從平等審查看大法官正義天秤的波動

從平等審看大法官正義天秤的查
波動
2015 張佛泉人權講座
人權與社會正義
東大學吳
2015/12/18
許宗力

一、大法官與憲法
 Chief Justice Charles Evans Hughes 1862-1948
We are under a constitution, but the
constitution is what the judges say it is.
 大法官是憲法代言人 Recht-Sprechung
 或只是有執照的高級靈媒？獨裁的寡頭統
治？

一、大法官與憲法
 憲法概念的抽象性與概括性，更使職司釋憲的大法
官左右憲法的內容
 憲法第 7 條：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派
，在法律上一律平等。
Q 何謂平等？如何判斷法律有無違反平等？大法官
說了算！
 憲法第 23 條：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由
、避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不
得以法律限制之。
Q 何謂必要？如何判斷法律的限制是否必要？大法
官說了算！

二、何謂平等？
 今天談平等。平等與一般談的公平、正義近乎等義
 法哲學、政治哲學有各種不同平等理論
 一般人也有其最素樸的平等觀、公平、正義觀
 平等是最敏感的基本權（為何他有，我沒有？為何
他可以，我不可以？），人民聲請大法官釋憲最多
的就是涉及違反平等權的案件
 法律人怎麼理解平等？等者等之，不等者不等之；
相同的相同處理，不相同的依其不相同特性作不相
同處理（形式、空洞概念）

二、何謂平等？
 大法官不是哲學家，且只能依憲法審判，因此不適
合在多流派中明白選邊站。大法官自己是釋憲者眾
，也不能如一般人一樣訴諸每人自己的直觀、感覺
、正義感判斷。
 大法官雖須避免採取特定大理論，但也必須根據憲
法發展出一套說理、方法、判準，告訴人民，平等
是什麼，告訴人民他（）是如何作平等審，告她查
訴人民他（）的正義天秤如何擺動。她
 提出判準，遵守判準，提升大法官解釋的可預測性
與人民心目中的可接受度。

三、大法官的平等權審基查
準
 過去釋憲實務自覺或不自覺有鬆不同審寬
態度，但未類型化乃至具體化，查 2003
年後受美國法影響始逐漸整理、粗具輪廓
 嚴格審查（大法官釋憲實務，幾乎沒用過嚴格
審）：扮演社會的工程師查
 較嚴格（中度）審：利益調和者查
 鬆審：社會趨勢的追隨者寬查

準
 嚴格審基準查
 適用範圍：嫌疑分類標準（種族、膚色、原
出身族裔等）、基礎性權利領域（言論自由
、宗教自由、投票權、生育自由等）
 目的：急迫、非常重大（ compelling ）政府
利益
 手段（分類標準、差別待遇手段）：必要且
侵害最小、最適剪裁

準
 鬆審基準寬查
適用範圍：財經、社會領域的立法
目的：合法的政府利益
手段：與目的間有合理關連

準
中度審基準查
適用範圍：性別、非婚生子女、外國
人、涉及種族的優惠性差別待遇
目的：實質或重要的政府利益
手段：於目的之達成有實質關連

四、參政權領域之差別待遇
 2901992 （劉俠案）
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=290
參政權領域，以學經歷為差別待遇，合憲
 3401994 （高０宇案）
參政權領域，以有無政黨推薦為差別待遇，違憲
 4681998 （施寄青案）
 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=468
參政權領域，以有無政黨推薦為差別待遇，合憲
 參政權領域之差別待遇，是否必為嚴格審？或只查
限投票權之差別待遇始嚴格審？查

 7212014 （制憲聯盟 / 綠黨聲請案）
 關於百分之五之政黨門檻規定部分，雖可能使政黨所得
選票與獲得分配席次之百分比有一定差距，而有選票不
等之現象。惟其目的在避免小黨林立，政黨體系零碎值
化，影響國會議事運作之效率，妨礙行政立法互動關係
之順暢，何況觀之近年立法委員政黨比例代表部分選舉
結果，並未完全剝奪兩大黨以外政黨獲選之可能性，是
系爭憲法增修規定既無損於民主共和國與國民主權基本
原則之實現，而未變動選舉權及平等權之核心內涵，合
憲
 比較 BVerfGE 16, 130(1963)

 憲法增修條文第四條第一項第一款規定每縣市至少
一人，使離島（約 7000 人選出一席）與台灣本島
區域立委選舉（約 20 萬 -30 萬人選出一席）的票
票不等，是否違憲？值
 721 高掛免戰牌
 票票等不是絕對，但差距不能過大，立法者對差值
距負有舉證責任
 日本法院實務要求高低差不超過 2 倍
 德國要求每一選區應選員額除選區人口數的平均數
，不得超過 15% 上下，無論如何差距不能達 25 %

