Luận văn thạc sĩ - Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam.doc

Dịch vụ viết thuê đề tài – KB Zalo/Tele 0917.193.864 – luanvantrust.com
Kham thảo miễn phí – Kết bạn Zalo/Tele mình 0917.193.864
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
TÂN KHẢI NHÂN
BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
HÀ NỘI
1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
TÂN KHẢI NHÂN
BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số :603850
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Vũ Hồng Anh
HÀ NỘI
2

Lêi cam ®oan
T«i xin cam ®oan ®©y lµ c«ng tr×nh
nghiªn cøu khoa häc cña riªng t«i. C¸c sè liÖu,
vÝ dô vµ trÝch dÉn trong luËn v¨n ®¶m b¶o
®é tin cËy, chÝnh x¸c vµ trung thùc. Nh÷ng
kÕt luËn khoa häc cña luËn v¨n ch-a tõng ®-îc
ai c«ng bè trong bÊt kú c«ng tr×nh nµo kh¸c.
T¸c gi¶ luËn v¨n
T©n Kh¶i Nh©n
3

MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU 1
Chương 1: NHỮNG VẪN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO 6
KINH DOANH TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1. Khái niệm về quyền tự do kinh doanh, bảo vệ quyền tự do 6
kinh doanh trong pháp luật Việt Nam
1.1.1. Khái niệm, nội dung của quyền tự do kinh doanh 6
1.1.2. Khái niệm và các thiết chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh 11
trong pháp luật Việt Nam
1.2. Nội dung, đặc điểm, ý nghĩa của bảo vệ quyền tự do kinh doanh 15
1.2.1. Nội dung của việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh 15
1.2.2. Đặc điểm của bảo vệ quyền tự do kinh doanh 18
1.2.3. Ý nghĩa của bảo vệ quyền tự do kinh doanh 20
1.3. Những yếu tố tác động đến bảo vệ quyền tự do kinh doanh 22
1.3.1. Thể chế chính trị 22
1.3.2. Cơ chế quản lý kinh tế 23
1.4. Bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong pháp luật của một số 24
nước, những kinh nghiệm Việt Nam có thể tiếp thu
1.4.1. Bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản 24
1.4.2. Bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong định hướng kinh tế thị 26
trường của Trung Quốc
4

1.4.3. Kinh nghiệm Việt Nam có thể tiếp thu 27
Chương 2: THỰC TRẠNG BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH 28
TRONG PHÁP LUẬT Ở NƯỚC TA HIỆN NAY
2.1. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh 28
doanh ở nước ta hiện nay
2.1.1. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tư hữu tài sản 28
2.1.2. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do 34
thành lập doanh nghiệp
2.1.3. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do định 42
đoạt trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế
2.1.4. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do hợp đồng 46
2.1.5. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do cạnh 50
tranh lành mạnh
2.2. Những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật về bảo 54
vệ quyền tự do kinh doanh, nguyên nhân của những hạn chế
2.2.1. Pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh có sự chồng chéo, 54
mâu thuẫn
2.2.2. Một số quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh 56
doanh không có tính khả thi
doanh mang nặng dấu ấn của quản lý độc quyền hành chính
doanh chưa cân đối được quyền lợi cho các chủ thể tham gia
quan hệ pháp luật
2.2.5. Quy định bảo vệ quyền tự do kinh doanh chưa đầy đủ, một số 61
quy định chưa tương thích với pháp luật quốc tế
2.3. Nguyên nhân của hạn chế, bất cập trong quy định của pháp 62
luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh
5

Chương 3: YÊU CẦU, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA 66
PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH
DOANH Ở NƯỚC TA HIỆN NAY
3.1. Những căn cứ cho việc hình thành yêu cầu, giải pháp hoàn 66
thiện quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh
3.1.1. Căn cứ vào đặc điểm phát triển của nền kinh tế thị trường 66
Việt Nam
3.1.2. Căn cứ vào đường lối phát triển kinh tế của Đảng Cộng sản 69
Việt Nam
3.1.3. Căn cứ vào thành quả của nghiên cứu khoa học và kinh 70
nghiệm trong thời gian qua, tiếp thu những giá trị, những yếu
tố hợp lý của các tư tưởng, học thuyết pháp lý tiến bộ của
nhân loại
3.2. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật bảo vệ quyền tự do kinh doanh 72
3.2.1. Việc hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh 72
phải đáp ứng yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội
chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân
3.2.2. Việc hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh phải 73
đáp ứng yêu cầu bảo đảm quyền con người, quyền công dân
phải đáp ứng yêu cầu xây dựng, phát triển nền kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa
phải phù hợp với yêu cầu hội nhập quốc tế
3.3. Giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo vệ quyền 76
tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay
3.3.1. Sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự và các văn bản pháp luật về 76
doanh nghiệp, thương mại dịch vụ để đảm bảo sự thống nhất
trong các quy định về bảo vệ quyền tự do kinh doanh
6

3.3.2. Phân biệt làm rõ tranh chấp thương mại và tranh chấp dân sự 79
để xác định Tòa án có thẩm quyền giải quyết
3.3.3. Sửa đổi, bổ sung Luật phá sản năm 2004 để nâng cao tính khả 80
thi cho các quy định của pháp luật
3.3.4. Cải cách thủ tục hành chính 82
3.3.5. Bổ sung các quy định mới trong Bộ luật Hình sự và ban hành 83
các văn bản quy phạm pháp luật để xây dựng mô hình về
thương lượng hòa giải
3.3.6. Đảm bảo yếu tố tương thích với pháp luật quốc tế 86
KẾT LUẬN 88
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 89
7

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Sau hơn hai thập kỷ đổi mới từ Đại hội Đảng lần thứ VI, tự do kinh
doanh và cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường đã tạo ra những thay đổi
đáng kể trong nhận thức xã hội về pháp luật. Số lượng doanh nghiệp phát
triển nhanh, các giao lưu thương mại bùng nổ theo cấp số nhân. Pháp luật, đặc
biệt là pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh đã trở nên cấp thiết luôn
được Nhà nước chú trọng sửa đổi để phù hợp với vai trò bảo vệ và điều chỉnh
các hoạt động tự do kinh doanh.
Ngày 11/01/2007 Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức
Thương mại Thế giới (WTO), nói như tiến sĩ Lê Đăng Doanh đó là "một ngày
lịch sử của đất nước" và "vào WTO Việt Nam chấp nhận với mức cạnh tranh
cao hơn trên toàn cầu và sức mạnh cạnh tranh sẽ thúc đẩy nền kinh tế phát
triển năng động hơn". Tiếp đó, với nhãn quan sắc bén tại Nghị quyết số 9-
NQ/TW ngày 9/12/2011 của Bộ Chính trị về xây dựng và phát huy vai trò của
đội ngũ doanh nhân Việt Nam trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện
đại hóa và hội nhập quốc tế đã đánh giá:
Trong những năm qua, Đảng và nhà nước đã có nhiều chủ
trương, chính sách khuyến khích phát triển doanh nghiệp, phát huy
vai trò của doanh nghiệp trong sự nghiệp xây dựng và bảo vệ đất
nước. Nhờ đó nhận thức về vai trò của đội ngũ doanh nhân có nhiều
chuyển biến tích cực... [11].
Trong Nghị quyết đã đưa ra định hướng: "Đổi mới nội dung và
phương thức lãnh đạo của Đảng đối với tổ chức đoàn thể trong doanh nghiệp
(…) xây dựng đạo đức, văn hóa kinh doanh, quan hệ lao động hài hòa, thực hiện
tốt trách nhiệm xã hội, bảo đảm doanh nghiệp phát triển bền vững…" [11].
8

Bảo vệ quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay có sự tham gia của rất
nhiều các chủ thể, Đảng đưa ra định hướng để Nhà nước thiết lập những cơ chế
hữu hiệu nhằm bảo vệ, xây dựng và cổ vũ quyền tự do kinh doanh. Bên cạnh đó,
hệ thống pháp luật đã được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện, các chính sách ưu
đãi, thu hút đầu tư được áp dụng đối với cả Nhà đầu tư trong nước và Nhà đầu tư
nước ngoài. Trước những thay đổi mang tính đột phá đó, trong khoảng 15 năm
trở lại đây, môi trường kinh doanh ở Việt Nam phát triển tương đối ổn định,
hàng loạt các doanh nghiệp ra đời, nền kinh tế đã có những tín hiệu của nền kinh
tế thị trường, đời sống nhân dân được cải thiện một cách đáng kể. Đặc biệt,
quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay đã trở thành quyền Hiến định: "Công
dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật". Tuy nhiên, bên
cạnh những thành tựu đã đạt được, những cố gắng của Đảng và Nhà nước thì
tương tự như bất kỳ một quốc gia đang phát triển nào trên thế giới nền kinh tế
Việt Nam hiện nay còn một số khuyết tật, cơ chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh
còn bộc lộ một số hạn chế. Bởi vậy, việc nghiên cứu, tìm ra những luận cứ khoa
học, những định hướng và giải pháp cho việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống
pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh là một đòi hỏi cần thiết. Với mong
muốn góp phần nhỏ bé vào việc bổ sung thêm cơ sở lý luận, tác giả mạnh dạn
lựa chọn đề tài "Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam" làm
luận văn thạc sĩ Luật học.
2. Tình hình nghiên cứu
Dưới các góc độ khác nhau, đề tài này đã được nhiều công trình
nghiên cứu khoa học đề cập tới. Có thể kể đến những cuốn sách chuyên khảo
của các giáo sư, tiến sĩ, các luật gia hàng đầu nghiên cứu về Luật kinh tế và
bảo vệ quyền tự do kinh doanh như:
Tự do ý chí trong pháp luật Việt Nam của PGS.TS Ngô Huy Cương;
Chuyên khảo về Luật Kinh tế của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa; Pháp luật trong
cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước của GS.TS Trần Ngọc Đường;
Một số vấn đề cấp thiết cần giải quyết để đảm bảo quyền tự do kinh doanh
9

của PGS.TS Dương Đăng Huệ; Pháp luật và quyền tự do kinh doanh của
PGS.TS Lê Hồng Hạnh; Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp
luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam của TS. Bùi Ngọc Cường; Các biện pháp xử lý
việc không thực hiện đúng hợp đồng của TS. Đỗ Văn Đại; Thực trạng pháp luật
kinh tế ở nước ta và các quan điểm đổi mới đưa pháp luật kinh tế vào cuộc sống
của PGS.TS Trần Trọng Hựu; Góp phần bàn về cải cách pháp luật ở Việt Nam
của PGS.TS Ngô Huy Cương; Các điều khoản độc quyền trong Hợp đồng
nhượng quyền thương mại của TS. Bùi Ngọc Cường; Về vị trí, tính chất của
Chính phủ trong bộ máy nhà nước ở nước ta của PGS.TS Vũ Hồng Anh; Về thủ
tục rút gọn trong quy trình lập pháp của PGS.TS Vũ Hồng Anh; ...
Nhìn chung, các bài viết, các công trình nghiên cứu nêu trên đã đề cập
đến nhiều khía cạnh và các mức độ khác nhau về việc bảo vệ quyền tự do
kinh doanh. Tuy nhiên, môi trường kinh doanh, các hoạt động kinh doanh nói
riêng và sự vận động của xã hội là không ngừng. Do đó, việc tiên đoán, dự
liệu, phân tích chưa thể bao trùm toàn bộ hệ thống lý luận việc bảo vệ quyền
tự do kinh doanh. Bởi vậy, trên cơ sở khảo cứu các tư liệu quý của các học giả
trước đây, đồng thời bằng kiến thức của mình tác giả đề tài xin đóng góp một
số ý kiến để bổ sung vào hệ thống lý luận của việc "Bảo vệ quyền tự do kinh
doanh theo pháp luật Việt Nam".
3. Mục đích nghiên cứu
Luận văn có mục đích nghiên cứu sau:
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo vệ quyền tự do kinh doanh;
luận giải vai trò của pháp luật trong việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh;
- Phân tích, đánh giá thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ
quyền tự do kinh doanh.
- Kiến nghị một số giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật
để bảo vệ quyền tự do kinh doanh.
10

