Jakobs norm, person, gesellschaft

王效文
國立成功大學法律學系副教授
台北, 4. October 2013
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導讀書籍
 Günther Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft:
Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 3.
Aufl., Berlin 2008 (1. Aufl., 1997; 2. Aufl., 1999)
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本書目錄
 第一章一個孤立的人類個體
 第二章兩個並存的個體
 第三章藉由權力來協調團體
 第四章人、主體、社會
 第五章規範的現實性
 第六章社會作為統合
 第七章內心性
 第八章人與強制
 第九章對侵擾的反應
 第十章經濟作為社會
 第十一章普世化
 第十二章命題 3

第一章一個孤立的人類個體
 個體係以愉悅與不悅的架構(Schema von Lust und
Unlust)來進行感官知覺。
 個別的個體無法區分自己與他的環境，因此無法
產生自我意識。
 個體將自己的身體也認知為世界的一部份。
 世界：充滿愉悅與不悅狀態的整體。
 不存在客觀的與個體分離的世界，個體只能感覺
到自己的愉悅與不悅。
 無限制的世界：灰幕無法區分前景與背景的例子。
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第二章兩個並存的個體(1)
 個體只關心自己的利益與需求，不管別人；但也
不排除自我犧牲，只要自我犧牲對個體是愉悅的。
 但個體是一個有缺陷的生物，天性上是無法預測
的。
 亞理斯多德：人類天性上即為政治性的生物。
 霍布斯：自然的團結如蜜蜂與螞蟻的共同生活；
人類的團結藉由契約，是人為的。
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 愉悅與不悅的架構也規整個體與其他個體間的關係，
因此依具體情況，個體計算對自己是否有利方決定要
競爭或合作。
 對於世界的感知，以及對感官知覺的整理，個體都是
依照愉悅與不悅的架構；即便存在兩個個體的情況，
也只是另外存在同一種架構，個體認知世界的本質並
未改變。
 兩個個體間的關係與個體跟其他的環境關係，例如動
物、植物或機器，在本質上都是工具關係，並無區別。
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 個體間的合作乃藉由平行的揣測，這種平行性只
是一種衍生的共同性，是否合作最後還是取決於
每個個體的內在觀點。
 這種世界中不存在嫉妒，因為沒有規範決定誰應
得什麼。
 也因此不會產生所有權的觀念，只有實際擁有
者。
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 Hobbes認為人性中有三個產生衝突的原因：
 1. 競爭
 2. 不信任
 3. 求名(Ruhmsucht)
 Jakobs反對求名，因為個體不會對於家畜或機器求名。
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 個體間欠缺締結有效契約的條件，因為：
 1. 個體不知道他除了可以是處理喜好的中樞外，還
可以有其他的可能性。
 2. 協議無法被保證。認知的希望不同於規範的期
待，對於契約論的批判。
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 在契約之外尋找拘束力的根據，有三種可能：
 1. 已經存在一個規範性結構的社會：但那就沒有並存
孤單個體的問題。
 2. Hobbes：以契約實際建立起一個暴力以保障契約。
但契約即變為多餘。
 3. Kant：締結契約者先驗上即受拘束，作為理性者，
「契約必須遵守」屬於理性的一部份。Jakobs：每個
個體可否堅持愉悅與不悅的架構，是否應該作為理性
者生活，這本身即是個問題，這跟是否要接受一個共
同的造物主對我們的約束是相同的問題。
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第三章藉由權力來協調團體(1)
 世界中倘若進入了更多類似的個體，關於愉悅與不悅
的資訊會過度複雜與不精確。
 因此要建立權力，使個體間的往來可以忍受，例如至
少可以保障生命。
 眾多個體即成為群體，Jakobs稱為團體(Gruppe)。
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 避免個體對於自然權利(jus naturale)的行使，關鍵在
於服從的事實，不管此種服從是用強制、欺騙、諂媚
還是同意何種方式造成。(事實性的優先，Vorrang des
Faktischen)
 Hobbes雖然說「每個人與每個人的契約」，但事實上
只是對於每個個體內心狀態無拘束力的事實呈現。
 優勢暴力可以取代共識建立國家，Hobbes：透過奪取
成立的國家(Staat durch Aneignung)。
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 在方成立的國家中，係存在著主僕關係(Verhältnis der
