Статья Екатерины Боковой, руководителя отдела сопровождения иностранного бизнеса "Скиф Консалтинг", в журнале "Кредитный консультант"

1. Часто при приеме на работу нового сотрудника компании ставят вопрос
о возможности заключения с работником не трудового договора, а до говора
гражданско-правового характера (ГПХ) (как правило, договора оказания услуг
или подряда) либо заключения срочного трудового договора вместо трудового
договора на неопределенный срок. Интерес компании не столько в экономии,
сколько в возможности оперативно расстаться с работником в случае, если
он не оправдает надежд либо если потребность в нем исчезнет. Но насколько
законно и оправданно заключение договоров ГПХ вместо трудовых договоров?
И в каких случаях можно заключить срочный трудовой договор?
Заключение
с работниками трудовых
и гражданско-правовых
договоров
Екатерина Боковая,
руководитель отдела юридического
обслуживания иностранного бизнеса
компании «Скиф Консалтинг»
КредитныйКонсультант№2(17)апрель-май205
28

2. Чтобы ответить на первый поставленный воп-
рос, нужно четко понимать различия двух видов
договоров.
Заключение трудовых договоров регулируется им-
перативными нормами трудового законодательства,
в отличие от договоров ГПХ, регулируемых диспо-
зитивными нормами гражданского законодательс-
тва. Это означает, что априори субъекты трудовых
отношений (работник и работодатель) подчиняются
более строгому регламентированию со стороны за-
конодателя, что обусловлено желанием государства
защитить более слабую сторону трудовых отноше-
ний — работника. При заключении же договоров
ГПХ стороны (исполнитель и заказчик) руководс-
твуются принципом свободы договора, они вольны
включать в договор любые условия, согласованные
сторонами.
Основным отличием трудовых договоров от дого-
воров ГПХ является предмет договора. При заклю-
чении трудового договора работник обязуется вы-
полнять предусмотренную договором трудовую
функцию, по договору ГПХ исполнитель обязуется
оказать определенные услуги и передать их результат
заказчику. Иными словами, в рамках трудового дого-
вора предметом является процесс выполнения тру-
довой функции работником, а по договору ГПХ —
конечный результат выполнения работ или оказания
услуг. Более того, если по трудовому договору ра-
ботник обязан лично выполнить трудовую функ-
цию, то по договору ГПХ исполнитель имеет пра-
во привлекать третьих лиц для выполнения своих
обязанностей.
Особо нужно обратить внимание на степень са-
мостоятельности и независимости субъектов от-
ношений двух рассматриваемых видов договоров.
Работник, связанный с работодателем трудовым
договором, находится в непосредственном подчине-
нии: он должен подчиняться разработанным долж-
ностным инструкциям, распорядку дня, требовани-
ям непосредственного руководителя, работодатель
при этом обязуется создать работнику условия тру-
да, необходимые для выполнения трудовой функции.
Исполнитель же по договору ГПХ независим в спо-
собах, методах, порядке, времени выполнения своих
обязанностей, он не подчиняется заказчику. Заказ-
чик в любой момент может проверить выполнение
задания исполнителем, но не может давать обяза-
тельные для выполнения указания. Таким образом,
следствием заключения трудового договора является
установление тесной взаимосвязи между работни-
ком и работодателем.
При приеме на работу работника работодатель
обязан оформить с ним трудовой договор, сделать за-
пись в трудовой книжке, внести данные о нем в штат-
ное расписание. Заработная плата является фикси-
рованной, должна быть выплачена не реже двух раз
в месяц. Что касается заключения договора ГПХ, то,
кроме подписания сторонами самого договора, соб-
людения дополнительных формальностей не требу-
ется. Вознаграждение выплачивается исполнителю
в порядке, согласованном сторонами: возможна пре-
доплата и оплата по факту оказания услуг. В любом
случае стороны обязаны подписать акт приемки-пе-
редачи оказанных услуг по факту оказания услуг, этот
документ свидетельствует о том, что услуги оказаны
в полном объеме.
При перечислении заработной платы работнику
и вознаграждения исполнителю работодатель и за-
казчик в качестве налоговых агентов обязаны удер-
жать налог на доходы физических лиц в размере
13 %. Кроме того, на работодателя и заказчика при
заключении договоров ГПХ с физическими лицами
ложится обязанность по уплате обязательных взно-
сов в фонды (пенсионный, социального страхования,
обязательного медицинского страхования). Размер
взносов в рамках трудового договора составляет по-
рядка 30,2 % от размера заработной платы (эта цифра
может меняться в зависимости от основного вида де-
ятельности работодателя); размер взносов в рамках
договора ГПХ составляет 27,1 % (в отличие от обя-
занности работодателя, заказчик по договору ГПХ
не платит взносы в фонд социального страхования).