4. Phạm vi nghiên cứu
Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam là một vấn đề
rộng lớn bao gồm nhiều lĩnh vực chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật, tuy
nhiên, trong luận văn chỉ tập trung nghiên cứu những vấn đề mang tính lý
luận trong việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh, cụ thể như sau:
- Các khái niệm cơ bản về kinh doanh, tự do kinh doanh trong pháp
luật Việt Nam;
- Các khái niệm, nội dung về bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong
pháp luật Việt Nam;
- Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh
- Giải pháp để hoàn thiện các quy chế của pháp luật trong việc bảo vệ
quyền tự do kinh doanh.
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là quy định của pháp luật về quyền
tự do kinh doanh, các biện pháp, hình thức bảo vệ quyền tự do kinh doanh ở
nước ta hiện nay.
5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu của đề tài
Luận văn được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm của
Đảng và Nhà nước ta trong sự nghiệp đổi mới nhằm xây dựng và phát triển
nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa. Thực chất của việc vận dụng đó là bám sát vào sự
thay đổi của dân chủ hóa trong đời sống kinh tế - xã hội để phát huy mọi tiềm
năng phục vụ cho sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Luận
văn vận dụng các nguyên tắc phương pháp luận của triết học Mác - Lênin, của
lý luận nhà nước và pháp luật để làm cơ sở nhìn nhận đánh giá đa chiều về
bảo vệ quyền tự do kinh doanh.
Phương pháp nghiên cứu của luận văn là cách thức tiếp cận cụ thể đối
tượng nghiên cứu của quyền bảo vệ do kinh doanh trong pháp luật Việt Nam.
11

Đề tài này có sử dụng một hệ thống các phương pháp nghiên cứu cụ thể tiêu
biểu như: phương pháp so sánh, phương pháp phân tích và tổng hợp, phương
pháp quy nạp và diễn dịch, phương pháp xã hội học, phương pháp biện
chứng, phương pháp lịch sử…
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vẫn đề lý luận về bảo vệ quyền tự do kinh doanh
trong pháp luật Việt Nam.
Chương 2: Thực trạng bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong pháp luật
ở nước ta hiện nay.
Chương 3: Yêu cầu, giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về
bảo vệ quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay.
12

Chương 1
NHỮNG VẪN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1. KHÁI NIỆM VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH, BẢO VỆ QUYỀN
TỰ DO KINH DOANH TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1.1. Khái niệm, nội dung của quyền tự do kinh doanh
1.1.1.1. Khái niệm kinh doanh
Ngay từ thời kỳ cổ đại con người đã biết đến các hoạt động giao
thương buôn bán, lịch sử nhân loại đã ghi nhận sự lớn mạnh của các các thành
bang thuộc vùng Hy Lạp, Địa Trung Hải, kéo theo đó là thương mại phát triển
vô cùng rực rỡ. Ở Châu Á việc giao thương buôn bán nổi tiếng với con đường
tơ lụa bắt đầu từ Phúc Châu, Hàng Châu, Bắc Kinh (Trung Quốc) qua Mông
Cổ, Ấn Độ, Afghanistan, Kazakhstan, Iran, Iraq, Thổ Nhĩ Kỳ, Hy Lạp, xung
quanh vùng Địa Trung Hải và đến tận châu Âu. Con đường cũng đi đến cả
Hàn Quốc và Nhật Bản. Nó có chiều dài khoảng 7 ngàn km, trải dài trên nhiều
vùng lãnh thổ rộng lớn.
Như vậy, có thể thấy lịch sử cổ đại là minh chứng rõ nét nhất để đánh
giá vai trò của thương mại trong việc phát triển kinh tế, văn hóa - xã hội.
Ngày nay, trong xã hội hiện đại, kinh doanh càng thể hiện rõ vai trò không thể
thay thế của mình trong việc thúc đẩy kinh tế phát triển, nó là hệ thống đòn
bẩy, đôi khi còn là cứu cánh cho cả một nền kinh tế có thể khắc phục được
những hạn chế về tài nguyên để đưa đất nước đến phồn thịnh, chúng ta có thể
nhìn thấy sự lớn mạnh của Singapor, Hồng Kông, Nhật Bản… là những minh
chứng hùng hồn nhất.
Đối với dân tộc Việt Nam, bên cạnh nghề nông thuần túy chúng ta
cũng tự hào trong lịch sử dân tộc việc giao thương, buôn bán đã có từ rất lâu
13

đời, trong các di chỉ khảo cổ tại Óc Eo, Hội An, Vân Đồn… chúng ta đã tìm
thấy những đồng tiền cổ, vật dụng bằng đồng của Châu Âu qua đó cho thấy
việc giao lưu buôn bán với nhiều quốc gia khác đã xuất hiện từ rất lâu đời.
Bên cạnh đó, chúng ta có thể ngắm nhìn các trung tâm thương mại cổ như:
Phố Hiến, Vân Đồn, Hội An, Thăng Long… Tuy nhiên, trong một xã hội
trọng nông ức thương, duy trì chính sách bế quan tỏa cảng nên chúng ta
không có một nền thương mại phát triển rực rỡ, kéo theo nó là một nền kinh tế
chủ yếu là thuần nông, dựa vào thiên nhiên tự cấp tự túc.
Qua những dẫn chứng nêu trên, chúng ta có thể thấy được vai trò đòn
bẩy của tự do kinh doanh. Bởi vậy, dù dưới bất kỳ hình thức chính trị nào thì
việc thúc đẩy kinh doanh, phát huy vai trò của đội ngũ thương nhân là một
trong những nhân tố quyết định để phát triển kinh tế đất nước.
Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất
hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phương thức và biện pháp nhằm tổ chức
các hoạt động kinh tế, phản ánh quan hệ giữa người với người trong quá
trình sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm
mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.
Với quan niệm đó, kinh doanh được chia thành nhiều kiểu,
chế độ, lĩnh vực khác nhau như kinh doanh trong nền sản xuất hàng
hóa giản đơn, kinh doanh trong nền kinh tế thị trường, kinh doanh
trong tư bản chủ nghĩa, kinh doanh trong xã hội chủ nghĩa, kinh
doanh trong công nghiệp, kinh doanh trong nông nghiệp, kinh
doanh vận tải… [9, tr. 12].
Tuy nhiên, dù phân chia thế nào thì về cơ bản mục đích của kinh
doanh là làm tăng thêm giá trị vật chất cho xã hội và đối với từng nhà kinh
doanh thì đó chính là lợi nhuận. Nhưng không bao gồm tất cả các hoạt động
kinh doanh, bởi nhiều lĩnh vực kinh doanh, nhiều nhà kinh doanh đặt mục tiêu
phi lợi nhuận như: việc kinh doanh mang mục đích xã hội, giữ gìn, bảo vệ
những giá trị văn hóa…
14

Ở Việt Nam trước đây trong thời gian nền kinh tế được đặt trong cơ
chế, kế hoạch hóa, tập trung bao cấp. Chúng ta chỉ quen với các khái niệm: kế
hoạch năm năm lần thứ nhất, hợp tác, mậu dịch…còn khái niệm kinh doanh
rất ít được đề cập. Hiện nay, dưới quyết tâm đổi mới nền kinh tế đất nước,
phát triển một nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội
chủ nghĩa, các hoạt động kinh doanh diễn ra thường xuyên, quyền kinh doanh
là một quyền Hiến định thì khái niệm kinh doanh không còn quá xa lạ đối với
đại đa số quần chúng nhân dân.
Khoản 2, Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005 định nghĩa kinh doanh
như sau: "2. Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các
công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung
ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi" [40].
Như vậy, theo như khái niệm nêu trên thì kinh doanh được hiểu một
cách đầy đủ và đúng đắn bao gồm tất cả các hoạt động như: đầu tư, sản xuất,
trao đổi, dịch vụ nếu các hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi. Hoạt động
này không nhất thiết phải bao gồm tất cả các công đoạn để đạt kết quả cuối
cùng mà chỉ cần một trong các hoạt động nêu trên là đủ, miễn sao hoạt động
đó mang tính sinh lợi. Với khái niệm này thì kinh doanh có nội dung rộng và
tính khái quát cao. Tuy nhiên, trong tư tưởng của những nhà làm luật thì khái
niệm kinh doanh mang tính "duy lợi", cũng có những điểm chưa thỏa đáng.
Bởi, nhiều nhà kinh doanh đưa tiêu chí hoạt động của mình mang tính xã hội,
phục vụ lợi ích cộng đồng ví dụ các doanh nghiệp công ích (bảo vệ môi
trường, bảo vệ văn hóa …).
1.1.1.2. Khái niệm quyền tự do kinh doanh
Bản chất thật sự của tự do là sự lựa chọn. Đối với tự nhiên
con người có quyền lựa chọn những đối tượng mà mình thủ đắc bởi
họ là chủ thể của thế giới. Tuy nhiên, ngày nay vấn đề này có nhiều
khác biệt bởi sự hạn chế cho sự tồn tại chung của cộng đồng. Đối
với nhau con người có quyền lựa chọn cách thức ứng xử và trao đổi
15

