I contratti del software

I contratti del software
Massimo Farina
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PRINCIPALI TIPOLOGIE NEGOZIALI
“I CONTRATTI DEL SOFTWARE”
Circolazione dei diritti
patrimoniali sul software
“Il contratto di Licenza d’Uso” “Il contratto di Sviluppo Software”
SOFTWARE STANDARD
(PACCHETTIZZATO)
SOFTWARE
PERSONALIZZATO

I SOGGETTI DEL DIRITTO
D’AUTORE
AUTORE UTILIZZATORE
Diritti esclusivi Diritti di utilizzazione
3
Contemperare 2 opposti interessi
Interesse pubblico:
favorire il progresso tecnico
Interesse privato:
tutelare la proprietà intellettuale

Persone fisiche
I DIRITTI SUL SOFTWARE
Diritto Morale
(a titolo originario)
Diritto Patrimoniale
(a titolo originario e
derivativo)
Impossibile visualizzare l'immagine. La memoria del computer potrebbe essere insufficiente per aprire l'immagine oppure l'immagine potrebbe essere danneggiata. Riavviare il computer e aprire di nuovo il file. Se viene visualizzata di nuovo la x rossa, potrebbe essere necessario
eliminare l'immagine e inserirla di nuovo.
4
Persone giuridiche Diritto Patrimoniale
(a titolo derivativo)
Acquisto dal realizzatore o
successivi aventi causa
nel caso di contratti di lavoro dipendente o di
prestazione d’opera spetta al datore di lavoro, a
meno che non sia pattuito diversamente (art. 12
bis . 633/1941)

Diritti Morali
CATEGORIA: diritti della personalità di natura non patrimoniale riconosciuti e garantiti dalla Costituzione
(es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, alla privacy, diritti di libertà
personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... )
CARATTERISTICHE PRINCIPALI
INALIENABILI INESPROPRIABILI
IRRINUNCIABILI
diritto alla paternità
5
dell'opera
opposizione a qualsiasi “deformazione,
mutilazione od altra modificazione, ed a ogni
atto a danno dell'opera stessa, che possano
essere di pregiudizio al suo onore o alla sua
reputazione”
(art. 20 L.D.A.)
FORME ESPRESSIVE

Diritti Patrimoniali
CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti, i quali hanno ad oggetto i beni; es. i diritti reali (diritti sulle cose ), dei
quali il principale è il diritto di proprietà che garantisce al soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere
delle della cosa entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge.
CARATTERISTICA PRINCIPALE
ALIENABILITÀ
possono essere trasferiti a
terzi e il loro trasferimento
deve essere provato per
iscritto
6
pubblicare l’opera, diffonderla,
metterla in commercio,
elaborarla e tradurla
“durano tutta la vita dell'autore
e sino al termine del
settantesimo anno solare dopo la
sua morte”
(art. 25 L.D.A.)
FORME ESPRESSIVE
(art. 110 L.D.A.)

Diritti Esclusivi
Spettanti
Diritti dell’autore
all’autore spetta il diritto di effettuare o
autorizzare:
“a) la riproduzione, permanente o temporanea,
totale o parziale, del programma per elaboratore
con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma […]
b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e
ogni altra modificazione del programma per
elaboratore […]
7
all’autore
(art. 64 bis L.D.A.)
c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico,
compresa la locazione, del programma per
elaboratore originale o di copie dello stesso. La
prima vendita di una copia del programma nella
comunità economica europea da parte del titolare
dei diritti […] esaurisce il diritto di distribuzione
[…] all'interno della comunità […].”

LA LICENZA D’USO
L’esatto inquadramento negoziale
della licenza d’uso agevola le parti
nella predisposizione di un accordo
che tutela i rispettivi diritti
IMPORTANTE
Che tipo di diritti è in grado di
trasferire?
La licenza d’uso
è un contratto
Che tipo di contratto è?

DIRITTI TRASFERIBILI
La licenza d’uso è
un contratto
attraverso il quale
si trasferiscono
ESCLUSIVAMENTE DIRITTI
PATRIMONIALI
diritti di
utilizzazione
economica
Per Esempio: installare,
utilizzare, accedere,
visualizzare ed eseguire

TIPOLOGIA NEGOZIALE
E’ una vendita? E’ una locazione?
Principio dell’esaurimento art. 64 bis,
Il comune denominatore è senz’altro la
gli altri effetti tipici della locazione, sono
estranei alle principali distribuzioni di software
pacchettizzato
lett. c., legge 633/1941
“ […]La prima vendita di una copia del programma
[…] da parte del titolare dei diritti, […] esaurisce il
diritto di distribuzione di detta copia […] ”
cessione del diritto di godimento sul
programma dietro corrispettivo pecuniario

Nelle licenze d’uso più
diffuse non sono tutte
presenti
Il modello più vicino è
quello della locazione
Diritto di godimento
Su un bene mobile o
immobile
Per un tempo
determinato
Dietro la
corresponsione
periodica di un
corrispettivo (canone)
NON SUSSISTE PERFETTA IDENTITA’!!!!
Le licenze d’uso sono generalmente a
tempo indeterminato
La locazione è un
contratto di durata
(non può eccedere i 30
anni ex art. 1573 c.c.)

RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE
(= regole inderogabili, neppure con il consenso dell'interessato)
Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti [morali] sono
inalienabili.
LIBERTA’ CONTRATTUALE
Art. 1322, II comma, c.c.:
“Le parti possono anche concludere contratti che
LIMITI
E’ un contratto atipico
non appartengano ai tipi aventi una disciplina
particolare, purché siano diretti a realizzare
interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento
giuridico”
MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI
(Secondo l’interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela
i contratti che perseguono interessi socialmente utili)

QUALE DISCIPLINA ?
E’ un contratto misto
Contiene elementi di
CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO
Individuazione del contratto prevalente, ed
applicazione della relativa disciplina
CRITERIO DELLA COMBINAZIONE
più contratti tipici che
si fondono in un’unica
causa
Applicazione delle singole discipline di
riferimento per ciascun elemento contrattuale
NOTA: Il contenuto determinato liberamente dalle parti è integrato ex lege dal d.lgs. 518/1992

integrazione ex lege d.lgs. 518/1992
Riproduzione del SW temporanea o
permanente / totale o parziale
Traduzione, adattamento, trasformazione
Qualsiasi forma di distribuzione al pubblico
L’AUTORE
Riprodurre, tradurre, adattare o trasformare
il SW, solo se tali attività siano necessarie per
l’uso di esso conformemente alla sua
destinazione
Effettuare una copia di riserva del programma,
qualora sia necessario per l’uso
Osservare, studiare o sottoporre a prova di
funzionamento il programma
L’UTILIZZATORE

Le regole da seguire per la redazione
del contratto di Licenza d’Uso
CONSENSO DELL’AUTORE
La licenza è temporanea (con scadenza) oppure è
illimitata nel tempo
Non inserire clausole che
violano norme imperative
perseguire interessi
meritevoli di tutela
La licenza è trasferibile oppure non può alienata a
terzi
La licenza è utilizzabile su una sola postazione oppure
su più postazioni
La licenza è utilizzabile in un ambito territoriale ben
delimitato oppure ovunque
Essere il più precisi
possibile sui contenuti dei
diritti concessi
all’utilizzatore

Le clausole tipiche delle Licenze d’Uso
Riserva della proprietà
Il programma rimane di esclusiva proprietà del Licenziante o dei suoi fornitori.
E’ fatto espresso divieto al Licenziatario di distribuirli al pubblico ovvero di
cederli in sublicenza a terzi o, comunque, di consentirne l’uso da parte di terzi
sia a titolo gratuito che a titolo oneroso
Se si cedesse la proprietà
sarebbe una vendita, con
tutte le conseguenze già
viste

LIMITAZIONI ALL’UTILIZZO
Il licenziatario ha il diritto di utilizzare il software esclusivamente
su (una sola macchina)
Rientra nel potere di libertà
delle parti
BACK-UP
Ai sensi dell’art. 64-ter LDA, è NULLA la clausola che vieta di effettuare una
copia di riserva del SW, qualora sia necessaria per l’uso
Nessuna libertà dei contraenti

Le licenze d’uso più diffuse
presentano alcune clausole
dirette a limitare le garanzie e le
limitazioni contenutistiche e
temporali riguardanti la garanzia
per vizi
esclusione di buona parte dei
rimedi contrattuali generali
1
2
responsabilità per i vizi a carico
del licenziante (rectius a limitare
il diritto di tutela del
licenziatario)
riconosciuti al licenziatario
esclusione della responsabilità
del licenziante per i danni
indiretti connessi all’utilizzazione
del prodotto
3

VIZI 1
LIMITAZIONI CONTENUTISTICHE E TEMPORALI RIGUARDANTI LA GARANZIA PER
ESEMPIO
“La garanzia per vizi del licenziante è ridotta ai soli casi di funzionamento non conforme alle
istruzioni contenute nel manuale d’uso per un periodo di novanta giorni dalla data di acquisto”
Clausola nulla in quanto contrastante con le regole
generali delle obbligazioni
L’articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano “preventivamente la
responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave”

