9789862445716

1. 大致上加了新考題以及新的實務見解，並修正一些錯
字。在美國的生活非常困苦，所以部落格的更新十分緩慢。
如果順利通過博士資格考的話，就可以多花一點時間在網路
上更新實務見解了……當然一切都是如果。
筆者打算在今年寫一本單純考題的書籍，希望能夠增強
讀者的解題能力。但最終目的還是希望藉由這一系列書籍引
起大家對法律的關心，並能夠對政治、法律、文化有更進一
步的知識追求，於不久的將來幫助更多的人。筆者至今仍舊
認為法律不是一門單純的學科，其必須藉由哲學、社會學、
心理學等的觀察才能夠一窺全貌。法律與文化的研究在台灣
已慢慢開始興盛，而法律社會學亦開始萌芽。在任何一條法
律的制定，都不能忽略文化對法律的影響，以及法律對文化
的增強，更不應忽略政治與法律的互動關係。法律如果作為
一門單純的解釋學，將會造成法律與實際生活的隔離，最終
形成法律文字獨霸法律系統的現象。在這樣的情況之下，許
多人在無形之中便成為法律的受害者。就純法律的觀點而
言，可能並沒有絲毫的不正義，但不正義一事必須藉由其他
的觀察角度來發覺，而這正也是古今中外法律學者所追求的
目標。
當筆者說這本書不是刑法的全部，並不是指缺少哪位大
師的見解，或者精采的實務經驗，而是國考書籍並不存在任

2. 何其他學科的觀察角度，從這一點看來，妄想從一本書理解
刑法是天方夜譚。刑法是規定犯罪的法律，那麼，光是「簡
單」的犯罪學（犯罪學其實可以很難的），有在刑法的課程
被教授過嗎？或者在哪一法律系的必修當中？民法根基於
私有制度，那麼重商主義、資本主義或馬克思的課程，有在
民法之前修習嗎？民事訴訟法處理的是爭議制度，那麼法庭
文化以及法律動員（legal mobilization）是國考科目嗎？當
然都不是。在這些東西沒有去理解之前，離法律的正義以及
什麼溫暖、人性啦，都還很遠。
恐龍法官並不是缺乏什麼社會經驗，很有社會經驗的人
也可能是爛人一枚，活的比較久跟有沒有能力獨立思考是兩
回事。法匠的問題在於對社會問題的漠不關心，並企圖用單
純法律去解釋萬物現象，卻不嘗試去傾聽不同角度的意見。
法律的專業化產生於整個共犯結構當中，因此司法改革不是
改變幾個實務見解就能達成，國考改革也絕對不是多考個選
擇題就可以解決的。
廢話那麼多，還是要祝大家身體健康、萬事如意。在祝
福大家達成自己的目標之餘，也希望在達成目標之後能夠有
不變的良心。最後感謝大家購買本書，讓我有生活下去的力
量。
撲馬 2012 年 6 月 23 日
在艱困的道路上

3. 前2 老師開講─刑法總則
D.警特三等（包含外事）、檢察事務官、司法事務官、監獄官的同學：
請務必熟讀本書，而和 B 類組同學不同的是，刑法分則不會考太簡單，
因此對於總則分則的比重絕對要在 1：1，不可偏廢；考選部最近漸漸減少名
額，但是同學還是要自立自強，準備的時候不要讓自己單打獨鬥。通常準備
這些考試的同學是最認真的，因此競爭十分激烈。
E. 律師司法官、高考二級、公費留學的同學：
不用我說了，本書連註釋都要熟讀（去掉筆者的廢話），甚至本書補充
的客觀歸責細部理論也要感受，才可以應付最難的律師考試（司法官考試有
變簡單的趨勢，不過司法官題目配合 9～12 章來考的機率較高），新制之後
會有選擇題，雖然筆者在授課時有另外發放選擇題之練習，不過重點仍然是
申論題的研讀：因為不會申論題就更不會寫選擇題！選擇題目前在評估上不
會太難，但是要注意會用很細的刑法分則考點來考選擇題，也會使用很細的
9～12 章來設計，請務必不要讓自己閱讀時太過隨便；筆者在補習班是以總
則 17 堂、分則 15 堂的方式授課，因此在閱讀本書時三小時就應該要吸收總
則 30 頁的內容，並對課本上的練習思考全部的考點；讀懂之後 1～8 章和 13
章要確保自己會破解題目，並對粗體字的部分熟悉以及本書所附的各式題目
模版，而 9～12 章的部份，筆者附的最新實務判決都該好好閱讀。
以上是本書的服用方式。要考研究所的同學筆者認為本書只能讓你打個
底，研究所重點在於各派的獨門暗器，所以正途是閱讀要報考學校的學者文章
和專書。其他國家考試的同學，此書已足夠應付考試，而由於筆者針對以上所
有類科的同學皆有授課，因此根據筆者多年的教學經驗，提供以上的服用方
式，已收成效；D、E 的同學一定要上網站更新資料（詳見序的說明）
；而閱讀
完本書之後，最後筆者會提供讀者交流方式。
大家考試加油！