các đối tượng phục vụ cho nhu cầu vật chất và tinh thần của mình,
đồng thời cũng nhằm bảo đảm cho sự tồn tại chung của cộng đồng,
sự lựa chọn này cũng bị những hạn chế nhất định [8, tr. 13].
Quyền tự do kinh doanh là một bộ phận hợp thành trong hệ thống các
quyền tự do của công dân. Để có quan niệm đúng đắn về nó, trước hết cần tìm
hiểu để nhận thức đầy đủ nội hàm các khái niệm quyền con người, quyền
công dân nói chung dưới góc độ lịch sử. Mỗi bước phát triển của lịch sử xã
hội loài người đều gắn liền với cuộc đấu tranh giai cấp, cách mạng xã hội
nhằm giải phóng con người.
Trong lịch sử tư tưởng nhân loại có các quan niệm khác nhau về sự ra
đời, bản chất của quyền con người. Trước khi có học thuyết "pháp luật tự
nhiên" ra đời, lịch sử nhân loại đã từng có quan niệm (tuy ít và còn rời rạc)
cho rằng con người mang thuộc tính tự nhiên, con người ra đời đương nhiên
có quyền tự do. Quyền tự do của con người không do ai ban phát. Quyền con
người ra đời trước pháp luật và nhà nước. Trong điều kiện lịch sử cụ thể đó
quan niệm này thể hiện khát vọng tự do của con người.
Đến thế kỷ XVII, XVIII các nhà tư tưởng, nhà cải cách lỗi lạc như
Locke, Rousseau… đã đưa ra học thuyết "pháp luật tự nhiên". Theo quan
niệm của thuyết này thì quyền con người là đặc quyền tự nhiên, đứng trên cao
hơn pháp luật nhà nước. Thuyết pháp luật tự nhiên ra đời để chống lại, phủ
nhận quyền lực, pháp luật của nhà nước quân chủ phong kiến, luật lệ của nhà
thờ thiên chúa giáo. Thuyết pháp luật tự nhiên mang giá trị nhân bản, nhân
đạo sâu sắc. Nó đưa ra những tư tưởng, nguyên tắc để bảo vệ quyền cá nhân
của con người trước quyền lực nhà nước.
Quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lênin cũng luôn đặt con người cũng
như quyền con người trong tổng hòa các mối quan hệ xã hội. Quyền tự do của
con người là khái niệm mang tính lịch sử, hình thành và phát triển trong cuộc
đấu tranh giai cấp vì sự tiến bộ xã hội, chịu sự chi phối của chế độ kinh tế, chế
16

độ chính trị. Quyền tự do của con người phản ánh mối quan hệ giữa nhà nước
và cá nhân. Với quan niệm đó quyền con người được xem là giá trị được nhà
nước ghi nhận và bảo vệ bằng pháp luật thì mới trở thành hiện thực.
Một mặt quyền con người mang thuộc tính tự nhiên, do đó không cần
ai ban tặng. Mặt khác, khi chưa được Nhà nước quy phạm hóa bằng pháp luật
thì các quyền con người chưa được xã hội thừa nhận. Vai trò của Nhà nước
chính là chỗ đáp ứng được nhu cầu về quyền cá nhân con người trong xã hội,
biết phát hiện nhu cầu hiện thực của việc xuất hiện quyền con người để sớm
thể chế hóa và bảo vệ bằng pháp luật.
Ở các nước xã hội chủ nghĩa trước đây, quyền con người ít được nói
đến, được mặc nhiên đồng nhất với quyền công dân. Việc đồng nhất như vậy
là chưa chính xác bởi vì quyền con người có nội hàm rộng hơn quyền công
dân, ví dụ như con người có thể bị hạn chế quyền công dân nhưng quyền con
người với tư cách là một thực thể tự nhiên thì họ không thể bị hạn chế. Bởi
vậy, không thể đồng nhất quyền con người với quyền công dân là một.
Nhận thức được rõ quy luật vận động, trong Hiến pháp năm 1992 của
nước ta (được sửa đổi bổ sung năm 2001) đã ghi nhận quyền con người là một
quyền Hiến định: "Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền
con người về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa và xã hội được tôn trọng, thể
hiện ở các quyền công dân và được quy định trong Hiến pháp và luật" [32].
Như vậy, có thể khẳng định rằng việc ghi nhận và bảo đảm thực hiện tốt các
quyền công dân cũng chính là đã thực hiện nội dung cơ bản của quyền con
người.
Các quyền tự do của công dân rất đa dạng, liên quan đến mọi mặt của
đời sống xã hội. Trong hệ thống các quyền tự do đó thì quyền tự do kinh
doanh có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Giá trị to lớn của quyền tự do kinh
doanh thể hiện ở chỗ nó là tự do trong hoạt động kinh tế. Hoạt động kinh tế
luôn giữ vị trí trung tâm trong đời sống xã hội, quyết định các hoạt động khác.
17

Từ quan niệm chung về quyền tự do của con người, cho phép chúng ta
khẳng định: quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý. Dưới góc độ
này, quyền tự do kinh doanh được hiểu theo nghĩa chủ quan và khách quan:
- Dưới góc độ chủ quan hay là nhìn dưới góc độ quyền chủ
thể thì quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động
một cách có ý thức của cá nhân, tổ chức trong quá trình hoạt động
sản xuất kinh doanh.
- Dưới góc độ khách quan hoặc được xem xét dưới góc độ
một chế định pháp luật thì quyền tự do kinh doanh là hệ thống các
quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do Nhà nước ban
hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hay tổ chức thực hiện
quyền được tự do kinh doanh [9, tr. 19-20].
1.1.2. Khái niệm và các thiết chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh
Như trên đã phân tích thì quyền tự do kinh doanh suy đến cùng là
quyền của con người, mặt khác đó là trách nhiệm của các cơ quan nhà nước
khi thực hiện chức năng quản lý của mình phải tôn trọng, bảo vệ những quyền
của chủ thể kinh doanh. Hai mặt này tồn tại thống nhất trong chế định pháp lý
tự do kinh doanh. Nếu chỉ thừa nhận những quyền của chủ thể mà không bảo
đảm cho nó những điều kiện để thực hiện thì quyền đó cũng chỉ mang tính
hình thức. Sẽ không tồn tại quyền tự do kinh doanh của các chủ thể nếu nó
không được pháp luật thừa nhận và bảo vệ.
Đối với pháp luật nước ta, tùy thuộc vào điều kiện hoàn cảnh lịch sử cụ
thể mà việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh từng bước được hình thành và quan
trọng hơn nó trở thành một quyền Hiến định. Hiến pháp năm 1946 quy định:
"Quyền tư hữu tài sản của Công dân Việt Nam được bảo đảm" [28]. Tiếp đó,
Điều 18 Hiến pháp năm 1959 cũng quy định: "Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu
của Công dân về của cải, thu về nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở và
18

các thứ vật dụng riêng khác" [29]. Đến Hiến pháp năm 1980, những quy định
về sở hữu tài sản được thể hiện khá rõ ở Điều 27: "Nhà nước bảo hộ quyền sở
hữu của Công dân về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh
hoạt, những công cụ sản xuất dùng trong những trường hợp được phép lao
động riêng lẻ. Pháp luật bảo hộ quyền thừa kế tài sản của công dân" [30]. Đặc
biệt, Hiến pháp 1992 quyền tự do kinh doanh và bảo vệ quyền này được quy
định cụ thể: "Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp
luật" [32] và "công dân có quyền sở hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để
dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất, vốn và tài sản khác trong
doanh nghiệp hoặc trong các tổ chức kinh tế khác" [32].
Như vậy, tùy thuộc vào từng giai đoạn phát triển của lịch sử thì trách
nhiệm bảo vệ quyền tự do kinh doanh được pháp luật từng bước thừa nhận. Thực
tế ở nước ta đã chứng minh việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh góp phần tạo đà
tăng trưởng cho nền kinh tế đất nước. Kể từ sau khi đổi mới đến nay có thể nói
nền kinh tế nước ta đã có nhiều bước phát triển vượt bậc, mọi mặt trong đời sống
xã hội đều thay đổi. Người dân được kinh doanh những gì mà pháp luật không
cấm, bên cạnh việc quy định quyền tự do kinh doanh là một quyền Hiến định thì
pháp luật chuyên ngành cũng xây dựng những cơ chế để bảo vệ quyền năng này
như: pháp luật về hình sự quy định những chế tài, hình phạt nghiêm khắc nhất
nhằm bảo vệ quyền tự do kinh doanh, pháp luật về dân sự, kinh tế đều có những
quy định để cụ thể hóa quyền năng đặc biệt này.
Do đó, từ những đánh giá, phân tích nêu trên có thể khái quát định
nghĩa về bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Việt Nam như sau:
bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam là hệ thống các quy
phạm pháp luật và các thiết chế do Nhà nước xây dựng nhằm bảo vệ và tạo
điều kiện cho các cá nhân, pháp nhân tiến hành hoạt động kinh doanh một
cách thuận lợi nhất.
Để quyền tự do kinh doanh được bảo vệ thì việc đầu tiên đó là nó phải
được pháp luật ghi nhận, ở nước ta hiện nay, quyền tự do kinh doanh trở
19

thành quyền hiến định, tức là nó được ghi nhận trong văn bản có giá trị pháp
luật cao nhất, là nguồn cho hệ thống pháp luật chuyên ngành triển khai và mở
rộng. Quyền tự do kinh doanh của công dân bao gồm một số quyền năng cơ
bản sau: công dân có quyền tư hữu tài sản, quyền tự do thành lập doanh
nghiệp, quyền tự do giao kết hợp đồng, quyền tự do cạnh tranh, quyền tự do
lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp...Như vậy, căn cứ để xác lập nên
các thiết chế nhằm bảo vệ quyền tự do kinh doanh trước hết đó là việc quyền
năng này phải được pháp luật thừa nhận.
Tiếp đó, Nhà nước xác lập các cơ chế tự bảo vệ cho các chủ thể trong
hoạt động kinh doanh. Để bảo vệ quyền này hơn ai hết mà chính là các nhà
đầu tư phải là người đầu tiên có trách nhiệm bảo vệ quyền tự do kinh doanh
của mình khi bị xâm phạm. Pháp luật hiện nay cho phép các chủ thể được
dùng nhiều phương thức tự bảo vệ mình khi bị xâm phạm đến quyền tự do
kinh doanh như: thương lượng, hòa giải, các thiết chế hành chính hoặc thông
qua con đường tài phán. Tuy nhiên, trên thực tế thì phần lớn các hành vi xâm
phạm quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay lại do chính cơ quan Nhà
nước tác động lên các chủ thể và trong nhiều trường hợp chính pháp luật lại là
rào cản lớn nhất cho hoạt tự do kinh doanh. Đơn cử như việc quy định về
năng lực nhà thầu trong đấu thầu, các đơn vị mời thầu tự đưa ra một số quy
định về năng lực nhà thầu để hạn chế bớt khả năng trúng thầu của các đơn vị
khác nhằm đưa những nhà thầu được chỉ định từ trước trúng thầu. Trong
trường hợp này, do pháp luật có quy định chưa rõ ràng về tiêu chí, năng lực
nhà thầu nên các đơn vị mời thầu sẽ lách qua khe hở của pháp luật, gây bất lợi
cho các chủ thể khác, đây chính là một dạng cạnh tranh không lành mạnh mà
rào cản lớn nhất lại xuất phát từ chính quy định của pháp luật.
Bên cạnh hình thức tự bảo vệ, pháp luật còn xây dựng thiết chế bảo vệ
quyền tự do kinh doanh bằng biện pháp hành chính. Với phương thức này thì
chủ thể có quyền yêu cầu, đề nghị cơ quan quản lý Nhà nước có biện pháp
ngăn chặn các chủ thể khác xâm phạm đến quyền tự do kinh doanh của mình.
20

