scriptie Van der Putten

1

Grenzenloos
werk

Een
onderzoek
naar
de
werking
van
de
Rome
I
verordening
op
internationale
arbeidsovereenkomsten

SCRIPTIE

in
het
kader
van
de
Masteropleiding
Nederlands
Recht

aan
de
Radboud
Universiteit
Nijmegen

ter
verkrijging
van
de
graad
van
Master
of
Laws

op

het
gezag
van
het
College
van
Bestuur

ten
overstaan
van
Prof.
mr.
A.P.J.M.
Vonken

in
het
openbaar
verdedigd
in
de
Aula
der
Universiteit

op
maandag
21
juni,
te
11:00
uur

door

Sjef
Johannes
Wilhelmina
van
der
Putten

geboren
te
Helmond

-‐
0125415
-‐

2

“Het
IPR
staat
bekend
als
een
lastig
vak
en
soms
kan
ik
dat
slechts
beamen.

Wat
het
internationale
arbeidsrecht
betreft,
lijken
de
goden
samen
te
spannen
om
de

ondoorzichtigheid
optimaal
te
maken.”

Prof.
dr.
mr.
A.A.H.
van
Hoek,
2002

3

Woord
vooraf

Met
het
schrijven
van
deze
scriptie
heb
ik
mijn
wetenschappelijke
opleiding
afgerond.
In
veel
sterkere
mate

luidt
dit
ook
het
eind
in
van
het
student
zijn.

In
de
volksmond
wordt
de
student
wel
eens
met
de
edelman
vergeleken;
de
edelman
arbeidt
niet,
de
student

studeert
niet.
Ik
moet
dan
ook
bekennen
dat
mijn
studententijd
zich
niet
heeft
afgespeeld
op
de
door
mij
zo

gekoesterde
Alma
Mater.
Ik
ben
vakkundig
verleid
door
het
studentenbestaan
waarmee
ik
een
hartstochtelijke

relatie
ben
aangegaan.
De
N.S.V.
Carolus
Magnus
en
dispuut
Widukind
vormden
de
twee
pijlers
van
mijn

bestaan
en
met
pijn
in
het
hart
zal
ik
deze
relatie
moeten
verbreken
om
te
vervallen
tot
een
moderne
L.A.T.-‐
relatie.
Met
weemoed
zal
ik
blijven
terugdenken
aan
al
het
moois
wat
de
studententijd
voor
mij
in
petto
had.

Steeds
meer
mensen
mogen
zich
op
grond
van
de
wet
student
noemen.
Steeds
minder
van
hen
verdienen
het

echter
deze
Geuzennaam
te
dragen.
Zij
die
dit
wel
vol
trots
kunnen
verkondigen
moeten
er
zeker
naar
leven;
ze

leven
het
leven
der
Goden.

De
verschoolsing
van
het
academisch
onderwijs
is
mij
altijd
een
doorn
in
het
oog
geweest.
Deze
verschoolsing

vindt
plaats
op
twee
gebieden.
Zij
die
vier
jaar
studeren
om
daarna
het
‘echte’
leven
in
te
gaan,
vaak
thuis

blijven
wonen
en
colleges
als
lessen,
universiteit
als
school
en
tentamens
als
proefwerken
betitelen
hebben

niets
begrepen
van
de
rijke
academische
wereld.
Tot
mijn
spijt
wordt
deze
houding
niet
in
de
laatste
plaats

veroorzaakt
door
de
Alma
Mater
zelf.
Het
is
van
het
grootste
belang
dat
wordt
ingezien
dat
een
brede

maatschappelijke
vorming
ontstaat
buiten
de
boeken.
Dat
het
van
essentiële
waarde
is
om
de
horizon
te

verbreden
en
de
vrijheid
die
de
studententijd
biedt
aan
te
wenden
om
je
te
ontwikkelen
op
verschillende

terreinen.
Ook
is
het
van
belang
de
essentiële
waarden
van
de
traditionele
studentenmores
te
onderkennen
als

onderdeel
van
de
academische
gemeenschap
zonder
welk
het
verschil
met
de
hogeschool
kleiner
wordt.
Een

tweede
punt
is
het
onderwijs
zelf.
Te
weinig
worden
studenten
uitgedaagd
zelf
na
te
denken.
Hoewel
het

niveau
van
de
opleiding
in
Nijmegen
hoog
te
noemen
is,
zou
er
meer
aandacht
moeten
worden
besteed
aan
de

achtergrond,
de
historische
ontwikkeling
en
de
filosofie
achter
de
wet.