4. 導論─題目的解法 001
導論─題目的解法
壹、破題：刑法分則的學習
當拿到國家考試題目時，同學最大的疑問常常是：我到底要討論什麼犯
罪？刑法是一部「保護人民生活利益」的法律，也因此，如果無法瞭解刑法保
護的利益，則一切的學習將成為空談。以考試面向而言，少討論一個犯罪可能
就少了四分之一至五分之一的成績，以法官而言，少討論一個犯罪就是對被害
者的保護不足 1。
以台灣的刑法來說，值得用刑法這部法律來保護的利益就規定在刑法法典
的刑法分則當中，條文從第一百條一直延伸到第三百六十三條，可謂琳瑯滿
目。然而，扣除掉內亂外患等較不易成立之犯罪，條文中可粗略地將犯罪分成
九大類型，換言之，我們刑法保護九大類利益。
在社會學上，我們認為三個元素可以構成一個人：一為生命、二為自由、
三為最低的生活限度，惟有這三大要素，一個人活的才有意義和尊嚴，也因此
可以很容易推知刑法上保護這三個利益：生命、自由、以及資本主義下認定生
活利益的標準─財產。
不過，除了這三大利益之外，人在社會上生活一定會與別人交往，交往的
過程會形成「名譽」 ，而交往中隱藏的部分，就是所謂的「隱私」，名譽和隱私
是否值得用刑法保護在法理上是有疑問的，不過我國刑法確實保護了這個利
益，總結說來，我們對於個體的保護總共有四大類： 「生命（包含身體）、
」「自
2
由」「財產」「隱私和名譽」
、 、 ，學說上稱之為「個人法益」的保護 。可繪成圖
表如下：
1
當然，生活利益（例如財產）是否值得保護，是犯罪學和刑事政策的問題。也因此，比較有
邏輯的學習，應該是在刑法總則之前先學習犯罪學和刑事政策；否則，連為什麼要保護財產
都不知道就要判他人竊盜罪，似乎說不過去，這也是我國法學教育的大問題。
2
所謂法益，就是生活的利益。

5. 002 老師開講─刑法總則
個人法益
生命 生命
身體 身體
財產 自由 財產 自由
隱私＆名譽
因為有生命的保護，所以有人死掉，我們會討論殺人罪（§271）；因為有
自由的保護，有人被拘禁起來我們會討論妨害行動自由罪（§302）
；因為有財
產的保護，所以有人有損失我們會討論竊盜等罪（§320）
；因為保護隱私和名
譽，有人名譽下降我們會討論公然侮辱等罪（§309）
。不過有疑問的是，刑法
都一定要等到有人死掉，有人被妨害自由才出動嗎？假如說有人喝酒開車，在
沒有撞到人之前我們不能討論殺人，在沒有讓人受傷之前我們不能討論傷害，
在沒有撞壞別人東西之前我們不能討論毀損，久而久之人民會覺得保護這四大
利益的刑法似乎十分不足。因之，若今天發生了一件事情，沒有造成個體的侵
害，僅僅造成了社會的恐慌與不安（例如剛剛所稱的酒醉駕車） ，我們仍然要
用刑法來處斷，簡言之，除了個體的四大利益之外，刑法尚須保護一般人民的
安全感，這一類的保護社會安全的措施，學說上稱之為「社會法益」的保護。
有什麼事情會造成社會的不安呢？刑法上認為有三大類：第一大類是造成
人民對生命身體不安的，學說上叫做「公共危險罪」，最典型的例子就是喝酒
開車和放火；第二大類是造成人民對經濟秩序不安的，叫做「公共信用犯罪」，
最典型的就是偽造貨幣罪；第三大類是最有爭議、造成人民對善良風俗不安
的，稱作「善良風俗犯罪」，最典型的是通姦罪、散佈猥褻物品罪等。
社會法益
公共安全的維護 公共危險罪
經濟秩序的維護 公共信用罪
善良風俗的維護 善良風俗罪
最後，刑法上除了保護個人的四大利益以及社會的三大利益之外，因為沒
有國家就沒有刑法，因此刑法也保護國家本身的存在。國家存續最重要的就是
人民對國家要有信賴，這個信賴一旦被破壞，國家即難以立足，因此，若如果
有人破壞了這個信賴，當然刑法也會出動，學說上把這種保護稱為「國家法益」
的保護。其中可以分成兩大類型：第一大類是從內部破壞國家，導致人民對國