Tuy nhiên, trên thực tế quyền tự do kinh doanh thường bị xâm phạm bởi
chính các cơ quan quyền lực của Nhà nước, ví dụ như hoạt động ghi mã
ngành trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ ghi
nhận ngành nghề kinh doanh có trong hệ thống mã ngành của Việt Nam mà
không ghi nhận những ngành nghề không có trong hệ thống. Đây là hành vi
xâm phạm nghiêm trọng quyền tự do kinh doanh, đối với việc này, giải pháp
tốt nhất đó là chính phủ phải chỉ đạo cơ quan có trách nhiệm bãi bỏ ngay
những quy định về ghi mã ngành, tôn trọng tiêu chí “công dân được làm
những gì pháp luật không cấm.
Mặt khác, ngoài việc thiết lập cơ chế bảo đảm cho công dân thực hiện
quyền tự do kinh doanh, nhà nước phải thiết lập các thiết chế bảo vệ quyền tự
do kinh doanh tránh sự vi phạm từ chính nhà nước, các cơ quan nhà nước, các
tổ chức xã hội, công dân, bởi vậy, việc xây dựng hệ thống cơ quan tư pháp mà
trung tâm đó là Tòa án được hết sức chú trọng. Thông qua tòa án, các chủ thể
có quyền khởi kiện chính các cơ quan nhà nước, các tổ chức, cá nhân khác khi
xâm phạm quyền tự do kinh doanh của mình. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay
việc khởi kiện hành chính tương đối khó khăn, những quy định này thường
mang tính hình thức, bởi cơ quan hành chính và cơ quan tư pháp không có sự
tách biệt, vẫn có những mối quan hệ chi phối khiến cho việc xét xử khó khăn
và phần bất lợi thường nghiêng về các nhà kinh doanh.
Bên cạnh những cách thức để bảo vệ quyền tự do kinh doanh nêu trên,
một thiết chế khác đó là các nhà đầu tư có quyền sử dụng pháp luật quốc tế
hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam có tham gia hoặc là thành viên để bảo vệ
quyền tự do kinh doanh. Trong một số trường hợp liên quan đến thương mại
quốc tế thì các chủ thể có quyền được áp dụng pháp luật quốc tế hoặc sử dụng
trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp, các lĩnh vực thường xuyên được ưu
tiên sử dụng pháp luật quốc tế như: tranh chấp liên quan đến vận tải đường
biển, mua bán hàng hóa, hàng không dân dụng... mà có một bên chủ thể có
quốc tịch nước ngoài.
21

Như vậy, mặc dù còn một số hạn chế nhưng về cơ bản trong hệ thống
pháp luật ở nước ta hiện nay, Nhà nước đã xây dựng nên các thiết chế để bảo
vệ, cổ vũ cho quyền tự do kinh doanh. Việc bảo vệ quyền năng này chính là
đòn bẩy để thúc đẩy nền kinh tế phát triển, thể hiện được sự đúng đắn của
công cuộc đổi mới, củng cố niềm tin vào sự lãnh đạo của Đảng và Nhà nước.
1.2. NỘI DUNG, ĐẶC ĐIỂM, Ý NGHĨA CỦA BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO
KINH DOANH TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.2.1. Nội dung của việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh
Nội dung của việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh thực chất là biện
pháp Nhà nước bằng chính sách pháp luật của mình bảo vệ các chủ thể tiến
hành hoạt động kinh doanh một cách hiệu quả nhất. Nội dung của quyền tự do
kinh doanh đã được phân tích ở trên, vậy việc bảo vệ quyền năng này cũng
được pháp luật xác định như sau:
- Bảo vệ quyền tư hữu về tài sản
Quyền tư hữu về tài sản là một trong những quyền cơ bản, quan trọng
nhất của công dân nên pháp luật của bất kỳ quốc gia nào cũng có những quy
định để bảo vệ quyền tư hữu. Theo quy định của pháp luật nước ta hiện nay
thì việc bảo vệ quyền tư hữu được thực hiện ở hai mức độ. Một mặt, nhà nước
quy định phạm vi những quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản, tạo cơ sở
pháp lý vững chắc để chủ sở hữu tài sản thực hiện các quyền sở hữu của mình
một cách an toàn, đầy đủ nhất. Mặt khác, nhà nước quy định những biện pháp
pháp lý cụ thể để dựa vào đó, chủ sở hữu, người chiếm hữu hợp pháp bảo vệ
quyền sở hữu của mình.
Quyền tư hữu được nhà nước và pháp luật bảo vệ bằng cách nó được
ghi nhận trong Hiến pháp và trở thành quyền hiến định. Bên cạnh đó, quyền
năng này còn được bảo vệ bằng các biện pháp dân sự, hình sự, hành chính.
Như vậy, nội dung quan trọng nhất của việc bảo vệ quyền tư hữu về tài sản là
pháp luật quy định những cơ sở pháp lý để chủ sở hữu thực hiện quyền sở
22

hữu, đồng thời cũng ghi nhận những biện pháp để dựa vào đó chủ sở hữu có
thể bảo vệ tài sản của mình.
- Bảo vệ quyền tự do thành lập doanh nghiệp
Với nguyên tắc tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ
bản của nhà đầu tư. Tuy nhiên việc thành lập doanh nghiệp có tác động không
nhỏ đến lợi ích của xã hội. Vì vậy thành lập doanh nghiệp phải được thực hiện
trong khuân khổ của pháp luật. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì nội
dung của việc bảo vệ quyền tự do thành lập doanh nghiệp ở nước ta hiện nay
được ghi nhận theo các cách sau:
Một là, pháp luật đảm bảo quyền tự do kinh doanh của chủ đầu tư
như: mở rộng các đối tượng được thành lập doanh nghiệp, các nhà đầu tư
được phép lựa chọn loại hình, địa điểm, ngành nghề kinh doanh, đảm bảo
nguyên tắc nhà đầu tư được "kinh doanh những gì pháp luật không cấm".
Hai là, pháp luật đảm bảo yêu cầu của quản lý nhà nước đối với hoạt
động doanh nghiệp như: cấm hoặc hạn chế các chủ thể kinh doanh một số
ngành nghề nhất định, trong quá trình kinh doanh các nhà đầu tư hoặc cả
những cơ quan được giao nhiệm vụ quản lý hoạt động thành lập doanh nghiệp
nếu có dấu hiệu vi phạm pháp luật có thể bị áp dụng các chế tài xử phạt vi
phạm hành chính hoặc nghiêm khắc hơn đó là có thể bị xử lý về mặt hình sự.
- Bảo vệ quyền tự do giao kết hợp đồng
Quyền tự do hợp đồng được coi là bộ phận cấu thành quan trọng là
biểu hiện sinh động nhất của quyền tự do kinh doanh. Việc ghi nhận và bảo vệ
quyền tự do hợp đồng có tác động to lớn đến quyền tự do kinh doanh, theo
quy định của pháp luật hiện hành thì bảo vệ quyền tự do giao kết hợp đồng có
nội dung cơ bản gồm:
23

Thứ nhất, pháp luật đưa ra những quy định ghi nhận quyền của các
chủ thể trong việc tự do giao kết hợp đồng như: quyền tự do lựa chọn nội
dung, hình thức của hợp đồng, tự do lựa chọn các đối tác, lựa chọn phương
thức giải quyết tranh chấp hợp đồng…
Thứ hai, pháp luật đưa ra những quy định bắt buộc các chủ thể khi
giao kết hợp đồng phải tuân theo khi giao kết hợp đồng như: điều kiện về
hình thức hợp đồng, đưa ra các quy định về điều cấm giao kết hợp đồng, các
chế tài đối trong hợp đồng.
- Bảo vệ quyền tự do cạnh tranh trong hoạt động kinh tế
Nền kinh tế Việt Nam với mục tiêu phát triển kinh tế thị trường theo
định hướng xã hội chủ nghĩa, do đó chúng ta buộc phải tuân theo quy luật của
nền kinh tế thị trường mà trong đó quy luật cạnh tranh là một thành tố cơ bản
không thể tách rời. Pháp luật về bảo vệ quyền tự do cạnh tranh của nước ta
hiện nay bao gồm một số nội dung sau: một là, những công cụ đảm bảo cho
cạnh tranh diễn ra công bằng, hai là, những công cụ pháp luật được xây dựng
để kiểm soát chống độc quyền. Bởi vậy, nội dung bảo vệ quyền tự do cạnh
tranh chính là đảm bảo các điều kiện để cạnh tranh diễn ra lành mạnh và kiểm
soát chống việc độc quyền trong kinh doanh.
- Bảo vệ quyền tự do định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp
Dưới tác động của quy luật cạnh tranh và sự tự do hóa các hoạt động
kinh tế, mâu thuẫn phát sinh trong hoạt động kinh tế nảy sinh ngày càng
nhiều. Nội dung cơ bản của việc bảo vệ quyền tự do định đoạt trong giải quyết
tranh chấp được quy định trong pháp luật nước ta gồm các vấn đề chủ yếu
sau: pháp luật cho phép chủ thể tham gia quan hệ tranh chấp được tự do thỏa
thuận phương pháp giải quyết tranh chấp có thể bằng thương lượng, hòa giải,
thông qua trọng tài thương mại hoặc giải quyết tranh chấp bằng con đường
Tòa án.
24