Herrschaft und Knechtschaft)。
 個體雖然服從，但仍維持自己的秩序架構而不接受其
他個體的秩序架構，世界仍然是認知的世界。
 即便在較大的團體中(亦即沒有中央行政即無法確保其
存續穩定的團體)，各種關係也可能只是以個體的愉悅
與不悅之架構進行。
 如此，規範就只是可以認知獲悉的情況，實際存在可
以強制他人的作用機會。
 契約只有在對己有利時，方對個體有效。
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第四章人、主體、社會(1)
 個體基於其追求愉悅的架構，並不會特別為團體付出。
 因此，掌權者(Gewalthaber)作為團體利益的代表，必
須利用個體的架構來促進團體的利益。
 個體的利益不會被消滅，但會昇華。
 掌權者定義團體，亦即多數「人」(Personen)。
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 人是藉由角色固定性(Rollenkonstanz)與不受拘束性
(Ungebundenheit)，亦即應然與任由的架構(Schema
von Sollen und Freiraum)所界定(掌權者的觀點)。
 倘若義務(Pflicht)與任意(Willkür)，亦即應然與任由
是以「內部觀點」的自我描述加以定義，就產生了主
體(Subjekt)。
 只有當愉悅與不悅、義務與任由這兩種在心理中實現
的架構相互對立，方產生自我意識
(Selbstbewusstsein)。
 「胸中沒有兩個或更多的靈魂，就沒有自我意識」。
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 人(Person)：對一個團體應該實現任務者。
 角色的賦予對於團體的任務才是重要的，權利只是次
要的。
 權利是由義務推導出來，亦即只有對於履行義務所必
要之事加以組織的權利。
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 單純透過多數個體相互提供給付，特別是通過契約或
承認(Anerkennung)，應然與任由的架構無法被證
立，而需要一個獨立於個體任意的框架。
 這個框架，或者說團體的存在，可以稱為規範。
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 兩個架構形成兩個世界。
 人只存在於社會中，只有人的秩序方建立起社會，也
就是一個規範性的世界。
 誰想要當主體但又想完全獨立，便是自我矛盾。
 社會並非眾多個體世界的結合。
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 肉體不只歸屬給個體，也歸屬給人。
 人、規範也是為了能判斷「肉體的行為」是否滿足團
體利益。
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第五章規範的現實性(1)
 對於社會的理解，可大致分為規範主義(人的行為依照
應然秩序)與現實主義(規範作為作用機會，例如法律
現實主義)。
 結合規範主義與現實主義對於社會的理解：規範的效
力在於人們要不然遵守規範，要不然就因為違反而被
制裁。
 Jakobs批評，一個強大的掌權者也可以做到此種統治
程度，但這個秩序可能仍然是他自己的私人秩序。
 倘若制裁只是被外在的執行，這種規範的現實性只是
強制、自然，而非社會。
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 創造出「人」的規範必須提供引導溝通的標準。
 人的行為不能由外在來理解，而是必須存在於被要求
遵守規範者的溝通之中。
 「社會乃被實踐的人的溝通」
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 規範不會(有因果關係地)引起行為，只會提供為特定
行為的理由。
 規範的目的不在於引導行為，而是對行為進行社會性
的評價。
 倘若規範真的被當作行為主要的解釋參考，那麼社會
便是現實的。
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 社會的現實性並非一蹴可幾就達到的狀態，而是在一
個持續的過程(Prozess)中產生並被保存。
 規範現實改變的原因：
 1. 規範的目標不切時宜：例如祖國的觀念。
 2. 社會環境(滿足個人基本需求的條件)的改變。
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 在人的秩序以外，仍然存在著單純個體的關係。
 應然與任由的架構並不會使愉悅與不悅的架構失效，
倘若人的秩序想要維持，個體必須要在這個秩序中大
致上找到「基本滿足」(Auskommen)。
 基本滿足的條件中包含了對規範性狀態的認知性補強
(kognitive Untermauerung)，亦即規範會被執行。
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第六章社會作為統合
 社會的產生，是藉由對規範狀態的統合
(Verständigung)，以及對於社會跟純粹依靠認知的環
境之區分。
 認知性世界的規則是藉由自然處罰(poena naturalis)的
