 21.12. 2011). La norma citata richiede la compresenza, per le
società di capitali, della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna
possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che
amministratori non sono. Si tratta, infatti, di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di
iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale,
assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse,
quale è quella dei procuratori. Tale interpretazione, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale
del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei
poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la
libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti (così
anche Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136; 25 gennaio 2011, n. 513; 24 marzo 2011, n. 1782).
Consiglio di Stato sez. V 9/4/2013, Ordinanza n. 1943
Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione relativa all’obbligo di presentare le dichiarazioni di cui all’art.
38 del codice dei contratti pubblici per i procuratori speciali.
Dalla documentazione versata in atti (in particolare certificato camerale, statuto societario, legge di gara), risulta
che: a) sono rappresentanti sociali l’amministratore unico e, in caso di nomina del consiglio d’amministrazione
(come nel caso di specie), il presidente ed i singoli consiglieri delegati; b) [Alfa] è titolare della metà delle azioni
sociali, è consigliere d’amministrazione della società e procuratore speciale munito di potere di rappresentanza
(ancorché limitato a singole categorie di attività comunque rilevanti); c) ricorrono i presupposti applicativi della
norma sancita dal menzionato art. 38 co. 1 lett. c), non avendo le limitazioni al potere di rappresentanza ai sensi
dell’art. 2384 co. 2 cod. civ. una portata restrittiva dell’applicabilità del predetto art. 38 (Cons. Stato, V, 25
gennaio 2011 n. 513).
Ai fini dell’art. 38, D.Lgs. 163/2006, il ruolo dell’institore disegnato dall’art. 2203 c.c. quale soggetto preposto
dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, lo caratterizza come alter ego dell’imprenditore. L’institore,
infatti, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito
di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla
dichiarazione. La peculiarità del ruolo, determinata dall’ampiezza dei poteri di rappresentanza allo stesso
attribuiti dalla legge, lo differenzia in modo significativo dalla diversa figura del procuratore, che, infatti, non può
ritenersi tenuto a rendere la dichiarazione de qua (Cons. St., Sez. V, n. 939/2011; n. 5084/2009).
TAR Friuli Venezia Giulia sez. I 18/4/2013 n. 242
Non può essere fondatamente sostenuto che l’obbligo di dichiarazione faccia capo a un socio, sia pur
maggioritario, di società di capitali, soggetto del tutto distinto dai suoi soci. Il c.d. amministratore di fatto è
figura rilevante in ambito civilistico e penalistico, ma non dalle norme sugli appalti pubblici, perché, se
così fosse, le stazioni appaltanti dovrebbero impegnarsi in lunghe e complicate verifiche, inconveniente che,
attraverso la procedura di cui all’art. 38 del D. Lgs,. n. 163/2006, si è ritenuto di evitare, circoscrivendo l’obbligo
di dichiarazione a soggetti ben determinati e non estensibili. Il Collegio “condivide quella giurisprudenza (cfr.
CDS VI Sez. 2.9.2012 n. 515) secondo cui, nei casi in cui la dichiarazione incide su fatti indiscutibili (come p. es.
il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa ecc.) essa va indubbiamente resa, diversamente dai casi che
incidono su fatti e circostanze il cui accertamento non è oggettivo ma discrezionale, come nel caso in esame, in
cui si tratta di accertare se determinate condanne riguardano o non reati “gravi” o “incidenti sulla moralità
professionale”. Invero, per l’incertezza della relativa definizione, il ricorrere di tali circostanze può far
legittimamente ritenere al concorrente di non essere, in taluni casi, onerato dell’onere della dichiarazione. In
queste ipotesi la valutazione concreta spetta alla stessa stazione appaltante, in relazione degli interessi