6. 018 老師開講─刑法總則
Ｑ被百步蛇咬傷的梁山泊跑了九十九步到醫院，醫生卻只幫梁山泊注射破傷
風。梁山泊往前踏出第一百步後死亡。
此時，梁山泊的死亡不是因為醫生注射破傷風，而是醫生「不注射」血
清的行為（醫生注射破傷風，等於什麼都沒做），梁山泊被百步蛇咬是現實
上存在的危險（既存風險），醫生因為不排除之而非加速之，所以此行為在
刑法上被歸類為不作為。
Ｑ愛錢的 Nami 去 7-11 買海賊王的漫畫（九十元）
，給了店員一百元鈔票之後，
店員竟誤將一百元看成五百元，於是找了四百一十元給 Nami，Nami 默默將
錢收下。
此時，店家損失的結果，怎麼看都是 Nami「默默收下」的行為所造成。
店員將價錢搞錯這件事情是一個當下存在的財產風險，而 Nami 竟未告知，
使這個風險繼續延續（單純不排除），最終導致店家的損失，因此默默收下
是一個「不作為」。
Ｑ延續上例，若 Nami 心生歹念，在拿到四百一十元的同時卻開口跟店員說道：
「我剛剛給妳一千元，你怎麼只找我四百一十元？」店員認為自己理虧，馬
上又多給 Nami 五百元。
此時，Nami 騙人的行為就是我們要討論的犯罪行為，而店員一開始就
搞錯了（誤一百為五百） ，是一個現實上財產的危險狀態，此時 Nami 不僅僅
是不排除這個危險，甚至是「擴大」了這個既存風險（讓對方誤認加劇） ，
此時符合我們所說的「加速、惡化既存風險」的作為定義，此行為屬於「作
為」。
有時候必須搞清楚評價的重點在哪裡，此時必須以法規範對社會事實評價重
點為何來決定作為或不作為。在案例中「結果」的找尋對行為的認定頗為重
要 7。
7
而所謂「評價重點」很難有一個定論，考試原則上是看經驗。不過通常在學完刑法分則之後，
對於行為的挑選就會有一定概念了。

7. 040 老師開講─刑法總則
律所描述的結果到底有無成立也是事關重要，因為自然的、大眾化的、一般
的結果描述通常就在題目裡面，但是要轉換成法律的結果描述必須要靠刑法
分則的學習。
行為客體 變動 保護法益
現 有 人 所 在 的 建 建築物的燃燒後效能喪
§173 公共安全（公共危險罪）
築物 失狀態
男生或女生間的性器接
§221 男生或女生 性自主（自由）
合狀態
正 在 執 行 職 務 的 執行職務的公務員無法
§135 國家統治作用
公務員 順暢執行公務的狀態
Ｑ某甲竊盜某乙之物……。
「某乙的東西」為甲的犯罪對象，因此某乙的東西就是「行為客體」，
而某乙的東西文言文地來說（亦即法律的描述）
，叫做「他人之動產」。犯罪
結果、法益侵害的認定如下：
某乙的東西被拿走了（自然的、一般的描述）；
某甲破壞某乙（他人）之動產持有，並建立自己之動產持有的狀態（法律的
評價）；
財產法益（物之利用秩序）之侵害。
因此，竊盜罪在考題上，到底有沒有發生竊盜罪的結果，不要從東西有
沒有被拿走這一點來觀察，而應該從「被害人動產之持有是否被破壞且犯罪
人建立犯罪人自己之持有」這個法律用語來解析，也就是第二層次的認定。
某甲想要從家樂福偷拿一罐奶粉回家給自己的小孩，手伸到架子上取走奶粉
之時，卻不幸被警衛逮個正著，此時到底有沒有竊盜結果之發生？對於何謂
「他人動產」以及「持有之建立」即成為關鍵 40，如果只是單純從「東西是
否被拿走」來判斷，則可能完全得不出結論 41。又，某甲想放火燒女生宿舍，
40
答案是有爭議的。原則上雖然家樂福對於奶粉的持有已被甲破壞，但某甲在尚未闖關成功（從
收銀台或入口逃走）前，某甲都尚未真正取得對奶粉的支配權。不過很遺憾的是，許多學者
認為此時已經有竊盜結果之發生，某甲可以準備以竊盜既遂的罪名移送法辦，這樣的認定跟
竊盜罪的歷史有很大的關係，請參見刑法分則竊盜罪。
41
事實上，東西有沒有被拿走根本不是判斷有無竊盜結果的要件，實務上就曾認定，某甲竊取
香蕉，當用刀把香蕉割下之時就已經產生竊盜結果，至於某甲之後還逃跑而未取得香蕉，仍