1.2.2. Đặc điểm của bảo vệ quyền tự do kinh doanh
- Quyền tự do kinh doanh được bảo vệ bởi toàn bộ hệ thống pháp luật
nước ta
Toàn bộ hệ thống pháp luật của nước ta bao gồm tổng thể các quy
phạm pháp luật, mục tiêu, định hướng pháp luật đều đề cao vai trò vị trí của
việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh. Trong hệ thống các quy phạm pháp luật
đều ghi nhận quyền của chủ thể khi tham gia các hoạt động kinh doanh, các
biện pháp bảo vệ quyền tự do kinh doanh khi bị xâm phạm. Bên cạnh đó, mục
tiêu và định hướng của pháp luật của nước ta hiện nay là hướng tới một xã hội
pháp quyền xã hội chủ nghĩa, đảm bảo quyền công dân và quyền con người,
mặt khác bảo vệ quyền tự do kinh doanh là một bộ phận hợp thành của quyền
công dân, do đó có thể khẳng định rằng quyền tự do kinh doanh được bảo vệ
bởi toàn bộ hệ thống pháp luật của nước ta.
- Quyền tự do kinh doanh được bảo vệ bởi hệ thống pháp luật chuyên ngành
Ngoài việc quyền tự do kinh doanh được bảo vệ bởi toàn bộ hệ thống pháp
luật như đã trình bày ở trên thì đối với mỗi ngành luật riêng biệt, quyền năng này
cũng được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Trong Hiến pháp, quyền tự do kinh doanh
được xác định là một quyền hiến định, pháp luật hình sự quy định về tội phạm và
những hình phạt nghiêm khắc đối với các chủ thể có hành vi cấu thành tội danh xâm
phạm đến quyền tự do kinh doanh. Ngành luật hành chính quy định biện pháp bảo
vệ quyền tự do kinh doanh khi có hành vi xâm phạm đến nhóm quyền này. Pháp
luật về kinh tế hiện nay cho phép nhiều đối tượng tham gia hoạt động kinh doanh,
có quyền lựa chọn các hình thức, địa điểm, mô hình kinh doanh, tự do giao kết, thực
hiện hợp đồng, tự lựa chọn phương pháp giải quyết tranh chấp.
- Bảo vệ quyền tự do kinh doanh có sự tham gia của hệ thống các cơ
quan nhà nước gồm cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp, cơ quan tư pháp
Thứ nhất, trong hoạt động lập pháp thì Quốc hội là cơ quan quyền lực
cao nhất, đại diện cho quyền lực nhân dân, Quốc hội ban hành pháp luật để
25

điều chỉnh mọi quan hệ xã hội trong đó có nhóm quan hệ về bảo vệ quyền tự
do kinh doanh.
Bên cạnh đó, việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh của các cơ quan
quyền lực còn thể hiện ở chức năng giám sát các cơ quan khác. Các cơ quan
hành chính, tư pháp ở trung ương có trách nhiệm báo cáo trước Quốc hội về
hoạt động của mình. Ở địa phương thì Ủy ban nhân dân các cấp, Tòa án trong
quá trình thực hiện những nhiệm vụ được giao có trách nhiệm báo cáo hoạt
động của mình trước cơ quan quyền lực ở địa phương.
Thứ hai, trong hoạt động thi hành pháp luật thì các cơ quan hành chính
trong phạm vi quyền hạn của mình có trách nhiệm hướng dẫn và thi hành các
quy định của pháp luật nhằm bảo vệ quyền tự do kinh doanh. Hơn nữa, các cơ
quan hành chính được trao nhiệm vụ đại diện cho Nhà nước tham gia vào
quản lý xã hội trong từng lĩnh vực cụ thể ví dụ như: cơ quan đăng ký kinh
doanh, cơ quan Công an, Hải quan… đều có trách nhiệm duy trì và bảo vệ
quyền tự do kinh doanh của công dân.
Thứ ba, trong lĩnh vực bảo vệ pháp luật các cơ quan như Tòa án, Viện
kiểm sát có trách nhiệm Nhân danh nhà nước đưa ra các phán quyết, các
quyết định để bảo vệ quyền tự do kinh doanh. Bên cạnh đó, các cơ quan này
còn ban hành những văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn trình tự, thủ tục,
đường lối xét xử để các chủ thể khác căn cứ vào đó có quyền đưa ra yêu cầu
để cơ quan xét xử bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp khi bị xâm phạm.
- Sự tham gia của các tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức
xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp, của cá nhân trong hoạt động bảo vệ quyền
tự do kinh doanh
Các tổ chức khác trong phạm vi và quyền hạn của mình có trách
nhiệm tham gia bảo vệ quyền tự do kinh doanh bằng cách:
Các tổ chức này có thể tham gia đóng góp ý kiến đối với các dự thảo
luật, có quyền đưa ra các yêu cầu kiến nghị đối với các cơ quan nhà nước về
26

các chủ trương, chính sách phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. Trong giai
đoạn hiện nay những tổ chức nghề nghiệp đóng vai trò quan trọng trong việc
bảo vệ quyền tự do kinh doanh, những tổ chức này trong phạm vi quyền hạn
của mình có thể dùng các biện pháp khác nhau như khởi kiện, khiếu nại, đưa
ra các ý kiến để bảo vệ quyền tự do kinh doanh.
Bên cạnh đó, theo quy định của pháp luật hiện hành thì cá nhân có thể
bảo vệ quyền tự do kinh doanh bằng cách: tham gia đóng góp ý kiến xây dựng
pháp luật, khiếu nại, tố cáo các hành vi vi phạm của cá nhân, cơ quan, tổ chức
nếu những chủ thể này xâm phạm đến quyền tự do kinh doanh.
1.2.3. Ý nghĩa của bảo vệ quyền tự do kinh doanh
Bảo vệ quyền tự do kinh doanh suy đến cùng là bảo vệ quyền con
người, đảm bảo cho cá nhân được tự do mưu cầu hạnh phúc, phát huy hết
năng lực bản thân làm giàu cho gia đình và xã hội. Nó là một trong những tiêu
chí để đánh giá mối quan hệ giữa Nhà nước và công dân, chỉ có một chế độ
chính trị dân chủ thực sự thì quyền con người mới được bảo vệ. Đồng thời,
bảo vệ quyền tự do kinh doanh cũng chính là đòn bẩy để thúc đẩy nền kinh tế
phát triển. Không thể có kinh tế thị trường nếu như kinh doanh không được
chú trọng, sự lột xác của nền kinh tế Việt Nam trong những năm qua là minh
chứng hùng hồn nhất của việc mở rộng, bảo đảm quyền tự do kinh doanh.
- Ý nghĩa về mặt chính trị
Thứ nhất, bảo vệ quyền tự do kinh doanh thể hiện sự tự do dân chủ
trong xã hội.
Xét dưới góc độ chính trị thì bảo vệ quyền tự do kinh doanh là “một
trong những biểu hiện của chế độ tự do, dân chủ, bình đẳng - những khái niệm
được coi là nền tảng triết lý của xã hội tiến bộ” [9, tr. 43]. Quyền tự do kinh
doanh là một bộ phận cấu thành nên quyền tự do dân chủ, việc ghi nhận và
bảo vệ quyền tự do kinh doanh góp phần tạo nên những đảm bảo về mặt pháp
lý cho việc bảo vệ quyền con người.
27

Thứ hai, thể hiện được sự phù hợp giữa đường lối, chủ trương và pháp
luật với kinh tế.
Việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh thể hiện sự phù hợp giữa pháp
luật và kinh tế. Quyền tự do kinh doanh không thể có cơ hội phát triển trong
một xã hội hỗn độn, không có trật tự. Pháp luật là hành lang pháp lý quan
trọng nhất để bảo vệ nhóm quyền này.
Thứ ba, thể hiện được sự đúng đắn của con đường đổi mới, khẳng
định được niềm tin của công dân vào Nhà nước.
Sau khi hệ thống xã hội chủ nghĩa tan rã, trước bối cảnh nền kinh tế
đất nước gặp muôn vàn khó khăn, có nhiều nghi vấn xung quanh việc liệu
Việt Nam có đủ sức mạnh để vượt qua khủng hoảng và hoàn thành định
hướng xã hội chủ nghĩa hay không? Bằng hàng loạt hành động, dưới sự lãnh
đạo Đảng và Nhà nước, kết hợp với sức mạnh của dân tộc đã giải đáp câu hỏi
đó, đưa đất nước có những bước tiến mới, đảm bảo đời sống nhân dân ấm no,
từng bước giải quyết khó khăn. Công cuộc đổi mới toàn diện đất nước, trong
đó có những quyết sách mang tính chiến lược, nhằm bảo vệ, cổ vũ quyền tự
do kinh doanh góp phần không nhỏ vào công cuộc đổi mới. Củng cố thêm
niềm tin vào chủ nghĩa xã hội.
- Ý nghĩa về mặt kinh tế
Chúng ta phải khẳng định rằng: không có tự do kinh doanh thì không
thể có sự phát triển kinh tế. Lịch sử Việt Nam đã chứng minh rõ nét việc này,
trong các triều đại phong kiến trước đây, chúng ta chủ yếu sử dụng chính sách
phát triển kinh tế “trọng nông, ức thương”, tầng lớp thương nhân thường bị
coi là “con buôn”, là tầng lớp không được coi trọng trong xã hội. Với lối tư
duy như vậy nên ở nước ta các thành phố không thể phát triển mạnh để trở
thành các trung tâm thương mại, các hoạt động sản xuất, lối sống của các
thành phố này không khác xa là mấy so với nông thôn.
28

Gần đây nhất đó là thời kỳ kinh tế tập trung, bao cấp, mọi hoạt động
kinh doanh đều rất hạn chế, các doanh nghiệp chủ yếu do Nhà nước quản lý,
hoạt động sản xuất đều do Nhà nước chi phối, thành phần kinh tế tư nhân
không có điều kiện để phát triển, điều này dẫn đến thực trạng đó là nền kinh tế
đất nước bị tụt hậu nghiêm trọng so với các quốc gia trong khu vực.
Từ khi thực hiện đường lối đổi mới thực chất là phát huy và mở rộng
dân chủ đời sống xã hội nói chung, đời sống kinh tế nói riêng, mà biểu hiện cụ
thể và sinh động là tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh, nền kinh tế
nước ta có nhiều khởi sắc về thế và lực.
Như vậy, từ những phân tích, đánh giá nêu trên, chúng ta có thể thấy
được vai trò và sức mạnh của việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Một
trong những tiền đề đưa đến những thay đổi hiện nay của nền kinh tế Việt
Nam chính là việc đề cao quyền tự do kinh doanh, các chủ thể được phép kinh
doanh những gì mà pháp luật không cấm.
1.3. NHỮNG YẾU TỐ TÁC ĐỘNG ĐẾN BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
Qua nghiên cứu ở mức khái quát có thể nhận thấy bảo vệ quyền tự do
kinh doanh nói riêng và quyền tự do của con người nói chung phụ thuộc vào
nhiều yếu tố, bao gồm các vấn đề sau đây.
1.3.1. Thể chế chính trị
Trong lịch sử nhân loại từ khi có nhà nước đến nay, giai cấp thống trị đã
dùng nhiều “phương pháp và thủ đoạn để thực hiện quyền lực nhà nước” [9, tr.
37]. Suy đến cùng thì Nhà nước là hình thức (phương thức) tổ chức xã hội có
giai cấp, là tổ chức quyền lực chính trị công cộng đặc biệt, có chức năng quản lý
xã hội để phục vụ lợi ích cho giai cấp thống trị và thực hiện những hoạt động
chung nảy sinh từ bản chất của xã hội. Bởi vậy, ở thể chế chính trị nào thì giai
cấp thống trị cũng đưa ra những chính sách nhằm bảo vệ địa vị thống trị của giai
cấp mình. Đối với chế độ dân chủ thì quyền con người, quyền
29