che la legge le demanda di tutelare. Condivide il Collegio la ben nota giurisprudenza (cfr. CDS V Sez.
30.6.2011 n. 3924) secondo cui la stazione appaltante che non ritenga il precedente penale incisivo sulla
moralità professionale non è tenuta ad esplicitare analiticamente le ragioni di tale convincimento, che
può risultare anche per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre deve motivare
espressamente la valutazione di gravità dello stesso.
TAR Friuli Venezia Giulia sez. I 18/4/2013 n. 237
Il Collegio, nella fattispecie, ritiene legittima l’esclusione della società ricorrente, “in quanto appare
perfettamente logico e conforme alla legge che incida gravemente sulla moralità professionale di chi intende, fra
l’altro, gestire un bene vincolato dalla Soprintendenza dopo essere stato condannato con sentenza per aver
distrutto un immobile in zona vincolata”.
Il Collegio, ritiene di aderire all’orientamento, che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons.
Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e
513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38,
nell’ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad
negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati (così, V, n.
513/2011, cit.), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (così, V, n.
3069/11, cit.), ed occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell’organizzazione societaria
piuttosto che a malcerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza, e ciò anche per non scalfire garanzie
di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare ai pubblici appalti (di nuovo, V, n. 513/2011,
cit., in cui si ribadisce anche che una norma che limiti la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa
economica delle imprese assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a
situazioni diverse, quale è quella dei procuratori). Tanto più nel caso in esame, in cui, come si è detto, un onere
di diversa e maggiore portata non poteva desumersi nemmeno dalla formulazione del disciplinare e del modulo
ad esso allegato, da utilizzare per la dichiarazione (ricordando che, in applicazione dei principi del favor
partecipationis e di tutela dell’affidamento, non può procedersi all’esclusione di un’impresa da una gara pubblica
nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione
appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di
integrazione – cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 14 novembre 2012, n. 5758).
Grave negligenza o malafede contrattuale (art. 38, comma 1, lett. F)
TAR Puglia Lecce sez. II 26/3/2013 n. 668
Ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del Codice dei contratti pubblici non è necessario un
accertamento della responsabilità per inadempimento del contraente in relazione ad un precedente
rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una
motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio
delle prestazioni affidate, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa (cfr. Consiglio di Stato, Sez.
V, 25 maggio 2012 n. 3078; 22 febbraio 2011 n. 1107; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 25 novembre 2011 n. 2057).
TAR Puglia Bari sez. I 3/5/2013 n. 685
L’esclusione da gara pubblica, disposta dall’art. 38 lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità
di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’Amministrazione fin dal momento
genetico; di conseguenza ai fini dell’applicazione della norma non è necessario un accertamento della
responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale
sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione
dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla
stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa (ex multis Consiglio
Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107; id. sez. V, 16 agosto 2010, n. 5725; id. sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029;
id. 27 gennaio 2010, n. 296, T.A.R. Puglia, Bari, sez I, 19 ottobre 2011, n. 1561).
Pagamento di imposte e tasse (art. 38, comma 1, lett. G)