8. 070 老師開講─刑法總則
相當因果關係。
同意他人的危害（並非因果問題，有爭議）：
Ｑ乘客叫計程車司機開快車，而司機開快車後造成乘客的受傷。
學說認為，由於乘客自我要求開快車，故應由乘客自我負責，然而，
筆者認為這絕非相當因果的問題，更精確地說，根本不是因果的問題。
因果關係的特色在於認定「行為和結果之間的關連性」，而我們看到的
是，一個開快車的人導致乘客受傷，乘客在開快車到受傷之間沒有任何
異常的舉止，乘客要求開快車是在行為「之前」的事而非「之後」的事，
因此並非因果的疑問；又好比乘客未繫安全帶，司機開車緊急煞車造成
乘客受傷一樣，針對緊急煞車而造成未繫安全帶的乘客受傷，應該都有
相當因果關係，只是司機並無故意，或可主張信賴原則阻卻過失的問
題，甚至應為被害人承諾或容許危險之問題。
麻煩的是，約有三分之一的學者採取了同意他人危害作為因果輔助
標準的看法，因此就考試而言，仍必須當作為一輔助標準。
因果關係的諸標準：
綜上所述，筆者認為，貢獻度危險持續∕取代和反常∕常態是主要標
準，反常度反而是次要標準，要而故意回溯禁止、自我負責等只是強化、輔
助標準。因為因果是事實問題，事實上的貢獻度的比較一定是首要認定標
準，而在貢獻度相差無幾或難以認定之情況之下，才需要考慮其間反常之程
度是否超越了一般理性之人的想像。至於其他諸標準應該都是輔助、強化的
標準，故意回溯禁止和自我負責的法理相同，都是在故意介入的情況去否定
因果，只是一個是指第三人，一個是指被害人，但都是不嚴格的概念；而專
業人員的承擔根本不是一個新觀念，因為職業上是否應該承擔危險，本來就
已經在一般人的想像之內了，在討論因果反常與否時，本來就會把各行各業
的危險承擔因素包含在內。因此若化繁為簡，因果關係的認定並不複雜，重
點只不過是貢獻度與反常度的認定罷了，然後加上一個筆者認為不應該在因
果關係討論的同意他人危害的奇怪概念。然而，正如筆者在最後一章整理
的，學說會把更細緻的貢獻度或反常度的認定標準提出，若綜合國外的客觀
歸責理論，甚至有把貢獻度與反常度細緻成二十三個標準！若對更細緻標準
有興趣的讀者，可以翻閱至本書最後一章所附錄的「客觀歸責理論」，了解
一下國外的趨勢。

9. 第一章 客觀上違法 103
賣構成侵占罪……。
在這個兩個題目當中，會有許多同學誤以為是幻覺犯（對法律有所誤
解），但是兩個題目都是貨真價實的不能未遂討論！又充分理解這種難題，
需要等到阻卻罪責的法律錯誤學習完畢之後才能體會。
Ｑ何謂純正身分犯？不純正身分犯？設若甲婦於離婚後，腹部日漸隆起，誤
以為懷孕，遂自行至藥房購買墮胎藥物服用，因而出血不止。在緊急送醫
後，經醫師診斷為婦科腫瘤，並未懷孕，試問甲婦所為應如何論處？
純正身分犯與不純正身分犯：
純正身分犯—行為人需具特定資格，而其資格表彰了創設刑罰的意
義。若無此特定資格之人，即無法獨自違犯，需參與具有該特定資格者之
行為始足以構成教唆犯與幫助犯（刑§31Ⅰ）。簡單的說，和法益侵害有
必要關連的身分，屬構成要件要素。
不純正身分犯—行為人之資格乃在於加重、減輕或免除刑罰之意義
者。若無此等特定資格之人，只能成立基本構成要件之犯罪，不能適用加
重減輕或免除的規定。（刑§31Ⅱ）
甲吃墮胎藥不構成幻覺犯：
某甲有墮胎之故意，但確不構成犯罪，然而其並未陷入法律之錯誤，蓋
幻覺犯反面容許錯誤，需對法律有所誤認才有構成幻覺犯而不罰之可能。
某甲誤認已懷胎事實，並非誤認法律，故非幻覺犯，應論以未遂犯。
甲吃墮胎藥不構成墮胎未遂罪：
主觀上，甲具墮胎之故意，且依主客觀混合理論，以某甲之犯罪計畫，
吃墮胎藥屬一般人認定之具體危險行為，亦該當著手無疑，違法且有
責，某甲似構成未遂 122。
然某甲根本無胎兒之存在，故其行為無法發生犯罪之結果，應討論
個人阻卻刑罰事由（刑§26）之不能未遂。
刑法第二十六條規定： 「行為不能發生犯罪之結果，又無危險，不罰」，
關於行為不能發生犯罪之結果有主體不能、客體不能及方法不能的態
樣，由於懷胎婦女墮胎罪屬不純正身分犯，並無主體不能之問題，故此
題應為客體不能之情形，合先敘明。
122
不要忘記未遂是 2134，著手要記得個案判斷，然後第二十六條是在 RS 之後才會寫！

10. 138 老師開講─刑法總則

開槍 遺棄 死亡
？
另論殺人 ？
未遂 故意
最近期的學說（客觀歸責理論）則認為，某甲的行為就只有一個「開
槍」，最後也造成被害人的死亡，而某甲在開槍之時對於開槍會造成生命
法益的侵害有完整的認知，只是犯罪的流程跟他想的並不一致，由於因果
歷程錯誤並非嚴重，故不影響故意之成立，某甲成立殺人既遂。圖示如下
（此說又稱之為第一行為關鍵說） ：
開槍 遺棄 死亡

