Presentatie bestuurdersaansprakelijkheid Wezeman, congres CPO

1. Wet
Bestuurdersaansprakelijkheid
in geval van faillissement (WBF)
Amsterdam, 20 juni 2013
Prof.mr. J.B. Wezeman,
Rijksuniversiteit Groningen

2. 1. Faillissementsaansprakelijkheid
• Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval
van faillissement (WBF)
• zie art. 2:138/248 BW
• Geschatte omvang faillissementsfraude
• Ca. 200 miljoen per jaar; in ten minste 20%
faillissementen aanwijzingen voor kennelijk
onbehoorlijk bestuur

3. 2. Instellen WBF-actie
•
•
•
•
Curator exclusief bevoegd
Insolad praktijkregels Curatoren
Garantstellingsregeling curatoren 2012
HR 18 september 2009, JOR 2010, 29
(Simoca): WBF is (externe) boedelactie!
• Art. 69 Fw n.v.t., bestuurder kan geen
bezwaar maken tegen aansprakelijkstelling

4. 3. Aansprakelijke personen
• Bestuurders in formele zin; betekenis inschrijving
handelsregister (art. 25 Hrgw 2007); zie HR
Vlimeta, 23 nov. 2001, JOR 2002, 4
• Beleidsbepalers (2:248 lid 7 BW); vgl. HR 17
november 2006, JOR 2007, 7 (Bonbosch) en Rb.
Amsterdam 6 maart 2013, JOR 2013, 132
• Daadwerkelijk als zodanig fungeren!
• Zie ook Rb. Rotterdam 14 april 2010, JOR 2010,
181 (Smelik/De Regt): commissaris
medebeleidsbepaler?

5. 4. (vervolg aansprakelijke
personen)
• ‘Tweedegraads bestuurders’ (2:11 BW); vgl. HR
14 maart 2008, JOR 2008, 152 (Blankenhoef)
• HR: 2:11 BW ‘schakelt’ de aansprakelijkheid van
een rechtspersoon-bestuurder en rechtspersoonbeleidsbepaler door naar de (formele) bestuurders
van die rechtspersoon
• Commissarissen (art. 2:248 jo. 259 BW); vgl. o.a.
Hof Den Haag 26 april 2005, JOR 2005, 171
(Aarlander Metaal)
• De facto commissaris?

6. 5. Aansprakelijkheidsgrond
•
•
•
•
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
Bewijslast in beginsel bij curator
Standaardarrest: HR 8 juni 2001, JOR 2001, 171 (Panmo)
HR: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling = aannemelijk
is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde
omstandigheden aldus gehandeld zou hebben
• Zie ook vervolg Panmo-zaak in Hof A’dam 9 maart 2006,
JOR 2007, 28: onverantwoord uitlenen?

7. 6. Aansprakelijkheidsgrond
(vervolg)
• het gaat om collectieve aansprakelijkheid van alle
bestuurders
• Geïntegreerde benadering: rekening houden met alle
omstandigheden: HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61
(Holland Food)
• Afzonderlijke omstandigheden op zich misschien geen
kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar in samenhang
(patroon!) misschien wel

8. 7. aansprakelijkheidsgrond
(vervolg)
• HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67
(Reinders loodgieters), onverantwoorde
winstuitkeringen
• Evenzo: Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR
2011, 1 (Kemp q.q./Idee, Stoop)
• Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,
10 (Ceteco): o.a. ‘overstretching’

9. 8. Aansprakelijkheidsgrond
(vervolg)
• HR 18 maart 2011, JOR 2011, 144
(D Freight): nadelige activatransactie ten
behoeve van groepsvennootschap is
kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

10. 9. Aansprakelijkheidsgrond
(vervolg)
• relevante periode: kennelijk onbehoorlijk
bestuur in drie jaar vóór faillissement
• Eventueel periode op te rekken indien in de
driejaarsperiode ‘oude zonden’ niet zijn
hersteld

11. 10. Lid 2-gevallen: bijzondere
bewijsregels
• Schending administratieplicht (art. 2:10
BW):
• standaardarrest: HR 11 juni 1993, NJ 1993,
713 Kempers & Sarper BV
• Zie ook Rb. Utrecht 9 nov. 2011, JOR
2012, 73 (Armanti)
• Rb. Den Haag 27 mei 2009, JOR 2009, 219
(Weerdenburg Aannemersbedrijf)