 選罷法 §14 ：中華民國國民，年滿二十歲，除
受監護宣告尚未撤銷者外，有選舉權。 ( 應提昇
審標準查 )
是否侵害受監護宣告者的平等權與選舉權 ?
 身障公約（ CRPD ） §29
http://www.moi.gov.tw/files/news_file/%E8%81%AF%E5%90%88%E5%9C%8B%E8%BA

 東京地院ウ平２３（行）６３号判決
受成年監護宣告之原告，因公職選舉法第 11 條第 1 項第 1 款規定，而無
法行使選舉權；該規定應認違憲。因本案無法證明有非剝奪受成年監護宣
告人選舉權，而無法確保選舉公正之事實不能或顯著困難；且令具足判夠
斷能力行使選舉權之受成年監護宣告人，無法行使之，亦違反成年監護制
度設立之意旨。

五、以生理缺陷為差別待遇
標準
 6261997 （色盲不能考警察大學法研所，合憲）
 鑑於色盲非屬人力所得控制之生理缺陷，且此一差別對
待涉及平等接受教育之機會，為憲法明文保障之事項，
而教育對於個人日後工作之選擇、生涯之規劃及人格之
健全發展影響深遠，甚至與社會地位及國家資源之分配
息息相關，系爭規定自應受較為嚴格之審查。故系爭招
生簡章之規定是否違反平等權之保障，應視其所欲達成
之目的是否屬重要公共利益，且所採取分類標準及差別
待遇之手段與目的之達成是否具有實質關聯而定。

五、以生理缺陷為差別待遇
標準
 104 年司法官特考須知
file:///C:/Users/hsu/Downloads/2_104%E5%B9%B4%E5%8F%B8%E6%B3%95%E5%AE
 本考試應考人有下列情形之一者，為體格檢不合查
格：（一）視力：矯正後優眼視力未達 0.1 。
（二）聽力：矯正後優耳聽力損失逾 90 分貝。
（三）重肢障。度（四）經教學醫院證明有精神疾
病或精神狀態違常，致不堪勝任職務。（五）肺結
核痰塗片呈陽性反應。（六）其他重症疾患，無法
治癒，致不堪勝任職務。
 手段與目的間有無實質關連？

六、性別差別待遇
 3651994 （親權行使父權優先，違憲）
 因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特
殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功
能角色上之不同，始足相當。
 4521998 （妻以夫之住所為住所，違憲）
 4571998 （農場禁出嫁女繼承，違憲）
 4901999 （唯男子有服兵役義務，合憲）
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=490 以男女生理
上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，而為差別待遇

 但男女生理差異是否變成另一個性別刻板印象
？生理差異真的是有實質關連，而可以正當化
差別待遇？
 US v. Virginia 純男性軍校違憲
 禁止婦女夜間工作，違憲 BVerfGE85,191 （ 1992 ）

 反之，傳統的性別刻板印象絕不能正當化差別
待遇？曼德拉總統僅大赦家有 12 歲以下幼兒的
女性受刑人，合憲（ President of Republic of South Africa v. Hugo
1997(4)SA 1 (cc) ）

 6662009 （罰娼不罰嫖，違憲）

 6662009 （罰娼不罰嫖，違憲）
 設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別
待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則
無違
 鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針
對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會
經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰
，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有
無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立
法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原
則有違。

 728 2015 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=728
 祭祀公業只允許男系子孫為派下員並不違憲，但應檢討
改進

 728 2015 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=728
 雖涉間接性別差別待遇，惟…「系爭規定雖因相關規約依循傳統之
宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為
派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為
認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及
既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財
產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產
權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是
系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七
條保障性別平等之意旨有違
 為何傳統性別刻板印象在此又能復活？

七、以原生國別為差別待遇
標準
 6182006 http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=618
 雖以原生國別為差別待遇標準，且涉服公職權
領域，「惟兩岸關係事務，涉及政治、經濟與
社會等諸多因素之考量與判斷，對於代表多元
民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決
定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲
審之釋憲機關即宜予以尊重查」
 鬆：兩岸事務、服公職權（為何鬆？）寬寬