？ 
故意
當然上面三種解法都言之成理，所以重點還是我們之前所提過的，到
底要把行為切開來看還是合在一起看？這不但取決於犯罪人的犯罪計
畫，也和時間的銜接性、地點的關連性有很大的關係，學說對此目前仍然
眾說紛紜，所以在考試上，最好都能夠帶過。筆者認為，如果要視之為整
體行為，或者把行為「前置」到開槍，都必須要有充分的理由，如果不是
整體計畫，也沒有密接性，應該把兩行為拆開看（第二行為關鍵說），但
如果兩行為符合整體性，那無妨採概括故意說或者第一行為關鍵說。此題
甲遺棄屍體乃另行起意，非計畫之一部，筆者傾向第二行為關鍵說。
Ｑ甲因為和小馬起了爭執，懷著殺意用花瓶擊向小馬。小馬昏厥後某甲卻
誤以為小馬死亡，於是找朋友乙前來商議後續，乙建議棄屍山中後，由
甲開車，乙負責背運「屍體」。到達目的地時小馬動了一下，某乙發覺
小馬還活著，但心想這人活著也沒什麼意義，於是決定繼續掩埋，不過
卻未告知某甲小馬仍存活的事實。爾後小馬因為掩埋窒息而死。本案如
何論處？
此題和前述題目無多大不同，但關鍵在於殺人之後棄屍並非整體計

11. 250 老師開講─刑法總則
行為 結果 可
罰 R
違
法
性
故意
S
二、正面審查違法性
另外，針對刑法上有特定幾條犯罪，由於其構成要件過於鬆散，構成犯
罪的定義之後違法的能量亦有不足，原本構成要件推定違法的效力的前提是
構成要件足以表彰足夠的法益侵害性（封閉構成要件）106，如果是構成要件
行為不足以表彰足夠的法益侵害性（開放構成要件），則不產生推定違法的
效力，在違法性的階層裡應該正面審查其違法性。其典型之罪為強制罪 107。
Ｑ老師為了處罰不乖的學生，禁止其到福利社買飲料；連長為了訓練新兵，
不准其上廁所。
在強制罪中，由於只要有強暴脅迫的行為妨礙到他人的權利即符合構成
要件的要求，則單純的日常生活動作都有可能構成本罪。於此題老師與連長
已有可能構成強制罪 108，雖然我們可以用教師的懲戒權阻卻違法，但其實因
為強制罪的構成要件無法表彰足夠多的法益侵害性，是以構成要件該當之後
並不能直接推定為違法，違法性判斷必須先以正面審查之方式，判斷行為手
段與目的之間是否具有可非難性。因為並不是任何的惡害通知都具有強制罪
的行為不法內涵，強制罪並非保護人的意志完全不受干擾，只能保護人在意
志形成的過程中不受到過度不當的干擾。因此強制罪應要以手段目的關係的
社會可非難性為標準。此時我們就可以更提早地在阻卻違法事由前說：因為
教育學生的目的跟處罰手段之間有正當關連；保衛國家的目的與訓練手段之
間亦具正當關連，從而老師與連長已不具實質之違法性，亦無須動用阻卻違
法事由。
106
原則上，構成要件有「違法推定」的機能。是以，一般的構成要件都是「封閉構成要件」
。違
法性原則上是透過「反面審查」的方式來尋找有無阻卻違法事由的存在。
107
在我國連扯假髮都可以是強制罪，已經沒有什麼不是強制罪了。詳見分則強制罪的說明。
108
所謂正當手段必須是合理的權利行使，例如跟對方說：如果不還我錢我們就對簿公堂！這時
的威脅即為正當，因為社會觀念上如果對方不還錢，到法院告對方是合理且有正當關連性的。