Een
voorwoord
is
traditioneel
ook
een
plaats
om
dank
te
betuigen.
Hoewel
ik
dit
liever
op
persoonlijke
manier

doe,
ontkom
ik
er
niet
aan
hier
enkele
mensen
te
noemen.
Allereerst
ben
ik
mijn
ouders
en
Huub
dank

verschuldigd
voor
het
oneindige
geduld,
de
morele
steun
en
het
relativeringsvermogen
dat
zij
in
de
afgelopen

jaren
ten
toon
hebben
gespreid.
Ook
op
veel
aardser,
maar
daardoor
niet
minder
belangrijk
niveau
hebben
zij

mij
de
mogelijkheid
gegeven
mijn
studententijd
ten
volle
te
benutten.

Mijn
studententijd
kan
worden
samengevat
als
één
groot
avontuur.
Dit
avontuur
heb
ik
beleefd
met
vele

metgezellen
die
mij
voor
korte
of
langere
tijd
hebben
vergezeld.
Zonder
voor
mij
zeer
belangrijke
mensen
te

kort
te
willen
doen
ben
ik
twee
mensen
in
het
bijzonder

dank
verschuldigd.
Steyn
Hoogakker
en
Harmen

Snoeijs
zijn
op
verschillende
wijze
in
alle
fasen
van
mijn
studententijd
de
meest
trouwe
bondgenoten
geweest

die
een
mens
zich
kan
wensen.
Waar
het
studentenleven
eindig
bleek,
zal
dit
voor
deze
vriendschap
zeker
niet

gelden.

Tot
mijn
eigen
verbazing
heeft
het
schrijven
van
deze
scriptie
voor
mij
een
omslagpunt
betekend.
Toen

professor
Vonken
mij
attendeerde
op
dit
onderwerp,
had
ik
niet
het
idee
dat
dit
zo
voor
mij
zou
gaan
leven.

Met
voor
mij
niet
eerder
aanwezige
wetenschappelijke
interesse
heb
ik
me
in
het
onderwerp
gestort
en
heb
ik

geprobeerd
een
eigen
visie
te
ontwikkelen
op
de
rechtsgeleerde
meningen.
Ik
dank
hem
voor
dit
interessante

onderwerp
en
de
prettige
gesprekken
die
ik
hier
met
hem
over
heb
gehad.
Het
is
nu
tijd
om
te
gaan
werken
en,

ik
heb
er
zin
in!

Deo
gratias!

Nijmegen,
juni
2010

5

Inhoudsopgave

Woord
vooraf
..........................................................................................................................................................
3

Inhoudsopgave
.......................................................................................................................................................
5

1.
Inleiding
..........................................................................................................................................................
7

1.1
Algemeen
..............................................................................................................................................
7

1.2
Doelstelling
............................................................................................................................................
7

1.3
Begrenzing
.............................................................................................................................................
8

1.4
Plan
van
aanpak
....................................................................................................................................
8

2.
Arbeidsrecht
onder
de
Rome
I
verordening
.................................................................................................
10

2.1
Van
verdrag
naar
verordening
.............................................................................................................
10

2.2
Toepassingsgebied
..............................................................................................................................
12

2.2.1
Het
materiële
toepassingsgebied
...............................................................................................
12

2.2.2
Het
formele
toepassingsgebied
..................................................................................................
13

2.2.3
Het
temporele
toepassingsgebied
..............................................................................................
13

2.2.4
Samenvatting
..............................................................................................................................
14

2.3
Rechtskeuze
door
partijen
..................................................................................................................
14

2.3.1
Algemeen
....................................................................................................................................
14

2.3.2
Achtergrond
................................................................................................................................
15

2.3.3
Totstandkoming
van
de
rechtskeuze
..........................................................................................
15

2.3.4
Gevolg
van
een
geldige
rechtskeuze
..........................................................................................
19

2.3.5
Beperkingen
aan
de
rechtskeuze
................................................................................................
19

2.3.6

Samenvatting
..............................................................................................................................
26

2.4
Het
recht
dat
van
toepassing
is
zonder
rechtskeuze
...........................................................................
28

2.4.1
Algemeen
....................................................................................................................................
28