七、以原生國別為差別待遇
標準
 與 Korematsu v. US 比較（嚴格審、合憲查 ﹔
1988 立法平反、道歉、賠償）
 與 712 比較

八、優惠性差別待遇
 視障者獨佔按摩業

 制定保護視障者權益之規定，本應予以尊重，
惟仍須該規定所追求之目的為重要公共利益，
所採禁止非視障者從事按摩業之手段，須對非
視障者之權利並未造成過度限制，且有助於視
障者工作權之維護，而與目的間有實質關聯者
，方符合平等權之保障
 中度審（有利弱勢之視障者，為何不降為查寬
鬆審？）查

 於政府採購制度下，員工總人數逾百人之得標廠商於履
約期間應進用一定比例原住民，未達比例者須繳納代金
之義務，形成因企業規模大小不同而有差別待遇。
 此一差別待遇對於目的之達成，仍應有合理之關聯，鑑
於現今原住民所受之教育及職業技能訓練程度，通常於
就業市場中之競爭力處於相對弱勢，致影響其生活水準
，其所採取之分類與達成上開差別待遇之目的間，具有
合理之關聯性，與憲法第七條平等原則亦無牴觸。
 同樣優惠性差別待遇，在此又為何鬆審？比較對象寬查
有別！！

 Bakke
 Grutter v. Bollinger
 原住民考生加分（目的：文化經濟弱勢保護？
補償正義？多元？）
http://edu.law.moe.gov.tw/LawContentDetails.aspx?id=FL008437&KeyWordHL=%E5%8E%9F%E4%
 清大旭日組（ 13 名）、台大希望計畫（ 20 名）、交
大旋坤揚帆計畫（ 26 名）、政大政星計畫（ 35 名）
，降低學測門檻，招收中低收入戶學生

 Regents of Univ. California v. Bakke 1978
 美國加州戴維斯分校醫學院招收 100 名新
生， 84 名依入學考成績錄取， 16 名保留少數
種族
 Justice Powell: racial quota 應嚴格審查
 消除社會視是社會政策，不是大學任務。加歧
州大學也無種族視紀錄，無需彌補。學生多歧
元是合憲目的，但種族頂多是加分因素，定額
非必要手段
 違憲

 Grutter v. Bollinger 2003
 學生多元是重大迫切政府利益
 密西根大學法學院以種族作為作為促進學生多
元的考量因素之一，合憲。
 2006 年，密西根州民經由公民投票通過修憲，
禁止於公立教育作種族視或優惠性差別待遇。歧
2014 年最高法院支持此修憲規定。種族優惠性
差別待遇走入歷史。

 原住民考生加分規定
 以種族為差別待遇標準
 目的：文化經濟弱勢保護？補償正義？學
生出身多元？
 手段：名額外掛
 有增修 §10xi （國家肯定多元文化，積極
維護發展原住民族語言及文化）之授權，
手段又屬溫和，應無違憲之虞

 清大旭日組、台大希望計畫、交大旋坤揚帆計
畫、政大政星計畫
 以階級為差別待遇標準
 目的：扶助經濟弱勢
 手段：名額內含
 有社會國原則的授權，含名額比例只要不逾內
越全國中低收入人口所比例，應不至於違憲佔

 婦女選舉保障名額
 我國增修條文 §4iii ：不分區名單婦女不得低於 2 分之 1
 法國憲法委員會 82-146DC 18.11.1982
地方議員選舉，政黨提出名單同一性別不得超過 75% ：違憲
 法國憲法委員會 429DC 30.5.2000
1999 修憲，要求法律應促使男女有均等機會經由選舉取得公
職。政黨應致力於實現該原則。法律因應修改，規定政黨名
單應男女各半：合憲
 義大利：法律要求同一性別不得超過政黨名單的 2/3 ：違憲
 比利時相同規定：合憲

九、隔離但平等？
 白分校、分車廂黑
從 Plessy v. Ferguson 1896 到 Brown v. Board of
Education 1954
 男女分校
US v. Virginia 1996
中度審、重要政府目的必須是真實目的，而非應查
付訴訟需要而事後創造出來的目的、根據性別刻板
印象，無法證實實質關連、另設女校的補救方案依
然充斥刻板印象