12. 第四章 推翻主觀違法的事由─阻卻罪責事由 273
九十八年台上字第九八四號
「九十五年七月一起施行之修正後刑法第十九條第三項所規範不適用同
條第一、二項減免刑責規定之原因自由行為，乃指行為人在具有完全刑事責任
能力之階段，即對構成犯罪之事實具有故意，或應注意並能注意或可得預見，
竟基於犯罪之故意，或對該應注意並能注意或能預見之犯罪事實疏於注意，而
自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者。因其於精神、心智狀態
正常之原因行為階段，即對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，
而符合犯罪行為人於行為時具有責任能力方加以處罰之原則，故應與精神、心
智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。」……刑法第十九條第三項：「前二項規
定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」（編按：即為可歸責之意）其
修正理由指出：「按犯罪之成立，當前刑法理論咸認行為應具備犯罪之構成要
件該當性、違法性與有責性後，始足當之。責任能力之有無及其高低，為犯罪
有責性判斷之一要件。關於責任能力之判斷，依通說之規範責任論，應就行為
人所實施具備構成要件該當且屬違法之行為，判斷行為人辨識其行為違法之能
力，以及依其辨識而行為之能力，倘行為人之欠缺或顯著減低前述能力，係由
於行為人因故意或過失自行招致者，而行為人仍能實施具備犯罪構成要件該當
性及違法性之行為，依規範責任論，即難謂其屬無責任能力或限制責任能力；
爰參酌暫行新刑律第十二條第二項酗酒不適用不為罪之規定及瑞士現行刑法
第十二條、奧地利現行刑法第三十五條之立法例，於第三項予以明定。」
以新修法所通過的刑法第十九條第三項如從排除適用前兩項的角度
來說，是比較接近例外說的想法。而判決的文字看起來也跟例外說的想法
較為接近。然而法條文字僅稱「故意或過失自行招致者」 ，似乎想要表達
出針對精神障礙狀態之可歸咎性（可歸責性） ，卻未凸顯所有學說皆肯定
之「A＋B」，似乎是立法文字上的一個缺憾。
筆者見解：
無論是例外說、前置說或構成要件說，都必須先符合 A＋B 的認定（一
定要先確定是可歸責的情形，剩下只是說理不同而已） ，也就是都不反對
必須要是「可歸責於自己」的狀況才能夠給予行為人處罰（因此筆者非常
強調一定要先把故意或過失可歸責先交代出來） ，然而，這樣的見解卻忽
略了客觀面。由於無論何說的圖示都是相同的，只是挑選的犯罪行為不
同，在這樣的情形之下，雖然 A＋B 不斷地被強調，但是所謂的可歸責不
能只是主觀的歸責，還必須要有客觀的歸責，也就是喝酒和殺人之間的這
條線必須被討論才是：

13. 382 老師開講─刑法總則
害自己變成是教唆犯呢？
因此在考慮違法與有責的相對問題之時，我們必須注意，如果正犯之
行為對於共犯而言，不是屬於同一種利益侵害的話，那麼我們不能處罰這
樣的共犯，依照舉重以明輕的法理，既然自我傷害不處罰，那麼何況是教
唆別人傷害自己呢！這也是為什麼通說對於限制從屬性原則常常自己加
上一句話：「該正犯之行為對參與犯亦屬利益侵害方可處罰共犯，因此縱
使對正犯是法益侵害，而對參與犯卻是刑法所不欲處罰的法益侵害的情
形，亦屬不罰。」 30
Ｑ總統打算要動一個大手術，而因為總統非常相信某甲這一位醫術高超的
醫生，因此同意由某甲來動手術，結果某甲並沒有親自動手術，而是交
給手術技術非常拙劣的某乙來進行，最後導致總統手術的失敗。
在這個題目當中，由於被害人承諾或者構成要件同意都有相對性的問
題，也就是雖然總統答應某甲幫他動手術，卻沒有答應某乙可以幫他動手
術，在這樣的情形之下，某乙動手術當然構成傷害罪，而某甲並沒有親自
動手術，而叫某乙來動手術，也可以構成傷害罪的教唆犯。
綜上所述，考試在使用限制從屬性理論或者行為共同說的一部行為全
部責任的時候，無論是教唆犯、幫助犯還是共同正犯，都要注意以下幾點：
第一、罪責加重和減輕的部分不能算在共犯的頭上，共犯互相承擔的責任
是指違法的責任。這個理論在教唆犯與幫助犯時叫做「限制從屬性
理論」，在共同正犯時叫做「行為共同說」。
第二、雖然互相承擔違法的責任，但是基於相對性的立場，還是有可能雖
然正犯是犯罪，但是共犯卻無罪的情形發生。亦有可能是正犯有無
罪，但共犯卻有罪之情形。
Ｑ甲決意殺害 A，於是唆使與 A 有仇，對 A 亦有殺意的乙（乙為 A 的弟
弟）持刀將 A 殺害，並指明可以殺害 A 的地點與凶器。乙出發後，在
附近的咖啡店等待時機，未料 A 突然出現並攻擊乙，欲置乙於死地，
乙基於傷害故意持刀刺向 A 之腹部，A 因失血過多而死亡。問甲、乙
30
本書認為只要考慮違法相對性的問題，也就是利益侵害也有可能有相對的情形，那麼當然由
於某甲是教唆別人傷害自己，則某甲並沒有法益保護的必要，從而某甲不會構成傷害罪的教
唆犯。這樣的題型也會出現在例如湮滅刑事證據罪或藏匿人犯罪當中，由於自我藏匿不處罰，
而湮滅自己的刑事證據也是不處罰，所以如果教唆別人湮滅自己的刑事證據或是教唆別人藏
匿自己，都可以依照這個理論限制，也就是沒有法益保護的必要，或者按照學者講的舉重以
明輕，或者期待可能性來阻卻共犯的責任，不過根本之道，應該是就限制從屬性理論做一番
修正才是。