12. 11. (vervolg lid 2-gevallen)
• Snel aannemen bij valse facturen in
boekhouding
• Genuanceerd oordelen bij ontbreken enige
gegevens, vgl. Rb. Utrecht 9 nov. 2011,
JOR 2012, 73 (Armanti)
• Lid 2 geldt ook voor (mede)beleidsbepalers
• Vgl. Rb. Amsterdam 6 maart 2013, JOR
2013, 132 (Van Gent Motorsloepen BV)

13. 12. (vervolg lid 2-gevallen)
• Schending 2:394 BW bij openbaarmaking
na 13 maanden na einde boekjaar
• standaardarrest: HR 2 februari 1996, NJ
1996, 406 (Pfennings-Niederer)
• diverse kwesties; o.a. onbelangrijk
verzuim? stukken inhoudelijk onjuist? vgl.
Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011, 1
(Kemp qq/Idee, Stoop)

14. 13. (vervolg lid 2-gevallen)
• Schending 2:394 bij ontbreken accountantsverklaring?
• Zie HR 20 oktober 2006, JOR 2006, 288 (Van Schilt
bouwmaterialen)
• Casus: publicatie jaarrekening maar zonder
accountantsverklaring of mededeling 2:393 lid 7 door
‘middelgrote’ onderneming
• HR: schending 2:394 BW, ook indien de wel
gepubliceerde gegevens correct zijn
• HR: ontbreken verklaring of mededeling kan dan evt. wel
onbelangrijk verzuim zijn; maar geen automatisme

15. 14. (vervolg lid 2-gevallen)
• Weerleggen causaal vermoeden:
zie o.a. HR 23 november 2001, JOR 2002, 4
(Vlimeta): bestuurder moet aannemelijk maken dat
in externe omstandigheden een belangrijke
oorzaak ligt van het faillissement
• Zie over procespositie bestuurder die verweten
wordt externe oorzaak niet te hebben voorkomen:
HR 30 nov. 2007, JOR 2008, 29 (Blue Tomato),
vervolg in Hof Arnhem 4 nov. 2008, JOR 2009,99

16. 15. (vervolg lid 2-gevallen)
• Positie commissarissen in lid 2-gevallen
• HR 28 juni 1996, NJ 2997, 58 (Bodam): verdeling
stelplicht en bewijslast indien commissarissen
aanwijzingen hebben dat art. 2:10 of 2:394 BW is
geschonden

17. 16. Disculpatie
•
•
•
•
•
Art. 2:248 lid 3 BW
Disculpatieruimte is beperkt
beroep op interne taakverdeling disculpeert niet
beroep op ziekte disculpeert soms
beroep op moment uittreden of toetreden disculpeert in
beginsel wel
• disculpatie en situaties ex art. 2: 248 lid 2 BW: disculpatie
moet zien op onbehoorlijk bestuur in het algemeen

18. 17. Effectueren WBF
• Omvang aansprakelijkheid: aansprakelijk voor tekort,
behoudens matiging (2: 248 lid 4 BW)
• 2:248 lid 5: schadestaatprocedure
• Bijzondere faillissementspauliana (2:248 lid 9 BW)
• Samenloop met individuele acties schuldeisers tegen
bestuurders mogelijk; zie o.a. HR 21 december 2001, JOR
2002, 37 (Neptunus I)
• Gevolgen schikking? Schikking met curator bindt
individuele schuldeisers jegens bestuurder niet

19. 18. Remedies
• Regres op medebestuurders (voor wat het
waard is)
• Verzekering (BCA-polis; voor wat het
waard is)
• Vrijwaring (uitzonderlijk)
• NB: decharge baat niet!

20. 19. Andere rechtspersonen
• Vereniging en stichting (2: 50a/300a BW)
• Mits onderworpen aan de
vennootschapsbelasting
• Maar: aanslag vpb niet vereist
• Buitenlandse rechtspersonen in NL failliet
verklaard (art. 10:121 Boek 10 BW)
• Wet op de formeel buitenlandse
rechtspersonen (WFBV)

21. EINDE