Deve essere, di volta in volta, in concreto indagata la situazione relativa all’assolvimento degli obblighi di
pagamento di imposte e di tasse per accertarne la rilevanza, mirando la verifica ad appurare la globale regolarità
sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale contraente con la Pubblica
Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di
ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo
particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità della impresa.
Peraltro è opinione largamente condivisa in giurisprudenza che costituisca in sé motivo di esclusione dalla gara il
fatto che l’autodichiarazione presentata dalla concorrente, al fine della dimostrazione della posizione di regolarità
fiscale, sia risultata non veritiera.
La regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara ai
sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, deve essere poi mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della
gara stessa (Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell’aggiudicazione,
sussistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino
alla conclusione della stessa. Resta pertanto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione
tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580).
Consiglio di Stato Adunanza plenaria 5/6/2013 n. 15
Non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei
contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di
partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.
Violazione norme in materia previdenziale e assistenziale (art. 38, comma 1, lett. I)
Consiglio di Stato Adunanza plenaria 4/5/2012 n. 8
Ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, c. 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l.
n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme
in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione
caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla
disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva
delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è
demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che
non possono sindacarne il contenuto.
La regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara ai
sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, deve essere poi mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della
gara stessa (Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell’aggiudicazione,
sussistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino
alla conclusione della stessa.
Va sottoposta all’Adunanza plenaria la questione se anche nell’ipotesi in cui l’ammissione a rateazione
possa essere presa in considerazione per affermare la regolarità contributiva ai sensi dell’art. 38 o se
questa rilevi solo ove il relativo procedimento si sia concluso accogliendo l’istanza del contribuente
prima del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto.
Consiglio di Stato sez. III - ordinanza 23/4/2013 n. 1465
Nell’attuale ordinamento non vi sono norme primarie che prescrivano che il DURC per la partecipazione
alle gare di appalto debba riferirsi alla specifica gara di appalto; le contrarie disposizioni contenute in
circolari (come, ad esempio, nella circolare INAIL 5 febbraio 2008, n. 7; ma si veda anche la circolare del
Ministero del lavoro 8 ottobre 2010, n. 35, e la circolare INPS 17 novembre 2010, n. 145) non appaiono
rilevanti, non potendo essere considerate rilevanti le circolari che risultino contra legem.

TAR Puglia Lecce sez. II 16/5/2013 n. 1139
Quello della regolarità contributiva è un requisito di carattere generale oltre che condizione di partecipazione
alla gara, che va posseduto alla data di scadenza della presentazione delle offerte e va assicurato anche
successivamente alla presentazione della domanda, attesa l’imprescindibile esigenza di verifica
dell’affidabilità del soggetto partecipante sino alla conclusione della gara medesima (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile
2011, n. 2283; sez. V, 30 settembre 2009, n. 5896; sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 344; T.A.R. Molise Campobasso,
sez. I, 8 ottobre 2012, n. 512). Ciò in quanto le disposizioni normative che prevedono l’obbligo della regolarità
contributiva sono poste a presidio di superiori interessi pubblici, quali la tutela dei lavoratori, la provvista
di risorse per la finanza pubblica e la corretta concorrenza tra le imprese di ciascun settore, il che giustifica sia
la verifica della sussistenza del requisito da parte della stazione appaltante anche in assenza di una espressa
previsione del bando o della lettera di invito, sia il fatto che la falsità della dichiarazione costituisca di per sé
motivo di esclusione da una gara d’appalto senza che l’irregolarità possa essere sanata dall’eventuale
adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. Ai partecipanti alla gara, pertanto, è richiesto un onere
di verifica preventiva al fine di accertare la veridicità delle proprie dichiarazioni, non essendo sufficiente
ad evitare l’esclusione o, come nel caso in esame, l’annullamento dell’avvenuta aggiudicazione, il richiamo ad una
ipotetica “buona fede” sulla regolarità del pagamento dei contributi (T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 10 marzo 2010,
n. 21).
Il documento unico di regolarità contributiva, come più volte precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio,
si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi
carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e
facenti pertanto prova fino a querela di falso ( cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011 ).
Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo
afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all’esito di
proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza
obbligatoria.
Esistenza di un unico centro decisionale (art. 38, comma 1, lett. M quater)
Non basta asserire o anche documentare una qualunque forma di proprietà incrociata e/o indiretta tra
due o più imprese, per dedurne un indebito inquinamento d’un corretto confronto concorrenziale o, peggio,
l’imputazione delle loro offerte ad un unico centro decisionale, idoneo ad elidere appunto l’effettiva
concorsualità della gara. La vicenda in esame al più costituisce un indizio che impone alla stazione appaltante
la rigorosa valutazione, al fine d’accertare la provenienza delle offerte da detto centro unico, cosa, questa, invero
svolta in modo approfondito dall’Azienda intimata. Restano fermi l’obbligo di riscontro di seri ed effettivi
rapporti d’influenza tra le predette imprese sospettate di collegamento, nonché la loro facoltà di fornire
idonea prova che tal rapporto di fatto non abbia influito sulle loro offerte.
TAR Puglia Bari sez. II 15/3/2013 n. 404
L’art. 38, primo comma – lett. m-quater e secondo comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come modificato dall’art.
3, secondo comma, del d.l. n. 135 del 2009 attualmente contempla, come causa di esclusione, non più il
controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, formale o sostanziale,
accompagnata da univoci elementi di prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale,
prescrivendo altresì che la verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante solo
dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (in giurisprudenza si veda, in tal senso: Cons.
Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 marzo
2012 n. 574).
TAR Lazio Roma sez. II bis 22/4/2013 n. 4007
Affinché possa ipotizzarsi l’esistenza di un unico centro decisionale e cioè il cd. collegamento sostanziale che
vanifica i principi di par condicio, di segretezza e trasparenza della competizione, occorrono indizi gravi,
precisi e concordanti, a prescindere dalle ipotesi di collegamento ex art. 2359 c.c. e la prova deve essere
rigorosa e dedotta da elementi univoci (la ricaduta del collegamento sostanziale sulla trasparenza delle gare è
posta in risalto da: Consiglio di Stato, sezione V. 18 luglio 2012, n. 4189; per la necessità di elementi certi dai