Также одним из существенных различий является
срок, на который заключен трудовой договор и дого-
вор ГПХ. Гражданский кодекс (ГК РФ) не содержит
ограничения по сроку действия договоров. В то же
время Трудовой кодекс (ТК РФ) прямо предусмат-
ривает, что трудовой договор заключается на неоп-
ределенный срок (ст. 58). ТК РФ также предусмат-
ривает возможность заключения срочных трудовых
договоров на срок не более пяти лет, когда трудовые
отношения не могут быть установлены на неопреде-
ленный срок (ст. 58). Но работодателю нужно очень
внимательно оценивать возможность заключения
с работником срочного трудового договора, согласно
ТК РФ срочный трудовой договор является, скорее,
исключением. Ситуации, в которых возможно его за-
ключение, указаны в ст. 59 ТК РФ, список является
исчерпывающим.
Срочный трудовой договор заключается:
на время исполнения обязанностей отсутствую-
щего работника, за которым в соответствии с тру-
•
29
КредитныйКонсультант №2(17) апрель-май2015БИЗНЕС

3. довым законодательством и иными нормативно-
правовыми актами сохраняется место работы;
на время выполнения временных (до двух меся-
цев) работ;
для выполнения сезонных работ;
с лицами, направляемыми на работу за границу;
для выполнения работ, выходящих за рамки обыч-
ной деятельности работодателя, а также работ,
связанных с заведомо временным (до одного года)
расширением производства или объема оказыва-
емых услуг;
с лицами, поступающими на работу в организа-
ции, созданные на заведомо определенный период
или для заведомо определенной работы;
с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо
определенной работы в случаях, когда ее завершение
не может быть определено конкретной датой;
для выполнения работ, непосредственно связан-
ных с практикой, профессиональным обучением
или дополнительным профессиональным образо-
ванием в форме стажировки;
в случаях избрания на определенный срок в состав
выборного органа или на выборную должность;
с лицами, направленными органами службы заня-
тости населения на работы временного характера
и общественные работы;
с гражданами, направленными для прохождения
альтернативной гражданской службы;
с лицами, поступающими на работу к работодате-
лям — субъектам малого предпринимательства,
численность которых не превышает 35 человек;
с поступающими на работу пенсионерами по воз-
расту, а также с лицами, которым в соответствии
с медицинским заключением разрешена работа
исключительно временного характера;
с лицами, поступающими на работу в организа-
ции, расположенные в районах Крайнего Севера
и приравненных к ним местностям, если это свя-
зано с переездом к месту работы;
для проведения неотложных работ по предотвра-
щению катастроф, аварий, несчастных случаев,
эпидемий, эпизоотий, а также для устранения
последствий указанных и других чрезвычайных
обстоятельств;
с лицами, избранными по конкурсу для замеще-
ния соответствующей должности;
с творческими работниками СМИ, организаций
кинематографии, театров, театральных и концерт-
ных организаций, цирков и иными лицами;
с руководителями, заместителями руководителей
и главными бухгалтерами организаций;
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
с лицами, получающими образование по очной
форме обучения;
с членами экипажей морских судов, судов внут-
реннего плавания и судов смешанного плавания;
с лицами, поступающими на работу по сов­-
местительству.
Таким образом, при заключении договора ГПХ
компаниям рекомендуется оценить суть правоотно-
шений и внимательно проверить содержание догово-
ров ГПХ на наличие признаков трудовых отношений.
Аналогичная рекомендация при заключении сроч-
ных трудовых договоров — необходимо убедиться,
что имеются достаточные основания для заключения
данного вида договора.
Правовые последствия заключения
договоров ГПХ для сотрудников
Если фактически между физическим лицом и ком-
панией складываются трудовые отношения, но ком-
пания оформляет их как гражданско-правовые, за-
ключает с работником договор ГПХ, можно смело
говорить, что права работника ущемлены и наруше-
ны, он теряет предусмотренные трудовым законода-
тельством гарантии.
Договор ГПХ может быть в любой момент растор-
гнут по инициативе заказчика, при этом исполните-
лю заказчик обязан оплатить фактически оказанные
услуги. Для расторжения трудового договора по ини-
циативе работодателя у работодателя должны быть
документально подтвержденные основания. При
этом по ряду оснований работодатель обязан выпла-
тить работнику компенсацию.