Esclusione di buona parte dei rimedi contrattuali generali riconosciuti 2 al licenziatario
ESEMPIO
“La responsabilità della (software house) ed i rimedi esclusivi dell'utente saranno, a discrezione della ( software
house):
a) la restituzione del prezzo pagato;
b) la riparazione o la sostituzione del software o dell' hardware”.
Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali
delle obbligazioni (art. 1453 c.c.)
L’art. 1453, comma 1, c.c., consente al licenziatario di “chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto,
salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”.
La clausola inibisce il ricorso alle azioni ex art. 1453 e prevede la restituzione del prezzo o, in alternativa, la riparazione o sostituzione del
prodotto; non è previsto il risarcimento del danno

esclusione della responsabilità del licenziante per i danni indiretti connessi
3
all’utilizzazione del prodotto
ESEMPIO
“In nessun caso la software house sarà responsabile per i danni derivanti dall'uso del prodotto software, anche
nel caso che la software house sia stata avvertita della possibilità di tali danni”
Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali
delle obbligazioni (art. 1453 c.c.)
L’articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano “preventivamente la responsabilità del debitore,
per dolo o per colpa grave”
I danni indiretti sono mutuati dall’ordinamento anglosassone. Il nostro ordinamento non li ammette (art. 1223 c.c.) “in quanto ne siano
conseguenza immediata e diretta ”. Il riferimento è, pertanto, da intendersi genericamente al lucro cessante ed a tutte le perdite economiche
eziologicamente collegate al difetto del software

PRECISAZIONE
È necessario verificare la qualificazione soggettiva delle parti
Contratti con il consumatore
Disciplina maggiormente
protettiva per il licenziatario
Artt. 33 e 36 del codice del consumo: prevedono la nullità delle clausole che
“malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo
squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.

FORMA DEL CONTRATTO DI LICENZA D’USO
FORMA LIBERA
(ad probationem)
il trasferimento dei diritti
patrimoniali deve essere
provato per iscritto
FORMA LIBERA
(ad substantiam)
Si applicano le regole
generali sui contratti
(art. 110 Legge 633/1941)
Problema per la validità delle clausole
vessatorie per i contratti di licenza
d’uso stipulati con modalità “a strappo”
o “point and clik” (art. 1341 – 1342 c.c.)
[…] non hanno effetto, se non sono
specificamente approvate per iscritto […]

PRINCIPALI LICENZE D’USO
acquisto del diritto all’uso (godimento) del
Trasferimento a prestazioni
corrispettive;
Alienazione a titolo oneroso
immediato (l’acquirente è
immediatamente obbligato a
pagare il prezzo)
TRASFERIMENTO COPYRIGHT
prodotto accompagnato dal trasferimento in
proprietà del supporto materiale che lo contiene
(floppy-disk, CD-ROM o DVD)
L’utilizzatore acquista una serie
di poteri limitati dalla riserva dei
diritti esclusivi di sfruttamento
economico in capo all’autore, il
quale conserva il controllo
patrimoniale sulla circolazione
del bene.

PRINCIPALI LICENZE D’USO
acquisto del diritto all’uso (godimento)
del prodotto accompagnato dal
Libertà ideologica risultante da
un’estrema compressione dei
diritti dell’autore.
TRASFERIMENTO COPYLEFT
trasferimento della disponibilità del
codice sorgente
Non è esclusa l’onerosità
dell’operazione
Garantito all’autore il diritto
morale di paternità sull’opera

CONTRATTO DI SVILUPPO
DI SOFTWARE
È il negozio concluso tra una software house (oppure
un singolo professionista) ed un committente che abbia esigenze specifiche tali da non
poter essere soddisfatte con un programma standardizzato.
•Disciplina applicabile
•Adempimento dei termini contrattuali
•Definizione dell’oggetto
•Attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale
ASPETTI PROBLEMATICI

FATTISPECIE TIPICHE
TIPOLOGIA NEGOZIALE
APPALTO
artt. 1655 ss c.c.
(sviluppatore =
imprenditore)
D’OPERA
DI SERVIZI
RICHIAMABILI
CONTRATTO D’OPERA
artt. 2222 ss c.c..
(sviluppatore =
lavoratore
autonomo)
“MANUALE”
INTELLETTUALE

APPALTO
TIPOLOGIA NEGOZIALE
D’OPERA L’appaltatore svolge
un’attività di
elaborazione e di
trasformazione della
materia
Il programmatore
assume
Lo sviluppatore
(appaltatore), per effetto
del contratto di
sviluppo, si obbliga a
soddisfare un interesse
del committente che trae
utilità dall’utilizzo del
programma realizzato.
(sviluppatore = imprenditore)
DI SERVIZI
l’obbligazione di un
facere, consistente
nella produzione di
un’utilità per il
committente senza
elaborazione e
trasformazione di
materia
Il lavoro del
programmatore si
conclude con la
realizzazione di un bene,
seppure immateriale

