Презентация с 2-й региональной конференции ИФА по международному налогообложению, 7/8 октября 2013 года

1. Использование гибридных финансовых
инструментов в международном
налоговом планировании
Сергей Калинин
Партнер АБ «Линия права»

2. Использование гибридов в налоговом
планировании
•
ОЭСР “Action Plan on BEPS”; Action 2 – нейтрализовать эффект
использования гибридов
–
Разработать условия модельного соглашения и рекомендаций для разработки
национальных правил, призванных нейтрализовать эффект использования гибридных
инструментов и корпоративных образований (т.е. двойное неналогообложение,
двойной вычет расходов, длительная отсрочка в налогообложении);

3. Использование гибридов в налоговом
планировании
.
Страна
А
• Компания, инкорпорированная между компаниями стран А
и Б, является транспарентной для целей налогообложения
в стране А и нетранспарентной – для целей Б (компания –
гибрид);
• Компания – гибрид привлекает денежные средства для
целей финансирования дочерней компании в стране Б;
заем
Гибрид
Гибрид
проценты
Страна
Б
Консолидированная группа
• Режим консолидированной группы налогоплательщиков
позволяет учесть проценты против дохода компании в
стране Б;
• Транспарентный статус компании гибрида для целей
налогообложения в стране А также позволяет учесть
проценты и при исчислении налога на прибыль компании в
стране А, т.е. получить возможность двойного вычета
процентов;
• Аналогичный эффект достигается при условии,
промежуточная компания (гибрид) имеет двойное
налоговое резидентство;

4. Гибридные финансовые инструменты
/ Понятие
.
Отчет ОЭСР “Hybrid Mismatch
Arrangements”
Российское законодательство
Финансовый инструмент, который различным
образом квалифицируется для целей
налогообложения в юрисдикциях,
вовлеченных в сделку; как правило, как
долговое обязательство в одном государстве
и акционерный капитал – в другом
Понятие гибридных финансовых инструментов, а
также специальные правила, направленные на
ограничение их использования, не установлены

5. Гибридные финансовые инструменты
/ Понятие
.
Страна
А
 Вклад в акционерный капитал
для целей налогообложения в
стране А
 Долговое обязательство для
целей налогообложения в страны
Б
Страна
Б
 Аналогичный эффект
достигается путем использования
гибридного корпоративного
образования в стране Б

6. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможные цели использования
•
Освобождение от налогообложения инвестиционного дохода
–
–
учет в составе расходов должника процентов по долговому обязательству;
освобождение дохода, квалифицированного в качестве дивидендов, на уровне
кредитора;
•
Получение длительной отсрочки налогообложения инвестиционного
дохода
•
Освобождение от налогообложения вклада в капитал (capital duties)

7. Гибридные финансовые инструменты
/ Примеры гибридных финансовых инструментов
•
Income Sharing Loan / Participating loan
–
–
–
–
•
Profit Participative Bond
–
–
•
размер вознаграждения кредитора за пользование денежными средствами
устанавливается в зависимости от прибыли должника;
наряду с плавающим доходом устанавливается фиксированный процентный доход;
долг субординирован по отношению к другим необеспеченным обязательствам
должника;
срок возврата суммы займа не определен или определяется значительным периодом
времени;
кредитор (держатель облигации) получает фиксированное процентное
вознаграждение за пользование денежными средствами;
кредитор участвует в распределении прибыли и/или ликвидационных выплатах
эмитента;
Preferred Equity Certificate
–
–
кредитор (держатель сертификата) получает фиксированное процентное
вознаграждение за пользование денежными средствами;
кредитор участвует в распределении прибыли, но не имеет права голоса, которое
предоставляется в связи с участием в капитале.

8. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможность использования в России
.
П. 1 ст. 809
ГК РФ
Размер и порядок начисления
определяется договором
процентов
по
заемному
обязательству
П. 1 ст. 269
НК РФ
Долговое обязательство признается таковым независимо от способа его
оформления
Пп. 2 п. 1 ст.
265 НК РФ
В составе расходов для целей налога на прибыль могут быть учтены проценты
по долговому обязательству любого вида, в т.ч. имеющему инвестиционный
характер
П. 3 ст. 43 НК
РФ
Процентами признается любой заранее установленный доход, полученный по
долговому обязательству любого вида

9. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможность использования в России
•
Определение суммы подлежащих уплате процентов по формуле, учитывающей
в качестве переменной составляющей полученную заемщиком прибыль, не
противоречит смыслу понятия «заранее установленный доход» (ст. 43 НК РФ);
•
Проценты по долговому обязательству, размер которых определяется в
зависимости от полученной заемщиком прибыли, признаются таковыми для
целей НК РФ;

10. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможность использования в России
Риск переквалификации в дивиденды
•
Дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от
организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том
числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру
(участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном
(складочном) капитале этой организации ) (ст. 43 НК РФ);
•
Отсутствие пропорциональности распределения прибыли исключает квалификацию
выплат в качестве дивидендов:
 письма Минфина России от 30.07.2012 N 03-03-10/84, от 24.06.2008 N 03-03-06/1/366;
 письма УФНС России по г. Москве от 19.04.2007 N 20-12/036014@(а), от 21.08.2006
N 20-12/74629;
 постановления ФАС Московского округа от 25.05.2009 N КА-А41/4239-09, СевероЗападного округа от 18.04.2012 по делу N А13-13347/2010;

11. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможность использования в России
Риск переквалификации в дивиденды
•
Сумма налога на доходы от долевого участия в деятельности организаций (в целях
настоящей главы - дивиденды)… (абз. 1 ст. 275 НК РФ);
•
Самостоятельное определение дивидендов для целей 25 гл.?

12. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможность использования в России
Риск переквалификации в дивиденды
•
Постановление Пленума ВАС РФ №53;
 Деловая цель – заемщик привлекает средства в целях финансирования конкретного
проекта или текущих операционных расходов;
 Существо над формой – если фиксированный процент и процент, уплачиваемый
пропорционально полученной прибыли, в совокупности соответствуют рыночному
уровню процентов по сопоставимым долговым обязательствам и соотношение
величины чистых активов должника и размера его долговых обязательств позволяет
привлечь банковский кредит на сопоставимых условиях, существенные основания для
переквалификации отсутствуют;

13. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможность использования в России
Риск переквалификации в дивиденды – зарубежный опыт
•
Практика Верховного Суда Нидерландов. Гражданско-правовая форма долгового
обязательства является определяющей для целей налогообложения. Но! Долговое
обязательство должно быть переквалифицировано в акционерный капитал для целей
налогообложения, если:
 Стороны намеривались увеличить акционерный капитал, а не предоставить долговое
финансирование (sham loan);
 Из условий договора видно, что долг никогда не будет полностью погашен (bottomless
pit loan); или
 Из условий договора следует, что кредитор будет участвовать в определенных
пределах в коммерческом предприятии должника (participating loan)*;
*Louis Lutz and Wouter Vosse, “IFRS and Derivatives Taxation”, Derivatives & Financial Instruments, IBFD,
24 March 2010

14. Гибридные финансовые инструменты
/ Возможность использования в России
Риск переквалификации в дивиденды – зарубежный опыт (продолжение)
•
Participating loan характеризуется также следующим:
 Вознаграждение кредитора определяется пропорционально прибыли;
 Долг субординирован по отношению к другим необеспеченным обязательствам; и
 Сумма займа предоставлена на неопределенный период времени или срок возврата
превышает 50 лет*;
*Louis Lutz and Wouter Vosse, “IFRS and Derivatives Taxation”, Derivatives & Financial Instruments, IBFD,
24 March 2010

15. Гибридные финансовые инструменты
/ Ограничение использования гибридов
•
ОЭСР - использование гибридных инструментов соответствует букве закона, но
порождает двойное неналогообложение
•
Использование общих принципов (доктрин), направленных на борьбу с уклонением
от налогообложения
Сложно продемонстрировать прямую взаимосвязь между транзакциями и уклонением от
налогообложения в отдельно взятой юрисдикции, как следствие – ограниченные
возможности использования
•
Использование специальных правил
Невозможность использовать вычет в тех случаях, когда рассматриваемый платеж не
подлежит минимальному налогообложению в стране получателя дохода, либо
Возможность налогового вычета напрямую увязана с режимом налогообложения платежа в
стране получателя дохода