ТК РФ предусмотрен особый порядок судебной
защиты нарушенных прав работника — работник
имеет право обратиться в государственную инспек-
цию труда, в суд лично либо подать соответствующее
заявление в прокуратуру, в судебном процессе в обя-
зательном порядке присутствует прокурор, работ-
ник освобожден от обязанности по оплате судебных
расходов. По статистике, в большинстве случаев суд
встает на сторону работника. Но при этом ст. 392 ТК
РФ содержит специальную норму, устанавливающую
сокращенный срок исковой давности при обраще-
нии в суд за разрешением индивидуального трудово-
го спора:
—тримесяцасодня,когдаработникузналилидол-
жен был узнать о нарушении своего права;
— один месяц со дня вручения копии прика-
за об увольнении либо со дня выдачи трудовой
книжки.
•
•
•
КредитныйКонсультант №2(17) апрель-май2015
30

4. Кроме гарантии определенной стабильности
и длительности трудовых отношений, при заклю-
чении договора ГПХ работник теряет и ряд иных
весьма существенных гарантий: такой сотрудник
не имеет права на ежегодный оплачиваемый отпуск,
на учебный отпуск, на выплаты в связи с времен-
ной нетрудоспособностью, в том числе по беремен-
ности и родам, пособие на период отпуска по уходу
за ребенком.
Риски переквалификации срочных
трудовых договоров
Чтожеможетпроизойти,еслиработодательнесоблю-
дает ограничения для заключения срочных трудовых
договоров и заключает срочный трудовой договор,
чтобы не заключать трудовой договор на неопреде-
ленный срок? Согласно ст. 59 ТК РФ, трудовой дого-
вор, заключенный на определенный срок при отсутс-
твии достаточных к тому оснований, установленных
судом, считается заключенным на неопределенный
срок. Запрещается заключение срочных трудовых
договоров в целях уклонения от предоставления
прав и гарантий, предусмотренных для работников,
с которыми заключается трудовой договор. Судебная
практика подтверждает положения ТК РФ, трудовые
договоры,заключенныенаопределенныйсрокбездо-
статочных на то оснований, с большой вероятностью
будут переквалифицированы в трудовые договоры
на неопределенный срок. Например, в Апелляцион-
ном определении Верховного суда Республики Саха
(Якутия) от 18.08.2014 по делу № 33—2507—2014 ис-
тец обратился в суд в связи с тем, что он был неза-
конно уволен в связи с истечением срока действия
трудового договора, но оснований для заключения
с ним срочного трудового договора не имелось. Суд
удовлетворил требование истца, поскольку был ус-
тановлен факт нарушения ответчиком трудового
законодательства, и обязал ответчика восстановить
истца в должности, взыскать с ответчика средний за-
работокзавремявынужденногопрогулавпользуист­
ца, а также компенсацию морального вреда в пользу
истца.
То же касается неоднократного заключения сроч-
ных трудовых договоров с одним и тем же работни-
ком для выполнения одной и той же трудовой фун-
кции. В п. 14 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 17.03.2004 № 2 говорится: «При установ-
лении в ходе судебного разбирательства факта много-
кратности заключения срочных трудовых договоров
на непродолжительный срок для выполнения одной
и той же трудовой функции суд вправе с учетом об-
стоятельств каждого дела признать трудовой договор
заключенным на неопределенный срок».
Определение Верховного Суда РФ от 27.06.2014
№ 41‑КГ14—10 поддерживает указанное постановле-
ние. Также немаловажным выводом в указанном оп-
ределении является вывод суда о том, что «ТК не пре-
дусмотрена возможность продления срока срочного
трудового договора, кроме случая, предусмотрен-
ного ч. 8 ст. 332 ТК РФ, продление срока договора
означает признание работодателем этого договора
бессрочным».
Риски переквалификации договоров ГПХ
в трудовые договоры
Согласно ст. 11 ТК РФ, если отношения, связанные
с использованием личного труда, возникли на ос-
новании договора ГПХ, но впоследствии признаны
трудовыми отношениями, то к таким отношениям
применяются положения трудового законодательс-
тва. Согласно судебной практике, отсутствие трудо-
вого договора, приказа о приеме на работу, а также
соответствующей должности в штатном расписании
не исключает возможности признания отношений
трудовыми при условии наличия в этих отношениях
признаков трудового договора. В Определении Вер-
ховного Суда РФ от 24.01.2014 № 18‑КГ13—145 суд
переквалифицировал договор гражданско-правово-
го характера в трудовой. В данном документе указа-
но, что «к характерным признакам трудового право-
отношения относятся:
личный характер прав и обязанностей работника;
обязанность работника выполнять определенную,
заранее обусловленную трудовую функцию;
подчинение работника правилам внутреннего
трудового распорядка при обеспечении работода-
телем условий труда;
возмездный характер (оплата производится
за труд)».