14. 第八章 多數正犯論 461
型態，白話文說來，間接正犯包含教唆犯）
，故甲應成立教唆殺人既遂罪。
ＱA、B 兩人去打獵，見到仇人 C。A 為教唆 B 開槍殺 C，大叫「快開槍！」
，
其心中誤以為 B 也知道對方是 C。但其實 B 以為 A 是叫他開槍殺野豬
（C 長的跟豬很像？） ，因此開槍。C 死亡。
跟上題相同的是，客觀上 A 如果是故意的，其完全構成殺人罪的間
接正犯（等於是隱瞞了 B 關於 C 不是野豬而是人）
，但 A 完全沒有詐欺的
故意，沒有意思支配他人的認知，故非間接正犯。
那難道討論共犯嗎？本題僅能討論共犯中的教唆殺人。但跟上題有一
個關鍵性的不同是：此題 B 完全不具殺人故意，故論 A 為殺人罪之教唆
犯完全不合理（B 是過失犯，但過失犯又無教唆犯）15，所以共犯這條路
也走不通。所以要記得的是：雖然不是間接正犯，但客觀上 A 對於 C 的
死亡是有支配力的！（因為 A 若是故意，則為間接正犯） ，既然 A 對 C
死亡有直接的關係，當然是討論直接具因果的正犯囉！這題是屬於多數正
犯的第二個圖（同時犯的一種） 。
故 A 僅能論以不具殺人故意而討論過失的過失致死罪而非殺人既遂
之教唆犯，與上題結論不同之處，請小心。
Ｑ醫生將毒藥交給護士，騙其為定時服用之藥，但護士識破計畫，卻仍然
將毒藥給病患吃。
如果醫生為了毒死病人，所以故意把毒藥交給護士，請護士把藥拿給
病人吃，當然護士在不知情的情況之下餵食了病人毒藥，導致病人的死
亡，護士絕對是犯罪的直接正犯，而護士到底有沒有罪，那就是故意過失
的認定問題，而但醫生的情形不用多說，當然符合了隱瞞事實的支配類
型，然而在這個題目當中醫生一開始的確對護士有支配的力量，但是因為
支配的觀點必須借助隱瞞事實的認定，如果被支配的人發現了隱瞞的事
實，那麼支配的力量就可能會有不存在的問題，而醫生的支配既然斷裂
了，我們還是只有二種處理方式：
間接正犯之未遂犯說：
第一種方式就是認定醫生本來就想要支配護士去犯罪，但是卻失敗
了，因此醫生是殺人未遂罪的間接正犯。此說的依據是，由於回溯禁止
原則（插入一個護士的故意行為），間接正犯的因果關係被截斷，故甲
應成立間接正犯之未遂。
教唆犯說：
15
在國外的學說非必然否定過失犯的教唆，於此不贅述，有興趣的讀者請自行參照國外文獻。

15. 472 老師開講─刑法總則
卻只是一個刑罰條款排斥其他刑罰條款的現象，發生了構成要件的重疊。其並
非真正的競合問題，而只是法律條文擇一適用的問題，故稱之為不純正競合。
例如某甲弒父觸犯了殺人既遂罪和殺直系血親尊親屬罪，然而沒有必要在判決
主文上寫兩條罪：因為寫殺直系血親尊親屬就足夠評價某甲的犯罪行為（不用
雙重評價），此時殺人既遂就被排斥不使用。只要出現法條競合與不罰前後行
為，那麼判決主文都沒必要將所有的犯罪寫出來 2。
然而相反地是，如果是純正競合，表示判決主文應該把犯罪逐一列出，才
能夠充分評價犯罪。例如某甲放火燒毀總統屋子，導致總統死亡，某甲觸犯了
放火既遂以及殺人既遂，屬於一行為侵犯數法益的情形，此時判決主文必須將
殺人既遂以及放火既遂都寫出來，才能夠充分評價某甲的所作所為（否則就會
評價不足） 3。至於該如何計算刑度，是下一個章節「刑罰論」才要處理的問
題。以下本書先介紹行為的認定，再介紹法益的認定，最後將四種競合作簡單
的討論。
貳、行為數的認定法
實務見解以「行為之決意數」作為判斷行為數標準，例外再以構成要件滿
足數來輔助判斷。亦即以是否「另行起意」作為判斷是否為不同行為的關鍵字。
但是要注意犯意升高和犯意降低並不是另行起意。
Ｑ某甲傷害總統到一半，越來越生氣，結果把總統殺了……。
此時某甲的犯罪客體、犯罪動機並未轉換，此種情形屬「犯意升高」（傷
害轉殺人）4，實務認為「犯意升高，從新犯意」，故論以殺人既遂即可（不是
競合，就是當做整體一行為，論一罪）。
Ｑ某甲殺台北市長到一半，因為台北市長跪地求饒，故某甲僅傷害離去……。
某甲一樣沒有任何改變，只是「犯意降低」，實務認為，
「犯意降低，從舊
犯意，並論中止」，此題最後就是整體一行為，論一罪（殺人未遂）。
2
但是，被排除的條文不代表沒意義，
「例如殺人未遂（特別是中止犯）與傷害罪的關係，雖然
傷害罪的適用被排除，但是在量刑時即必須考慮傷害的結果。若有傷害的情事，殺人的中止
未遂的量刑，就不能到達免除的境界。」見李茂生，刑總講義，頁 447。
3
然而，最終也僅論以殺人既遂而已（想像競合也是從一重）
，因此日派將想像競合稱之為科刑
上一罪，是較為傳神的描述，真正會以好幾條犯罪處罰的，只有數罪併罰。又日派的競合論
中，是將不罰前後行為也歸類到法條競合，然後法條競合再切割出包括一罪。然而除了名詞
定義不同之外，其實基本的理念都是一樣的。日派的用語較為精確，也較符合實務，本書介
紹德派競合只不過是從「善（國考）」如流而已。
4
實務上尚有竊盜轉強盜、乘機猥褻轉強制猥褻、竊盜轉搶奪等，詳見分則。