LA GIURISPRUDENZA DI MERITO
Tribunale di Milano, 6 aprile 1987
il contratto di sviluppo software, caratterizzato dalla preminenza
dell’opera prestata rispetto al valore del prodotto finale, va ricondotto
alla figura dell’appalto in tutti i casi nei quali il fornitore sia un
imprenditore e sia pattuito un corrispettivo per il lavoro svolto”
Tribunale di Novara, 20 novembre 2004
“Il contratto per la realizzazione di un “software”, commissionato ad
una “software house”, sostanzia ad ogni effetto un appalto di servizi, e
necessita di essere
sottoposto, ai fini di una disciplina positiva, alla relativa
regolamentazione”

CONTRATTO D’OPERA
(sviluppatore =
lavoratore
“MANUALE”
assenza di un albo
professionale di
riferimento
(Art. 2222 c.c.) OBBLIGAZIONE
DI MEZZI
TIPOLOGIA NEGOZIALE
Diverso regime di
responsabilità
autonomo)
il programmatore impiega
prevalentemente il lavoro
proprio; non è dotato di
un’organizzazione di
mezzi; non vi è
prevalenza del capitale
sul lavoro.
INTELLETTUALE
iscrizione in appositi
albi o elenchi
(Art. 2230 c.c.)
OBBLIGAZIONE
DI RISULTATO

L’OGGETTO DEL CONTRATTO
L’oggetto del contratto di sviluppo
software può essere suddiviso in
tre fasi principali:
•l’analisi delle esigenze del committente
•la progettazione del programma
•lo sviluppo di un prodotto, ad hoc, idoneo a
soddisfare la controparte.
SVILUPPO EX NOVO
(diritti esclusivi dell’autore)
SVILUPPO SU PORZIONI DI CODICE
ALTRUI
(no diritti esclusivi dell’autore)

individuare le necessità e le aspettative del
committente (studio di fattibilità) e, sulla base
di ciò, stabilire degli obiettivi (progettazione)
E’ un contratto a formazione
progressiva
Non è semplice individuare, a priori, le
Spesso l’oggetto si determina
in corso d’opera
proprietà dell’opera realizzanda; esse
implicano lo sviluppo del prodotto finale Dettagliare quanto più possibile l’accordo
(oggetto determinato o determinabile), in forma
scritta per finalità probatorie (art. 110 LDA) e per
la validità delle clausole vessatorie che, se non
negoziate separatamente, sono colpite da nullità

Contiene elementi di più
contratti tipici che si
fondono in un’unica
causa
QUALE DISCIPLINA ?
E’ un contratto misto
CIOÈ
CRITERIO
DELL’ASSORBIMENTO
Individuazione del contratto prevalente, ed
applicazione della relativa disciplina
CRITERIO DELLA
COMBINAZIONE
Applicazione delle singole discipline di
riferimento per ciascun elemento contrattuale

LA PROPRIETÀ DEL
PROGRAMMA SVILUPPATO
Partiamo dal caso più diffuso nella
prassi negoziale:
contratto d’appalto ex art. 1655 c.c.
NON È COSÌ SEMPLICE
Attribuzione della
proprietà dell’opera al
committente ex art. 1665
LA DISCIPLINA CONTRATTUALE VA
INTEGRATA CON LA DISCIPLINA
INDEROGABILE DELLA L.D.A.
Diritto Morale
Diritto Patrimoniale

ART. 7 LDA
Il titolare dei diritti morali
è “colui che organizza e
dirige la creazione
dell'opera”
REALIZZATORE=
PROGRAMMATORE
(sono i soggetti che progettano e
realizzano l’opera
commissionata)
CONTITOLARITÀ?
Nell'opera collettiva, salvo patto
contrario, il diritto di utilizzazione
EDITORE=
COMMITTENTE ART. 38 LDA
(sono i soggetti che danno
impulso alla realizzazione
dell’opera)
economica spetta all'editore dell'opera
stessa, senza pregiudizio del diritto
derivante dall'applicazione dell'art. 7

Se il contratto non
specifica il criterio di
attribuzione della
proprietà
CONTITOLARITÀ?
Il committente è
proprietario dei diritti
patrimoniali ex art.
1665
contitolari

Se nel contratto non vi
sono elementi dai quali
in via interpretativa si
possono ricavare
informazioni utili
sull’attribuzione dei
diritti
Il programmatore è
titolare dei diritti morali
(inalienabili ex art. 22
L.D.A.)

Grazie GGGrrraaazzziiieee ppppeeeerrrr llll’’’’aaaatttttttteeeennnnzzzziiiioooonnnneeee
37
massimo@massimofarina.it
http://www.massimofarina.it
http://www.diricto.it
Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali
anno accademico 2005/2006

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