В суд за признанием договора ГПХ трудовым до-
говором может обратиться сам работник, а также на-
логовая инспекция и фонды — Пенсионный и Фонд
социального страхования.
До 2014 года суд был единственным компетент-
ным органом, решением которого можно было пере-
квалифицировать договор ГПХ в трудовой договор.
С 2014 года указанные полномочия были предостав-
лены инспекции труда, а ТК РФ был дополнен ст. 19.1,
согласно которой признание отношений, возникших
на основании договора ГПХ, трудовыми отношения-
ми может осуществляться:
•
•
•
•
31
КредитныйКонсультант №2(17) апрель-май2015БИЗНЕС

5. работодателем на основании письменного заявле-
ния работника;
государственным инспектором труда, если его
предписание не обжаловано в суд;
судом.
Таким образом, с 2014 года в полномочия еще од-
ного государственного органа — инспекции труда —
входят оценка и в случае необходимости переква-
лификация договора ГПХ в трудовой. Как правило,
работник должен обратиться в инспекцию с заяв-
лением о нарушении его прав, после изучения до-
кументов и обстоятельств дела инспекция выносит
работодателю предписание.
•
•
•
Ответственность работодателя
с 1 января 2015 года
Важным изменением, которое внесено в Кодекс Рос-
сийской Федерации об административных правона-
рушениях (КоАП РФ), является увеличение срока
давности привлечения к административной ответс-
твенности за нарушение трудового законодательства
с двух месяцев до года (ст. 4.5). Ужесточена админис-
тративная ответственность за нарушение трудового
законодательства и иных нормативных правовых
актов, содержащих нормы трудового права: ст. 5.27,
ст. 5.27.1 и ст.19.5 КоАП РФ представлены в новой
редакции.
Правонарушение
Административная
ответственность
2014
Административная
ответственность
2015
П. 1 ст. 5.27 КоАП РФ
Нарушение трудового законодательства и иных
нормативных правовых актов, содержащих
нормы трудового права, если иное не предус-
мотрено ч. 2 и 3 ст. 5.27 и ст. 5.27.1 КоАП РФ
Административный
штраф: должностным
лицам в размере
от 1000 до 5000 руб.;
лицам, осуществля-
ющим предпринима-
тельскую деятельность
без образования юри-
дического лица, —
от 1000 до 5000 руб.
или административное
приостановление
деятельности на срок
до 90 суток; юри-
дическим лицам —
от 30 000 до 50 000 руб.
или административное
приостановление
деятельности на срок
до 90 суток
Предупреждение или административный
штраф: должностным лицам в размере от 1000
до 5000 руб.; лицам, осуществляющим предпри-
нимательскую деятельность без образования
юридического лица, — от 1000 до 5000 руб.; юри-
дическим лицам — от 30 000 до 50 000 руб.
П. 2 ст. 5.27 КоАП РФ
Фактическое допущение к работе лицом,
не уполномоченным на это работодателем,
в случае, если работодатель или его уполно-
моченный на это представитель отказываются
признать отношения, возникшие между лицом,
фактически допущенным к работе, и данным
работодателем, трудовыми отношениями (тру-
довой договор с лицом, фактически допущен-
ным к работе, не заключает)
—
Административный штраф:
гражданам в размере от 3000 до 5000 руб.;
должностным лицам — от 10 000 до 20 000 руб.
П. 3 ст. 5.27 КоАП РФ
Уклонение от оформления или ненадлежащее
оформление трудового договора либо заключе-
ние гражданско-правового договора, фактичес-
ки регулирующего трудовые отношения между
работником и работодателем
—
Административный штраф: должностным лицам
в размере от 10 000 до 20 000 руб.;
лицам, осуществляющим предпринимательскую
деятельность без образования юридического
лица, — от 5000 до 10 000 руб.; юридическим
лицам — от 50 000 до 100 000 руб.