công dân được chăm lo và bảo vệ. Ngược lại với chế độ phản dân chủ thì quyền
con người bị xem nhẹ và không được pháp luật bảo vệ. Đối với nước ta hiện nay,
nhận thức một cách đầy đủ, khách quan và toàn diện Đảng và Nhà nước đã chăm
lo sâu sắc đến đời sống của nhân dân, mở rộng các quyền tự do dân chủ, trong đó
có quyền tự do kinh doanh. Tại Điều 57 Hiến pháp năm 1992 đã quy định:
"Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật"
[32]. Như vậy, thể chế chính trị là nhân tố tiên quyết và có ảnh hưởng trực
tiếp đến quyền cơ bản của con người nói chung và quyền tự do kinh doanh nói
riêng, không có một chế độ tiến bộ thì không có một xã hội dân chủ.
1.3.2. Cơ chế quản lý kinh tế
“Cơ chế kinh tế là phương thức vận động của nền kinh tế, nó mang
tính khách quan. Cơ chế quản lý kinh tế là phương thức tác động của Nhà
nước do đó nó mang tính chủ quan. Nhà nước tác động vào nền kinh tế thông
qua cơ chế kinh tế chứ không trực tiếp tác động vào nền kinh tế” [9, tr. 39].
Trước đây chúng ta duy trì chế độ kinh tế tập trung, quan liêu, bao cấp,
Nhà nước chỉ thừa nhận hai hình thức sở hữu là sở hữu tập thể và sở hữu toàn
dân. Nhà nước nghiễm nhiên trở thành một ông chủ lớn, quản lý mọi mặt của
việc kinh doanh. Do đó, trong cơ chế quản lý tập trung, bao cấp, quyền tự do
kinh doanh của công dân không được thừa nhận và bảo vệ. Hậu quả đó là một
nền kinh tế trì trệ, lạc hậu, đời sống nhân dân không được chăm lo đúng mức.
Cùng với việc phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà
nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa, diện mạo kinh tế của Việt Nam đã có sự
thay đổi nhanh chóng. Chúng ta đã tiến hành đổi mới toàn diện, nền kinh tế thị
trường dưới định hướng xã hội chủ nghĩa với những đặc trưng cơ bản sau:
- Quan hệ giữa các chủ thể kinh tế mang hình thức tiền tệ.
- Các nguồn lực được phân bổ khách quan thông qua các tác động của
quy luật thị trường gồm: quy luật giá trị, quy luật giá trị gia tăng, quy luật
cạnh tranh, quy luật cung cầu.
30

- Giá trị gia tăng, lợi nhuận tối đa trở thành động lực bên trong chi
phối các hoạt động của doanh nghiệp.
- Đa dạng hóa các hình thức sở hữu, mở cửa hội nhập nền kinh tế,
kinh tế thị trường có đặc trưng riêng về văn hóa.
Sự thay đổi cơ chế quản lý kinh tế đã tác động mạnh mẽ đến sự phát
triển nền kinh tế của đất nước. Các quyền tự do kinh doanh của công dân
được thừa nhận và bảo vệ - Điều này được khẳng định trong Hiến pháp năm
1992. Quy định của Hiến pháp đã được cụ thể hóa bằng Luật Doanh nghiệp
năm 2005 đã khẳng định những bảo đảm của nhà nước đối với chủ sở hữu
doanh nghiệp:
Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các
loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật này; bảo đảm sự
bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt
hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp
pháp của hoạt động kinh doanh [40, Điều 5].
Như vậy, qua trình bày nêu trên chúng ta có thể thấy được cơ chế quản
lý kinh tế có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền tự do kinh doanh của công dân.
1.4. BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG PHÁP LUẬT CỦA
MỘT SỐ NƯỚC, NHỮNG KINH NGHIỆM VIỆT NAM CÓ THỂ TIẾP THU
1.4.1. Bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản
Bộ luật Dân sự Nhật Bản có hiệu lực từ năm 1889 là văn bản pháp luật
tổng hợp gồm các quy định pháp luật cơ bản, quan trọng nhất trong quan hệ
dân sự. Việc soạn thảo Bộ luật Dân sự bắt đầu từ những năm đầu tiên của
triều đại Meyji (từ 1868 - 1912). Ngày 16/6/1898 Bộ luật Dân sự có hiệu lực
pháp luật. Bộ luật này được sửa đổi bổ sung vào năm 1899, năm 1947, năm
1962, năm 1971, Bộ luật này bao gồm 5 phần: Phần chung, Quyền về tài sản,
Nghĩa vụ, Gia đình và thừa kế.
31

Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, xin được đánh giá về một số quy
định liên quan đến hình thức hợp đồng và việc giải thích "trật tự công, đạo
đức xã hội" So sánh hai quy định này với các quy định tương ứng trong Bộ
luật Dân sự Việt Nam năm 2005 nhằm thấy được sự khác biệt căn bản.
Thứ nhất, quy định về hình thức giao dịch trong pháp luật dân sự Nhật
Bản.
Xét từ góc độ hình thức thể hiện ý chí thì giao dịch dân sự có thể chia
thành giao dịch có hình thức bắt buộc và giao dịch không có hình thức bắt
buộc. Loại thứ nhất là các giao dịch phải được thể hiện bằng hình thức văn
bản hoặc theo hình thức khác, loại thứ hai có thể có bất kỳ hình thức nào và
quan trọng là có tồn tại sự thể hiện ý chí. Nguyên tắc tự do giao dịch dân sự
được thừa nhận cả việc lựa chọn hình thức giao kết. Mặc dù Nhà nước yêu
cầu tuân thủ hình thức đặc biệt thì giao dịch pháp lý vẫn hoàn toàn có đặc
điểm chung là không theo một hình thức bắt buộc nào. Ngày nay có một số
giao dịch phải có hình thức nhất định nhằm lưu ý các bên thận trọng hơn khi
giao dịch và nhằm đảm bảo tính rõ ràng của giao dịch ví dụ như: Kết hôn
(Điều 739 Bộ luật Dân sự), Di chúc (Điều 976), Điều lệ của doanh nghiệp
(Điều 37), Văn bản thành lập doanh nghiệp (Điều 39)…
Bộ luật Dân sự Nhật Bản và pháp luật chuyên ngành đã quy định rõ
đối với loại giao dịch nào phải tuân theo hình thức cụ thể. Điều này khác biệt
so với dân luật của Việt Nam đã không quy định cụ thể loại giao dịch nào
buộc phải theo hình thức, bởi vậy trên thực tế xét xử có rất nhiều hợp đồng
Tòa án buộc phải tuyên vô hiệu khi có vi phạm về hình thức.
Thứ hai, giao dịch dân sự vi phạm trật tự công cộng và đạo đức xã hội.
Trong pháp luật dân sự của Nhật Bản đã dựa vào án lệ và khoa học
pháp lý để xác định được phạm vi của hành vi "vi phạm đạo đức", ví dụ như
các hành vi sau đây: Vi phạm nguyên tắc đạo đức; vi phạm nguyên tắc công
32

bằng; lợi dụng hoàn cảnh khó khăn của người khác vì mục đích thu lợi bất
chính; hạn chế quyền tự do của người khác; giao dịch pháp lý đầu cơ...
Đối với pháp luật của nước ta, không áp dụng án lệ trong hoạt động
xét xử và cũng chưa xác định cụ thể phạm vi thế nào là vi phạm đạo đức xã
hội nên trong thực tiễn xét xử và ngay trong hoạt động kinh doanh cũng gây
khó khăn cho các thẩm phán và các thương nhân.
Như vậy, từ việc xác định rõ các giao dịch loại nào buộc phải tuân
theo một hình thức cụ thể cùng với việc áp dụng án lệ trong hoạt động giải
thích pháp luật nên tạo được sự minh bạch trong pháp luật. Điều này có vai
trò rất lớn đối với tự do kinh doanh, các chủ thể tham gia kinh doanh có thể dễ
dàng căn cứ vào quy định của pháp luật để thực hiện đúng và đầy đủ mọi yêu
cầu nhằm tránh việc các giao dịch bị Tòa án tuyên bố vô hiệu.
1.4.2. Bảo vệ quyền tự do kinh doanh trong định hướng kinh tế thị
trường của Trung Quốc
Quan niệm kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa của Trung Quốc rất rõ
ràng, Trung Quốc đề ra quan niệm kinh tế thị trường có hai mặt:
Một là, nó tương đương với kinh tế kế hoạch truyền thống của chủ
nghĩa xã hội.
Hai là, nó tương đương với kinh tế thị trường của chủ nghĩa tư bản.
Trung Quốc đã rất thành công với mô hình xây dựng cơ chế kinh
doanh của chủ thể thị trường, lấy việc tự chịu lỗ, lãi của xí nghiệp làm cơ sở,
lấy việc đáp ứng nhu cầu của quốc gia và thị trường làm mục đích, xí nghiệp
quyết định và điều tiết cơ chế vận hành của hoạt động sản xuất kinh doanh. Xí
nghiệp với tư cách là chủ thể thị trường, cho nên cơ chế kinh doanh của nó là
một hệ thống lớn hoàn chỉnh, bao quát.
Trung Quốc đã chú trọng việc cải cách các xí nghiệp trở thành các xí
nghiệp hiện đại trên cơ sở nền sản xuất hàng hóa, người kinh doanh thực sự
33