quali ricavare la fattispecie si veda: TAR Lombardia, Brescia, sezione II, 28 gennaio 2013, n. 94 e TAR Trentino
Alto Adige, Bolzano, 8 novembre 2012, n. 322).
TAR Lazio Roma sez. II 10/5/2013 Ordinanza n. 1903
Sebbene nel caso in esame non si tratti di un appalto di servizi, bensì di una gara per l’affidamento in
concessione della gestione di un impianto sportivo di proprietà comunale, e quindi non possa trovare
applicazione diretta l’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del codice degli appalti - tuttavia, a fronte della
palese situazione di collegamento sostanziale evidenziata dall’Amministrazione, l’esclusione della
ricorrente appare correttamente disposta in ossequio al principio di segretezza delle offerte ed al
principio della par condicio tra i concorrenti.
Va ravvisata la sussistenza nella specie di un unico centro decisionale, sulla base di una pluralità di oggettivi ed
univoci elementi idonei ad evidenziare un concreto collegamento tra le due aziende, in ragione di quanto
segue:
 rapporto di coniugio sussistente tra i titolari delle aziende stesse;
 le offerte evidenziano analoghe modalità di presentazione e dichiarazione;
 il versamento di euro 20,00 è stato eseguito in successione presso lo stesso sportello postale;
 le dichiarazioni di presentazione delle rispettive offerte sono identiche e redatte con la medesima forma e
strumento;
 la sede legale di una ditta corrisponde all’indirizzo di residenza e domicilio di entrambi gli amministratori;
 l’altra ditta ha la propria sede legale nel medesimo indirizzo;
 al che consegue, in buona sostanza, che entrambe le ditte hanno la sede legale nel medesimo indirizzo,
che coincide con quello di residenza di entrambi gli amministratori tra loro coniugati.
La giurisprudenza assolutamente prevalente di questo Consiglio, in relazione alla nuova disciplina prevista
dall’art. 38, comma 1 lett. m-quater), d. lgs. n. 163 del 2006, per l’esclusione dalle gare di imprese tra loro
collegate nel caso in cui sussistano una serie di indici presuntivi, ha stabilito che:
 l’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall’art. 3, comma 1, d.l. 25 settembre
2009, n. 13, nel prevedere il divieto alle gare di imprese tra loro collegate, in aggiunta alla fattispecie
tipizzata delle situazioni di controllo ex art. 2359 cod. civ., ormai contempla espressamente, a
ricognizione del principio in precedenza affermato in via giurisprudenziale, le ipotesi di collegamenti,
anche di fatto, tra imprese partecipanti che comportino l’imputabilità delle relative offerte ad un unico
centro decisionale;
 mentre l’ipotesi ex art. 2359 cod. civ. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra
ditte partecipanti, invece l’ipotesi del collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla
presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione
in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara,
distorsivo delle regole di gara;
 legittimamente vengono escluse da una gara due imprese, per collegamento sostanziale tra di
esse, nel caso in cui sussistano una serie di indici presuntivi gravi, precisi e concordanti,
costituiti, in primis, dagli intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese in questione, quali
evincibili dalla documentazione acquisita in giudizio, con riferimento all’epoca di partecipazione alla gara
e tenuto conto delle circostanze di tempo e di luogo di spedizione delle domande di partecipazione.
La Corte di Giustizia CE nella causa C-538/07, con sentenza 19 maggio 2009, affermando che il diritto
comunitario si oppone a che una disposizione nazionale (nel caso, la l. n. 109 del 1994) istituisca un divieto
assoluto a carico di imprese – fra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano fra loro collegate – di
partecipare in modo simultaneo e concorrenziale alla stessa gara d’appalto, senza lasciar loro la possibilità di
dimostrare che tale rapporto non influisce sul rispettivo comportamento nell’ambito della procedura di gara, si è
limitata ad escludere che rapporti di mero collegamento formale possano dimostrare di per sé
l’esistenza e/o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito
dimostrare l’inefficacia di tali rapporti. Ma la stessa Corte nella citata sentenza ha, al contempo, affermato