 台版的隔離但平等？（ 1 ）：男女分校
 公立高中（例如建中、北一女）？
目的為何？是否合憲？
手段是否有實質關連？
 私立學校（例如私立曉明女中）？

 台版的隔離但平等？（ 2 ）：特殊學校
 智學校、明、聰學校、普通學校特教班啟啟啟
 普通學校普通班
 北高行 102 訴 358 號判決原告自幼經鑑定有輕度自閉症及伴隨智能障
礙，參加北市府舉辦之「智能障礙學生安置高職綜合職能科及特殊教育學校」安置作業，經北
市「特殊教育學生鑑定及就學輔導委員會」就原告學習能力及職業能力進行評估，排名第 152
名，鑑輔會以高職綜合職能科各班得安置之自閉症學生名額（每班以安置 2 名自閉症學生為原
則）已滿，乃將原告安置於台北市立啟智學校。原告不服，認其具備安置於高職綜合職能科之
資格條件，其主要理由，高職綜合職能科就讀學生均屬輕度身心障礙者，且公立高職也有一般
生，能有同儕互動，可使原告因有同儕刺激，接受融合教育，而能持續進步，避免退化，若安
置中、重度智能障礙者就讀，且無一般生之特殊教育學校，原告將持續退化，主張原處分歧視
自閉症兼智能障礙學生，未能根據其特殊性作不同處置，違反平等原則。北高行 102 訴 358 號
判決最後簡單以學校安置智能障礙者就學的資源本就有限，故鑑輔會參酌學生之障礙程度依序
安置，並無違法可言，對是否違反平等原則的質疑，則未作任何著墨。最高行相同理由駁回。

 台版的隔離但平等？（ 2 ）：特殊學校
 智學校、明、聰學校啟啟啟
 普通學校特教班
 普通學校普通班
 身障公約 §24 http://www.moi.gov.tw/files/news_file/%E8%81%AF
%E5%90%88%E5%9C%8B%E8%BA%AB%E5%BF%83%E9%9A%9C
%E7%A4%99%E8%80%85%E6%AC%8A%E5%88%A9%E5%85%AC
%E7%B4%84.pdf
 特殊教育法 §10 以下
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=H0080027

十、財經社會領域的差別待
遇
 4731999 （類型化健保投保金額，合憲）
 5712004 （慰助金發放以實際設籍、居住為限，
合憲） http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?
expno=571
 5962005 （勞基法未如公務員退休法規定請領退
休金之權利不得扣押，不違
憲） http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=596
Q ：沒考慮階級平等？沒考慮生存權？

遇
 及生存權，提高審密度涉查
 6942011 （扶養其他親屬或家屬須未滿 20 歲或年
滿 60 歲始得減除免稅額之規定，違憲）
 7012012 （長期照護者之醫藥費，限以付與所得
稅法所定醫療院所始得列舉扣除，違憲）

遇
 4851999 （眷村改建原眷戶之優惠規定，與憲法
未盡相符，應檢討改進）

遇
 4851999 （眷村改建原眷戶之優惠規定，與憲法未盡相符
，應檢討改進）
 推行社會安全等民生福利措施，涉及國家資源之分配，
立法機關就各種社會給付之優先順序、規範目的、受益
人範圍、給付方式及額度等項之有關規定，自享有充分
之形成自由（鬆審之意）寬查
 社會政策之立法，必須考量國家之經濟及財政狀況，依
資源有效利用之原則，注意與一般國民間之平等關係，
就福利資源之分配，應斟酌受益人之財力、收入、家計
負擔及須照顧之必要性，不得僅以受益人之特定職位或
身分作為區別對待之唯一依據。

遇
 4851999 （眷村改建原眷戶之優惠規定，與憲法未盡相符
，應檢討改進）
 給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活需求相當，
不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。條例第五
條第一項後段「原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與
配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益」之規
定，固係以照顧遺眷為目的，但不問其子女是否確有由國家照顧以
解決居住困難之必要，均賦與其承購房地並領取與原眷戶相同補助
之權利，不無明顯過度照顧之處。又該條例第二十四條第一項規定
：「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記
之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交
換。」然其購屋款項既主要來自國家補助，與純以自費取得之不動
產者有間，則立法機關自應考慮限制承購人之處分權，例如限制其
轉售對象及轉售價格或採取其他適當措施，使有限資源得為有效之
利用。

十一、考試專業判斷領域的
差別待遇
 6822010 （中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績
未達規定者不予及格，合憲）
相關機關以應考人學經歷作為分類考試之標準
，並進而採取不同考試內容及格標準，雖與暨
人民職業選擇自由之限制及應考試權密切關聯
，惟因考試方法之決定涉及考選專業判斷，如
該分類標準及所採手段與鑑別應考人知識能力
之考試目的間具合理關聯，即與平等原則無違。

十二、結語
 大法官的平等審是否具有服力？是否查說
有嚴守先例拘束？
★ 審基準的選定，有時難以服人查
★ 有時明明違憲，卻未宣告違憲，只要求檢討改進
★ 理簡陋，不細膩，降低服力說夠說
 大法官的平等觀、平等審是否與人民的查
公平正義觀契合？民意 v. 依法審判

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