危險確保被遵守，例如不會將手伸到火堆中。
 規範的產生並非基於個體間自由產生的共識，而是對
於已經存在的任務加以認知(Vergewisserung)。
 規範世界中的人會將共同的規則當作客觀的世界，因
此在溝通中也有遵循可能性(Anschlussfähigkeit)。
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第七章內心性(1)
 人的產生，並非因為自己的決定，而是因為在溝通中
至少有一個規範被當作有效，亦即存在一個現實的規
範。
 人：外在觀點
 主體：內在觀點
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第七章內心性(2)
 人不能有任何個體性的保留，是人即應該作為主體。
 倘若個體的動機可以產生相同的外在行為，就不須要
期待他有義務動機。
 但是能夠產生相同外在行為的個體性，並不因此就產
生人的行為。
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第八章人與強制(1)
 法律的現實性要求相當的認知性補強，依規範被賦予
權利者方能藉此獲得基本需求。
 但是透過法律的強制，人是屈服於自然的規則之下。
 誰因為自己可歸責的行為有必要被強制，便是將自己
去人格化(depersonalisiert)了。
 去人格化涉及人的現實性，無關乎其規範性的建構。
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第八章人與強制(2)
 倘若為了團體或團體個別成員之利益，對不能負責之
人加以超出一般可接受之犧牲界限的強制，便是將人
去人格化。
 例子：阻卻違法的緊急避難、不為救助罪、恐怖份子
挾持客機撞大樓以及投擲原子彈的例子。
 個人犧牲義務的大小取決於團體的規範性組成。
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第九章對侵擾的反應(1)
 透過歸責(Zurechnung)，行為乃與自然(因果關係)得
以區分。
 違反規範者只是「單純形式的人」(nur-formelle
Person)，亦即可以作為人但卻一時未實現者。
 形式的人無法成為歸責的受命者，因此規範係對所有
人下命。
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 罪責歸責(Schuldzurechnung)乃相應於被期待的自我
控制(erwartete Selbststeuerung)。
 自我乃作為忠於規範的人而被建構。
 罪責係根據社會特定標準。
 只有在與規範的現實性相容的情況下，個體基本滿足(
個體利益)的條件方能限制罪責歸責。
 限制罪責歸責的條件只限於偶然發生在個人身上者；
倘若是影響所有人者，則仍可為罪責歸責，例如飢荒
時的犯行，雖然個體不能獲得基本滿足，但仍應為罪
責歸責。
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 形式的人格性與實質的自然性。
 規範的違反並不排除人對於社會的歸屬。
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 刑罰的反應是一種象徵的行動，是對於犯罪意義的反對
(Widerspruch gegen die Tatbedeutung)。
 刑罰不只是溝通，也是一個現實行動，刑罰的痛苦便是在
這個現實行動中呈現出來。
 刑罰作為施加痛苦的現實行動，是為了促進合乎規範期待
的認知性補強。
 Jakobs：刑罰必須相應於損害，但損害的外在重要性會隨
著不同社會的自我存續力量大小而有不同。
 刑罰必須相應於損害並非必然的推論。例如啟蒙時代即強
調刑罰有效的威嚇，亦即威嚇的強度隨著有人繼續違法而
加強，直到刑罰的強度大到沒有人敢再違法為止。
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 只有團體的成員才能質疑社會的規範性認同，因此也
只有團體成員可以被處罰。
 例子：一次大戰後不處罰戰敗國的戰犯；對於處罰
DDR時代人權侵害行為的批判。
 團體外者(Externe)不能被處罰，只能依照合目的性加
以對待。
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第十章經濟作為社會
 市民社會中，對於人的理解只是一種消極的關係。
 人乃不得被侵害且亦不侵害他人者。
 皇帝與教皇/國家與經濟的比喻
 經濟乃提供積極的關係：有從事生產者方具有完整的
地位。
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第十一章普世化
 問題：為何個體聯合成為國家，而非一個普世的行政
組織？
 根據黑格爾，一個國家倘若不具備與其他國家的關係，
就如同單一個體一般不能成為現實；普世國家無法獲
得自我意識，以及有拘束力的規範性型態。
 不同競爭團體的憲法(或組成)必須在實踐中能自我保
存。
 普世性團體要能存在，必須是大家認為它具有優勢。
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感謝各位的聆聽，歡迎參與討論！
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