КредитныйКонсультант №2(17) апрель-май2015
32

6. П. 4 ст. 5.27 КоАП РФ
Совершение административного правонаруше-
ния, предусмотренного ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ,
лицом, ранее подвергнутым административно-
му наказанию за аналогичное административ-
ное правонарушение
Дисквалификация
на срок от одного года
до трех лет
Административный штраф: должностным лицам
в размере от 10 000 до 20 000 руб. или дисква-
лификация на срок от года до трех лет; лицам,
осуществляющим предпринимательскую де-
ятельность без образования юр. лица, — от 10 000
до 20 000 руб.; юр. лицам — от 50 000 до 70 000 руб.
П. 5 ст. 5.27 КоАП РФ
Совершение административных правонаруше-
ний, предусмотренных ч. 2 или ч. 3 ст. 5.27 КоАП
РФ, лицом, ранее подвергнутым администра-
тивному наказанию за аналогичное админист-
ративное правонарушение
—
Административный штраф: гражданам в размере
5000 руб.; лицам, осуществляющим предпри-
нимательскую деятельность без образования
юридического лица, — от 30 000 до 40 000 руб.;
юридическим лицам — от 100 000 до 200 000 руб.
Для должностных лиц — дисквалификация
на срок от одного года до трех лет
П. 1 ст. 5.27.1 КоАП РФ
Нарушение государственных нормативных
требований охраны труда, содержащихся
в федеральных законах и иных нормативных
правовых актах РФ, за исключением случаев,
приведенных ниже
Предупреждение или административный
штраф: должностным лицам в размере от 2000
до 5000 руб.; лицам, осуществляющим предпри-
нимательскую деятельность без образования
юридического лица, — от 2000 до 5000 руб.; юри-
дическим лицам — от 50 000 до 80 000 руб.
П. 2 ст. 5.27.1 КоАП РФ
Нарушение работодателем установленного по-
рядка проведения специальной оценки условий
труда на рабочих местах или ее непроведение
Предупреждение или административный
штраф: должностным лицам в размере от 5000
до 10 000 руб.; лицам, осуществляющим пред-
принимательскую деятельность без образования
юридического лица, — от 5000 до 10 000 руб.;
юридическим лицам — от 60 000 до 80 000 руб.
П. 3 ст. 5.27.1 КоАП РФ
Допуск работника к исполнению им трудовых
обязанностей без прохождения в установленном
порядке обучения и проверки знаний требо-
ваний охраны труда, а также обязательных
предварительных (при поступлении на работу)
и периодических (в течение трудовой деятель-
ности) медосмотров, обязательных медосмотров
в начале рабочего дня (смены), обязательных
психиатрических освидетельствований или при
наличии медицинских противопоказаний
Административный штраф: должностным
лицам в размере от 15 000 до 25 000 руб.; ли-
цам, осуществляющим предпринимательскую
деятельность без образования юридического
лица, — от 15 000 до 25 000 руб.; юридическим
лицам — от 110 000 до 130 000 руб.
П. 4 ст. 5.27.1 КоАП РФ
Необеспечение работников средствами индиви-
дуальной защиты
Административный штраф: должностным
лицам в размере от 20 000 до 30 000 руб.; ли-
цам, осуществляющим предпринимательскую
деятельность без образования юридического
лица, — от 20 000 до 30 000 руб.; юридическим
лицам — от 130 000 до 150 000 руб.
П. 5 ст. 5.27.1 КоАП РФ
Совершение предусмотренных частями 1—4
настоящей статьи административных правона-
рушений лицом, ранее подвергнутым админист-
ративному наказанию за аналогичное админис-
тративное правонарушение
Административный штраф: должностным лицам
в размере от 30 000 до 40 000 руб. или дисква-
лификация на срок от одного года до трех лет;
лицам, осуществляющим предпринимательскую
деятельность без образования юридического
лица, — от 30 000 до 40 000 руб. или админист-
ративное приостановление деятельности на срок
до 90 суток; юридическим лицам — от 100 000
до 200 000 руб. или административное приоста-
новление деятельности на срок до 90 суток
Ст. 19.5 КоАП РФ
Невыполнение в установленный срок или нена-
длежащее выполнение законного предписания
должностного лица Роструда и его территори-
альных органов
Административный штраф: должностным лицам
в размере от 30 000 до 50 000 руб. или дисквалифи-
кация на срок от года до трех лет; лицам, осущест-
вляющим предпринимательскую деятельность без
образования юр. лица, — от 30 000 до 50 000 руб.;
юр. лицам — от 100 000 до 200 000 руб.
33
КредитныйКонсультант №2(17) апрель-май2015БИЗНЕС