2.4.2
Gewoonlijk
werken
in
een
land
..................................................................................................
30

2.4.3
Tijdelijk
werk
in
een
ander
land
..................................................................................................
34

2.4.4
Geen
gewoonlijk
werkland
.........................................................................................................
38

2.4.5
Exceptiebepaling
.........................................................................................................................
40

6

2.4.6
Samenvatting
..............................................................................................................................
42

2.5
Voorrangsregels
en
de
bepaling
van
de
openbare
orde
.....................................................................
43

2.5.1
Algemeen
....................................................................................................................................
43

2.5.2
Achtergrond
................................................................................................................................
44

2.5.3
Het
leerstuk
van
de
voorrangsregels
..........................................................................................
45

2.5.4
Het
leerstuk
van
de
openbare
orde
............................................................................................
53

2.5.5
Voorrangsregels
in
Nederland
....................................................................................................
54

2.5.6
Samenvatting
..............................................................................................................................
59

3.
De
Detacheringsrichtlijn
...............................................................................................................................
60

3.1
Inleiding
...............................................................................................................................................
60

3.2
Algemeen
............................................................................................................................................
61

3.2
Toepassingsgebied
..............................................................................................................................
63

3.3
Verhouding
tot
Rome
I
........................................................................................................................
66

3.4
Uitbreiden
bescherming
......................................................................................................................
67

3.4.1
Begunstigingsbeginsel
................................................................................................................
67

3.4.2
Uitbreiden
harde
kern
................................................................................................................
68

3.5
Wet
arbeidsvoorwaarden
grensoverschrijdende
arbeid
.....................................................................
69

3.6
Samenvatting
.......................................................................................................................................
70

4
Samenvatting
en
conclusie
...........................................................................................................................
72

Lijst
van
afkortingen
.............................................................................................................................................
75

Aangehaalde
literatuur
.........................................................................................................................................
76

Aangehaalde
jurisprudentie
.................................................................................................................................
80

7

1.
Inleiding

1.1
Algemeen

De
wereld
wordt
steeds
kleiner.
Waar
het
twee
generaties
geleden
nog
een
hele
gebeurtenis
was
om
op
de

fiets
de
landsgrenzen
te
verkennen
en
men
een
generatie
later
voorzichtig
‘den
vreemde’
ontdekte,
is
het

tegenwoordig
eerder
regel
dan
uitzondering
dat
een
student
tijdens
zijn
studententijd
tenminste
eenmaal
een

reis
maakt
naar
de
andere
kant
van
onze
planeet.
Tegelijkertijd
worden
ondernemingen
steeds
groter
en

opereren
zij
meer
en
meer
zonder
aan
de
landsgrenzen
gebonden
te
zijn.
Met
de
voortschrijdende
eenwording

van
de
interne
markt,
leiden
deze
ontwikkelingen
tot
een
groter
wordende
arbeidsmobiliteit.
Wanneer
een

werknemer
actief
is
in
meerdere
landen
komt
vroeg
of
laat
de
vraag
aan
de
orde
welk
recht
op
zijn

arbeidsovereenkomst
van
toepassing
is.
Sinds
jaar
en
dag
werd
voor
de
oplossing
hiervan
naar
het
EVO

gekeken.
Dit
verdrag
is
in
december
2009
vervangen
door
de
Rome
I
verordening.

De
omzetting
van
het
EVO
in
een
Verordening
is
een
goede
gelegenheid
kritisch
te
kijken
naar
de
inhoud
ervan.

Waar
de
Verordening
in
het
algemeen,
en
de
verschillende
bijzondere
overeenkomsten
in
het
bijzonder
al
de

nodige
aandacht
hebben
gekregen
in
de
literatuur,
lijkt
de
arbeidsovereenkomst
hierbij
wat
achter
te
lopen.
Dit

is
vreemd
omdat
juist
de
arbeidsovereenkomst
een
internationaal
privaatrechtelijk
zeer
interessant
onderwerp

is.
Als
geen
ander
is
de
arbeidsovereenkomst
een
duurovereenkomst
waarbij
er
een
zekere
bestendigheid
en

continuïteit
moet
zitten
in
het
toepasselijk
recht.
Anders
dan
geen
ander
ook
is
de
arbeidsovereenkomst
een

overeenkomst
die
voorzichtig
moet
balanceren
op
de
grens
tussen
de
partijautonomie
en
de
bescherming
van