16. 第十章 刑罰論 495
第十章 刑罰論
競合論處理的是「判決主文到底要寫幾條罪」的問題，如果是法條競合或
不罰前後行為，那麼判決主文就那麼一條罪，如果是想像競合或者數罪併罰，
判決主文就應該有數條罪。然而想像競合的規則是「從一重」，因此只要選擇
較重之法條來論罪，最終效果也只有一條；但是在數罪併罰，或有數個法定刑
的出現，必須「併罰」，因此在每一個犯罪宣判出來後，數罪併罰是唯一一個
必須進入數學計算的情形。
當一個判決確定行為人觸犯什麼罪名，而且決定以哪個罪名處罰後（競合
論處理的事情）
，那麼我們就要進入到底如何決定刑度的問題了（刑罰論）。在
刑罰論當中，我們應該有下面三個問題意識：
刑度的範圍該如何決定？
範圍決確定之後，到底該判重還是判輕？
決定一個刑度之後，有沒有可能執行的時間短於或長於刑度？
Ｑ某甲是公務員，趁執行職務之便凌虐人犯，隨後自首。
某甲觸犯傷害罪以及凌虐人犯罪，由於其屬一行為觸犯數法益，想像競合
後應論以較重之罪（凌虐人犯較重公務員利用職務的傷害為重），判決需論以
凌虐人犯罪（競合論）。
而凌虐人犯罪是一年以上七年以下的有期徒刑，然而由於其自首，符合減
輕之條件，最多可以將有期徒刑減二分之一，變成六個月以上三年六個月以下
（第一個問題：刑度的範圍） ，至於要判重或輕，取決於法官對其犯罪所受刺
激、犯罪動機等認定（第二個問題：判重或輕） ，而最終法官決定判一年半，
卻緩刑兩年，表示雖然判決一年半，但某甲暫時不用坐牢（第三個問題：執行
的時間不等於宣判的刑度）。
因此針對如何決定刑度的範圍、判決輕重，以及執行時間的問題，我們就
分成下面三個章節來談囉。

17. 第十三章 客觀歸責理論 569
第十三章 客觀歸責理論
壹、歷史
客觀歸責理論的歷史非常特別，首先我們先來介紹刑法理論的歷史：
1 3
行為 結果 R
故意
S
2 4
原本最早的刑法理論就是我們提過的 1→3→2→4，但是，後來德國仔認
為，一個人在做什麼行為是從客觀無法觀察的，例如，某甲摸總統的頭，是竊
盜行為（偷髮夾）？還是猥褻（準備觸摸嘴唇）？還是妨礙公務？還是強暴侮
辱（扯下假髮）？所以，德國仔非常聰明的，認為要知道一個人的行為是什麼，
勢必先知道他在想什麼（講白話一點，刑求他就知道他在想什麼） ，於是，就
把主觀要素「提」到前面去，從此刑法理論就變成本書所介紹的 1→2→3→4
了。然而在許多國家，都還是維持 1→3→2→4 的結構，道理很簡單，看結果
就可以反推是什麼行為了，例如看到髮夾被拿走，那就代表摸頭是竊盜行為
了。那為什麼德國仔想不到，筆者也是百思不得其解。
許多反對 1→3→2→4 的德國理論，認為未遂犯就無法從結果反推，然而，
既然客觀上無法觀察是什麼行為，那又幹麼硬要說是未遂犯呢？為什麼摸頭不
能是一種表現愛意的行為呢？德國理論卡死在這一點，所以才會有本書介紹的
莫名其妙的主客觀混合理論。
不過，幾個世紀過去了，身為德國殖民地的台灣還是繼續在那裡 1→2→3
→4，並且大肆批評客觀理論的不當，德國卻悄悄地進步，開始反省故意放在
一開始（1→2→3→4）的理論基礎，不過，德國刑法反省只反省了一半，這個
目前反省到一半的理論就叫做客觀歸責理論。由於德國無法擺脫「對故意的喜
愛」，因此這個新理論可愛地有點好笑。可惜的是，全世界最先進的台灣當然