độc lập. Trọng tâm của xí nghiệp hiện đại là làm cho nó trở thành một thực
thể pháp nhân có tên gọi phù hợp với thực tế. Họ đã tách quyền sở hữu và
quyền kinh doanh ra, tuy nhiên hai nhóm này vẫn dựa vào nhau. Cơ sở lý luận
của việc thiết lập này là đưa ra quyền sở hữu tư liệu sản xuất thuộc về cơ quan
nhà nước và quyền kinh doanh được trao cho các giám đốc trên thực tế được
gọi là "lưỡng quyền phân ly", nó là sự ràng buộc mạnh mẽ, nhà nước không
tham gia vào hoạt động kinh doanh của các xí nghiệp, can thiệp vào sản xuất
kinh doanh, giao trả quyền kinh doanh thực sự cho xí nghiệp. Buộc trách
nhiệm cho người kinh doanh là cải biến mọi hoạt động của xí nghiệp dưới cơ
chế truyền thống, cải biến tình trạng rập khuôn mệnh lệnh của cấp trên. Việc
thực hiện "lưỡng quyền phân ly" đã làm cho các xí nghiệp của Trung Quốc
thoát khỏi vị trí phụ thuộc vào cơ chế hành chính, biến nó thành một thực thể
sống và hoàn toàn đủ sức cạnh tranh trong cơ chế thị trường.
1.4.3. Kinh nghiệm Việt Nam có thể tiếp thu
Qua việc nghiên cứu pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của
một số nước có nền kinh tế phát triển, chúng ta có thể áp dụng và tiếp thu
kinh nghiệm để góp phần thúc đẩy quyền tự do kinh doanh như:
Một là, quy định cụ thể, rõ ràng trong hệ thống luật dân sự về hình
thức, nội dung giao dịch, để khi phát sinh tranh chấp các chủ thể tham gia giải
quyết có đầy đủ cơ sở để đánh giá tính hợp pháp của giao dịch.
Hai là, trong việc quản lý các doanh nghiệp nhà nước, tách quyền sở
hữu tư liệu sản xuất của nhà nước với quyền kinh doanh, không can thiệp quá
sâu vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời buộc người đứng
đầu chịu trách nhiệm cá nhân trong việc đại diện cho nhà nước quản lý doanh
nghiệp.
Ba là, trong quá trình xét xử hệ cho phép được áp dụng án lệ, Cơ quan
tư pháp và Quốc hội cần pháp điển hóa các án lệ làm căn cứ áp dụng trên thực
tiễn.
34

Chương 2
THỰC TRẠNG BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
TRONG PHÁP LUẬT Ở NƯỚC TA HIỆN NAY
2.1. THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ QUYỀN
TỰ DO KINH DOANH Ở NƯỚC TA HIỆN NAY
2.1.1. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tư hữu
tài sản
Ở nước ta trước đây, chế độ công hữu được coi là nền tảng kinh tế của
xã hội chủ nghĩa. Chính quan điểm này mà sở hữu tư nhân đối với tư liệu sản
xuất đã bị hạn chế tối đa. Theo quy định của Điều 15 của Hiến pháp năm
1980 đã ghi nhận:
Mục đích chính sách kinh tế của nước cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam là thỏa mãn ngày càng tốt hơn nhu cầu vật chất và
văn hóa ngày càng tăng của xã hội bằng cách không ngừng phát
triển sản xuất, tăng năng suất lao động xã hội, trên cơ sở chế độ làm
chủ tập thể xã hội chủ nghĩa… [30].
Qua quy định nêu trên của bản Hiến pháp này cho thấy, Nhà nước ta
đưa ra cơ sở phát triển kinh tế dựa vào nền tảng là chế độ tập thể làm chủ. Tức
là bảo vệ và duy trì chế độ công hữu về tư liệu sản xuất, gần như tất cả tư liệu
sản xuất đều thuộc sở hữu toàn dân.
Tiếp đó, Điều 18 của Hiến pháp năm 1980 cũng quy định:
Nhà nước tiến hành cách mạng về quan hệ sản xuất, hướng
dẫn, sử dụng và cải tạo các thành phần kinh tế phi xã hội chủ nghĩa,
thiết lập và củng cố chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa về tư liệu sản
xuất nhằm thực hiện một nền kinh tế quốc dân chủ yếu có hai thành
phần: thành phần kinh tế quốc doanh thuộc sở hữu toàn dân và
35

thành phần kinh tế hợp tác xã thuộc sở hữu của tập thể nhân dân lao
động. Kinh tế quốc doanh giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế
quốc dân và được ưu tiên phát triển [30].
Như vậy, từ quy định nêu trên chúng ta chỉ thấy xuất hiện hai hình
thức sở hữu đó là sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể. Tương ứng với nó là hai
thành phần kinh tế quốc doanh và kinh tế hợp tác xã. Vai trò chủ chốt thuộc
về kinh tế quốc doanh và được ưu tiên phát triển. Trong Hiến pháp năm 1980,
chúng ta không thấy quy định về quyền tự do sở hữu tài sản. Điều 26 quy định
rằng các thành phần kinh tế tư nhân và tư bản chủ nghĩa sẽ được cải tạo "Nhà
nước tiến hành cải tạo xã hội chủ nghĩa đối với thành phần kinh tế tư bản chủ
nghĩa ở thành thị và nông thôn bằng những hình thức thích hợp" [30]. Thành
phần kinh tế tư nhân tư bản sẽ được cải tạo mà suy cho cùng là Nhà nước tìm
cách triệt tiêu chế độ sở hữu tư nhân, cưỡng ép nó nhập vào kinh tế xã hội chủ
nghĩa. Pháp luật chỉ cho phép công dân sở hữu thu nhập nhỏ lẻ, chủ yếu phát
sinh từ thu nhập và các tư liệu dành cho sinh hoạt. Điều 27 của Hiến pháp ghi
nhận: "Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu của công dân về thu nhập hợp pháp,
của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt" [30].
“Nhận thức được quy luật vận động và vận dụng vào hoàn cảnh cụ thể
của Việt Nam, Đảng ta đã tiến hành đổi mới nền kinh tế mà trước hết là đổi
mới quan hệ sở hữu” [9, tr. 82]. Quan điểm về chế độ sở hữu ở nước ta đã có
sự thay đổi lớn từ sau khi có chính sách đổi mới. Trong cương lĩnh xây dựng
đất nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội Đảng ta đã chỉ rõ "phù hợp
với sự phát triển của lực lượng sản xuất, thiết lập từng bước quan hệ sản xuất
xã hội chủ nghĩa từ thấp đến cao với sự đa dạng về hình thức sở hữu" [10]. Để
thể chế hóa những tư tưởng, quan điểm, đường lối đổi mới của Đảng thể hiện
trong các nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, VII, VIII, IX. Nhà
nước đã ban hành nhiều văn bản quan trọng chúng ta có thể thấy rõ nhất trong
Hiến pháp năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung theo Nghị quyết số
51/2001/QH10 ngày 25/12/2001). Theo quy định của Điều 15 Hiến pháp thì:
36

Nhà nước xây dựng nền kinh tế độc lập tự chủ trên cơ sở
phát huy nội lực, chủ động hội nhập kinh tế quốc tế; thực hiện công
nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Nhà nước thực hiện nhất quán
chính sách phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa. Cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với các hình thức tổ chức
sản xuất, kinh doanh đa dạng dựa trên chế độ sở hữu toàn dân, sở
hữu tập thể, sở hữu tư nhân, trong đó sở hữu toàn dân và sở hữu tập
thể là nền tảng [35].
Như vậy, bên cạnh sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân về
tư liệu sản xuất đã chính thức được thừa nhận. Với quy định này, công dân có
quyền tự do sở hữu tư liệu sản xuất, yếu tố nền tảng để thực hiện quyền tự do
kinh doanh được pháp luật chính thức thừa nhận.
“Phù hợp với tính đa dạng chủ thể của quyền sở hữu” [9, tr. 84], Bộ luật
Dân sự năm 2005 đã quy định năm loại hình sở hữu ứng với năm loại chủ thể đó
là: sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, sở hữu của các tổ chức chính
trị, tổ chức chính trị xã hội, sở hữu của các tổ chức xã hội, tổ chức xã hội nghề
nghiệp. Theo quy định của Điều 213, Bộ luật Dân sự năm 2005 thì cá nhân có
quyền tư hữu về tài sản, được toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt miễn
là việc sở hữu đó không gây thiệt hại đến lợi ích nhà nước, lợi ích công cộng
hoặc quyền lợi ích của người khác. Cụ thể quyền được quy định như sau: "Cá
nhân có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình
nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng hoặc sản xuất, kinh doanh và các
mục đích khác phù hợp với quy định của pháp luật" [39]. Căn cứ vào những quy
định nêu trên thì cá nhân có toàn quyền lựa chọn cách thức sử dụng tài sản của
mình, họ có thể dùng cho hoạt động kinh doanh, tiêu dùng, sản xuất hoặc bất cứ
mục đích nào khác trong phạm vi khuân khổ được pháp luật cho phép.
Ngoài việc pháp luật quy định công dân có quyền được tự do chiếm
hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình, bên cạnh đó pháp luật
37

quy định rõ tài sản hợp pháp của công dân được các chủ thể khác tôn trọng,
thừa nhận. Theo quy định của khoản 2, Điều 5, Luật doanh nghiệp năm 2005
thì "Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu
nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu
doanh nghiệp" [40]. Điều 4 của Luật Đầu tư năm 2005 cũng quy định "Nhà
nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập và các
quyền, lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư; thừa nhận sự tồn tại và phát triển
lâu dài của các hoạt động đầu tư" [43]. Như vậy, theo quy định nêu trên thì tài
sản thuộc quyền sở hữu của tư nhân sẽ được nhà nước thừa nhận, toàn bộ tài
sản của tư nhân sẽ được nhà nước tôn trọng và bảo vệ. Hơn nữa, đối với
những nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành thực hiện các dự án, các hoạt động
đầu tư kinh doanh tại Việt Nam cũng được pháp luật bảo vệ tối đa quyền sở
hữu, khoản 2, Điều 4 của Luật Đầu tư quy định: "Nhà nước đối xử bình đẳng
trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu
tư trong nước và đầu tư nước ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi
cho hoạt động đầu tư" [43]. Một trong những đảm bảo đóng vai trò quan trọng
nhằm thu hút đầu tư đó chính là việc đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư trong
nước và nhà đầu tư nước ngoài, họ đều được pháp luật bảo vệ quyền sở hữu
đối với tư liệu sản xuất, bảo vệ quyền tư hữu về tài sản "vốn đầu tư và tài sản
hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa, không bị tịch thu bằng biện
pháp hành chính" [43].
Như vậy, các quy định hiện hành của pháp luật nước ta về sở hữu đã
thể hiện khá rõ nét yếu tố cá nhân có quyền tư hữu về tài sản, và tài sản được
nhà nước tôn trọng và thừa nhận.
Quyền tư hữu về tài sản được nhà nước bảo vệ bằng pháp luật. Việc
bảo vệ quyền tư hữu được thực hiện ở hai mức độ. Một mặt, nhà nước quy
định phạm vi những quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản, tạo cơ sở
pháp lý vững chắc để chủ sở hữu tài sản thực hiện các quyền sở hữu của mình
38