che rapporti fra imprese partecipanti alla medesima gara d’appalto possono condizionare i rispettivi
comportamenti e falsare quel rapporto squisitamente concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle
procedure di evidenza pubblica, purché ne sia fornita la prova concreta caso per caso e non siano introdotte
fattispecie presuntive legali iuris et de iure escludenti la possibilità di prova contraria; questo Consiglio (ex multis,
sentenze sez. VI, 8 maggio 2012 n. 2657 e 27 luglio 2010 n. 4888) ha sancito che il cd. “collegamento
sostanziale” incide negativamente sul rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione
amministrativa, non avendo le imprese partecipanti ad una gara presentato offerte serie, indipendenti e segrete.
LA RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DELL’INTERPRETAZIONE DEL’ART. 46
COMMA 1-bis:
Consiglio di Stato sez. VI 17/5/2013 Ordinanza n. 2681
Devono rimettersi all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. le seguenti
questioni di diritto, fonti di possibili contrasti giurisprudenziali (e parzialmente già sorti):
a) se, ed eventualmente in che misura, nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2,
lett. d) del d.l. 11 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106, possa già ritenersi
vigente un principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti
pubblici;
b) se debbano ritenersi illegittime, per la violazione di tale principio, le clausole che impongono a
pena di esclusione adempimenti documentali o formali privi di una base normativa espressa;
c) se, ed in che misura, ove si dovesse, al contrario, concludere per la validità di dette clausole “atipiche” di
esclusione, sia comunque onere per la stazione appaltante, alla luce del generale principio del
soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, invitare il concorrente,
prima di disporne l’esclusione, ad una “regolarizzazione” documentale, consentendogli l’eventuale
produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma
omessa, nei casi in cui l’omissione formale o documentale non incida sulla sussistenza dei requisiti di
partecipazione e sulla capacità tecnica ed economica del concorrente.
(*) Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della Regione Umbria. Il presente
contributo, a carattere divulgativo, costituisce espressione della libera opinione dell’autrice, si configura quale
semplice analisi di studio liberamente apprezzabile dai lettori – che rimangono pertanto responsabili in via esclusiva
per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative – e non impegna in alcun modo l’Amministrazione regionale
(versione definitiva completata in data 11 giugno 2013).

Tassatività articolo filippetti

Recommended

Recommended

More Related Content

Viewers also liked

Viewers also liked (12)

Similar to Tassatività articolo filippetti

Similar to Tassatività articolo filippetti (20)

More from ilenia filippetti

More from ilenia filippetti (12)

Tassatività articolo filippetti