một cách an toàn, đầy đủ nhất. Mặt khác, nhà nước quy định những biện pháp
pháp lý cụ thể để dựa vào đó, chủ sở hữu, người chiếm hữu hợp pháp bảo vệ
quyền sở hữu của mình.
Theo quy định của Điều 255 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì:
Chủ sở hữu, người chiếm hữu hợp pháp có quyền yêu cầu
Tòa án, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền khác buộc người có hành
vi xâm phạm quyền sở hữu, quyền chiếm hữu phải trả lại tài sản,
chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền sở hữu,
quyền chiếm hữu và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Chủ sở hữu,
người chiếm hữu hợp pháp có quyền tự bảo vệ tài sản thuộc sở hữu
của mình, tài sản đang chiếm hữu hợp pháp bằng những biện pháp
theo quy định của pháp luật [39].
Việc thực hiện các quyền nêu trên được thể hiện bằng các biện pháp
khác nhau. Chủ sở hữu có thể tự mình thực hiện để bảo vệ, ngăn chặn các
hành vi xâm hại tới quyền sở hữu của mình; họ cũng có thể yêu cầu cơ quan
nhà nước có thẩm quyền buộc chấm dứt những hành vi đó hoặc khởi kiện
trước tòa án.
Ngoài phương thức bảo vệ quyền tư hữu về tài sản theo thủ tục của
luật dân sự, việc bảo vệ quyền này còn được thực hiện theo thủ tục hành
chính. Việc bảo vệ quyền sở hữu tư liệu sản xuất theo trình tự của pháp luật
hành chính được thực hiện bằng các biện pháp như: đăng ký tài sản, đăng ký
kinh doanh, xử phạt vi phạm hành chính đối với các hành vi vi phạm quyền sở
hữu. Ví dụ theo quy định của Điều 211 Luật sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đổi
bổ sung năm 2009) thì:
Tổ chức, cá nhân thực hiện một trong các hành vi xâm phạm
quyền sở hữu trí tuệ sau đây bị xử phạt vi phạm hành chính:
a. Xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ gây thiệt hại cho tác giả,
chủ sở hữu, người tiêu dùng hoặc cho xã hội;
39

b. Sản xuất, nhập khẩu, vận chuyển, buôn bán hàng hóa giả
mạo về sở hữu trí tuệ quy định tại Điều 213 của luật này hoặc giao
cho người khác thực hiện hành vi này;
c. Sản xuất, nhập khẩu, vận chuyển, buôn bán, tàng trữ tem,
nhãn hoặc vật phẩm khác mang nhãn hiệu hoặc chỉ dẫn địa lý giả
mạo hoặc giao cho người khác thực hiện hành vi này [44].
Theo quy định của khoản 1, Điều 14 Nghị định số 43/2010 ngày
15/4/2010 về đăng ký doanh nghiệp quy định nghiêm cấm việc đặt tên trùng
hoặc gây nhầm lẫn:
Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của
doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi toàn quốc, trừ những
doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp,
các doanh nghiệp đã giải thể. Quy định này được áp dụng kể từ
ngày 01 tháng 01 năm 2011 [6].
Việc đăng ký tài sản, đăng ký nhãn hiệu, đăng ký tên doanh nghiệp là
một thủ tục pháp lý nhằm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản của mình,
trong trường hợp quyền sở hữu bị vi phạm cá nhân có quyền đề nghị cơ quan
nhà nước có thẩm quyền buộc chủ thể vi phạm chấm dứt các hành vi xâm
phạm đến quyền tư hữu về tài sản, đồng thời trong một số trường hợp các chủ
thể này còn bị áp dụng biện pháp xử phạt vi phạm hành chính.
Pháp luật hình sự bảo vệ quyền sở hữu bằng cách quy định những
hành vi xâm phạm đến quyền sở hữu là tội phạm và quy định mức hình phạt
tương ứng đối với những hành vi vi phạm đó. Theo quy định của pháp luật
hiện hành thì khách thể của các tội phạm sở hữu là quyền sở hữu tài sản,
nhưng không có nghĩa là hành vi phạm tội phải xâm hại tới tất cả ba quyền
năng của quyền sở hữu, mà chỉ cần gây thiệt hại cho một trong các quyền
năng đó cũng cấu thành tội xâm phạm sở hữu. Chẳng hạn, tội sử dụng trái
phép tài sản được quy định tại Điều 142 Bộ luật Hình sự. Hình phạt được áp
40

dụng đối với các tội xâm phạm quyền sở hữu bao gồm: phạt cảnh cáo, phạt
cải tạo không giam giữ, phạt tù có thời hạn, phạt tù chung thân, hoặc tử hình.
Ngoài ra người phạm tội còn bị áp dụng một số hình phạt bổ sung: cấm đảm
nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định, cấm cư trú,
quản chế, phạt tiền. Quy định nghiêm khắc của chế tài trong pháp luật hình sự
có tác dụng răn đe, giáo dục và trừng trị cá nhân xâm phạm đến quyền sở hữu.
Những quy định này là đảm bảo về mặt pháp lý quan trọng để bảo vệ quyền
tư hữu tài sản hợp pháp của công dân.
2.1.2. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do
thành lập doanh nghiệp
Năm 1987 Luật Đầu tư nước ngoài ra đời đánh dấu một bước chuyển
biến mới trong hoạt động kinh doanh. Năm 1990 một đạo luật về công ty
được ban hành mở màn cho một cuộc tiếp nhận mới về pháp luật công ty
trong đời sống pháp lý và kinh doanh của người Việt. Cho đến hiện nay, với
sự phát triển như vũ bão của các doanh nghiệp thì chúng ta đã quá quen thuộc
với những mô hình doanh nghiệp, nhà đầu tư có thể tự do lựa chọn cho mình
hình thức tổ chức doanh nghiệp phù hợp nhất với mục tiêu kinh doanh của
mình. Như vậy, phải mất rất nhiều thời gian thì các mô hình doanh nghiệp
mới được hình thành và phát triển như hiện nay ở Việt Nam. Đó là cả một quá
trình tích lũy, thích nghi và vận dụng vào thực tiễn của cả một dân tộc.
“Về mặt lý luận, thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung pháp
lý quan trọng về địa vị pháp lý của doanh nghiệp, có ý nghĩa xác lập tư cách
pháp lý cho doanh nghiệp” [9, tr. 94] . Đối với nền kinh tế thị trường, nếu
quyền tự do thành lập doanh nghiệp không được bảo đảm thì không thể duy
trì và phát triển môi trường kinh doanh được. Tuy nhiên, việc khai sinh ra các
doanh nghiệp vừa phải đảm bảo được quyền lợi của các nhà đầu tư, vừa phải
đáp ứng được yêu cầu quản lý của Nhà nước. Pháp luật Việt Nam hiện hành
cũng không nằm ngoài quỹ đạo đó, một mặt ghi nhận quyền tự do thành lập
41

doanh nghiệp vừa bảo vệ quyền này. Điều đó thể hiện ở những nội dung cơ
bản sau:
- Pháp luật mở rộng chủ thể có quyền góp vốn, quyền thành lập doanh nghiệp.
Theo quy định của khoản 1, khoản 3 của Điều 13 Luật Doanh nghiệp
năm 2005 quy định đối tượng được quyền thành lập và góp vốn vào công ty
cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn gồm:
Điều 13. Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lý
doanh nghiệp
1. Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài
có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy
định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
3. Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ
phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh
theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4
Điều này [40].
Quy định này của pháp luật cho phép các chủ thể gồm cá nhân, tổ chức
trong và ngoài nước có quyền thành lập, góp vốn hoặc dùng hình thức khác để
thành lập doanh nghiệp. Quyền này được ghi nhận trong khoản 1, Điều 5 của
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP: "Thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp
luật là quyền của cá nhân, tổ chức và được Nhà nước bảo hộ" [6].
Luật Doanh nghiệp năm 2005 áp dụng phương pháp loại trừ đối với
một số trường hợp không được thành lập doanh nghiệp hoặc góp vốn để kinh
doanh như: các cơ quan nhà nước, cán bộ công chức, sĩ quan… Việc pháp luật
quy định như vậy xuất phát từ lợi ích nhà nước và lợi ích của toàn xã hội. Tuy
nhiên cũng cần chú ý rằng một số đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp
vẫn có quyền góp vốn vào doanh nghiệp. So với Luật doanh nghiệp năm 1999
thì Luật Doanh nghiệp năm 2005 đối tượng có quyền thành lập
42

doanh nghiệp được mở rộng hơn, chẳng hạn như người nước ngoài không cần
phải thường trú tại Việt Nam vẫn có quyền thành lập doanh nghiệp.
Như vậy, việc mở rộng các chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp,
trở thành cổ đông hoặc chủ sở hữu là một quyền năng cơ bản của công dân, tổ
chức. Điều này góp phần không nhỏ làm tăng nhanh số lượng doanh nghiệp ở
nước ta trong thời gian qua.
Các quy định hiện hành cho thấy pháp luật Việt Nam đã ghi nhận một
phạm vi rất rộng các đối tượng được quyền tham gia thành lập doanh nghiệp
và đăng ký kinh doanh. Như PGS.TS Dương Đăng Huệ đã viết: biểu hiện đầu
tiên và quan trọng nhất của tự do kinh doanh là sự mở rộng một cách đáng kể
thành phần các chủ thể được phép tham gia thành lập doanh nghiệp.
- Pháp luật mở rộng phạm vi các ngành nghề kinh doanh
Pháp luật hiện hành đã ghi nhận phạm vi rộng rãi các ngành nghề
được kinh doanh. Về nguyên tắc, các nhà đầu tư có quyền tự do lựa chọn bất
cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà pháp luật không cấm. Theo quy định của Điều
7, Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 15/03/2010 của Chính phủ về đăng ký
doanh nghiệp quy định cụ thể danh mục ngành nghề cấm kinh doanh đối với
các nhà đầu tư. Như vậy, pháp luật hiện hành đã ghi nhận một phạm vi rộng
rãi các ngành nghề được kinh doanh. Về nguyên tắc, các nhà đầu tư có quyền
lựa chọn bất cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà pháp luật không cấm. Pháp luật
chỉ cấm kinh doanh những ngành nghề gây phương hại đến quốc phòng, an
ninh, trật tự an toàn xã hội. Việc quy định rõ ngành nghề kinh doanh theo
phương pháp loại trừ thể hiện được tính minh bạch của pháp luật, tạo điều
kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp.
- Pháp luật hiện hành mở rộng các mô hình tổ chức kinh doanh để các
nhà đầu tư lựa chọn
Xuất phát điểm của nền kinh tế nước ta dựa trên nền tảng là kinh tế
nông nghiệp lạc hậu. Người dân rất xa lạ với khái niệm loại hình doanh
43

Luận văn thạc sĩ - Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam.doc

Luận văn thạc sĩ - Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam.doc

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to Luận văn thạc sĩ - Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam.doc

Similar to Luận văn thạc sĩ - Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam.doc (20)

More from Dịch vụ viết thuê đề tài trọn gói ☎☎☎ Liên hệ ZALO/TELE: 0973.287.149 👍👍

More from Dịch vụ viết thuê đề tài trọn gói ☎☎☎ Liên hệ ZALO/TELE: 0973.287.149 👍👍 (20)

Recently uploaded

Recently uploaded (20)

Luận văn thạc sĩ - Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam.doc