de
werknemer
tegen
de
machtigere
onderhandelingspositie
van
de
werkgever.
Het
arbeidsrecht
bestaat

daarnaast
uit
verschillende
niveaus
van
dwingendrechtelijke
bepalingen,
wiens
toepasselijkheid
afhangt
van

even
zoveel
verwijzingsregels.
Onder
Rome
I
gaat
het
klassieke
internationaal
privaatrechtelijke

aanknopingsbeginsel
hand
in
hand
met
het
autonomiebeginsel,
het
beginsel
van
de
zwakste
partij
en
de

correctiemechanismen
van
de
voorrangsregel
en
de
openbare
orde.
Hier
komt
nog
bij
dat
het
Hof
van
Justitie

tot
voorkort
geen
interpretatiebevoegdheid
had
waardoor
de
begrippen
in
de
lidstaten
op
verschillende
wijzen

werden
uitgelegd.
Het
is
niet
voor
niets
dat
Polak
enige
tijd
geleden
schreef:
“international
employment

contracts
seem
to
have
it
all’.
1

Het
is
tijd
om
aan
dit
juridisch
bijzonder
interessante
en
complexe
onderdeel
van

Rome
I
de
aandacht
te
geven
die
het
verdient.

1.2
Doelstelling

De
hoofdvraag
van
mijn
scriptie
is
in
hoeverre
Rome
I
ten
opzichte
van
het
EVO
een
verbetering
is
voor
de

rechtszekerheid
van
internationaal
actieve
werknemers.
Om
deze
vraag
te
beantwoorden
probeer
ik
een

heldere
uiteenzetting
te
geven
van
het
systeem
van
Rome
I
ten
aanzien
van
internationale

arbeidsovereenkomsten.
Hierbij
leg
ik
de
nadruk
op
de
onduidelijkheden
die
bestonden
onder
het
EVO.
Daar

waar
de
nieuwe
Verordening
verschilt
van
het
oude
Verdrag
zal
ik
beide
instrumenten
rechtsvergelijkend

benaderen.

1

Polak
2004,
p.
323.

8

1.3
Begrenzing

De
beperkte
omvang
en
het
internationaal
privaatrechtelijke
kader
waarin
deze
scriptie
is
geschreven,
hebben

mij
ertoe
gedwongen
enkele
–
overigens
zeer
interessante
–
onderwerpen
niet
te
behandelen.
Mijn
scriptie

ziet
nadrukkelijk
op
de
verwijzingsregels
voor
de
individuele
arbeidsovereenkomst.
Enkele
zaken
waaraan
ik

geen
aandacht
heb
kunnen
geven
zijn
de
status
van
de
collectieve
arbeidsovereenkomst
en
de
invloed
ervan
op

het
individuele
arbeidscontract,
de
relatie
tussen
Rome
I
en
bevoegdheidsbepalingen
van
Brussel
I
en
de

wezenlijke
invloed
van
Europees
rechtelijke
thema’s
als
het
recht
op
vrij
verkeer
vallen
buiten
de
beschouwing.

1.4
Plan
van
aanpak

Teneinde
iets
zinnigs
te
kunnen
zeggen
over
de
hoofdvraag
zal
ik
de
volgende
onderdelen
behandelen:

In
hoofdstuk
2.1
zal
ik
aangeven
waarom
het
besluit
is
genomen
om
het
verdrag
om
te
zetten
in
een

verordening.
Hierbij
wordt
–
summier
-‐
aandacht
besteed
aan
de
werking
van
de
verschillende
instrumenten

om
te
komen
tot
een
conclusie
of
het
gekozen
instrument
het
juiste
is.

In
hoofdstuk
2.2
ga
ik
in
op
het
materiële,
formele
en
temporele
toepassingsgebied
van
de
Rome
I
verordening.

In
hoofdstuk
2.3
onderzoek
ik
de
partijautonomie
die
de
hoeksteen
vormt
van
de
Rome
I
verordening.
Nadat
er

kort
aandacht
is
besteed
aan
de
historische
achtergrond
van
de
mogelijkheid
tot
rechtskeuze,
kijk
ik
naar
de

manier
waarop
de
impliciete
en
expliciete
rechtskeuze
tot
stand
kan
komen
en
de
correctiemechanismen
die

Rome
I
–
met
name
op
het
gebied
van
de
arbeidsovereenkomst
-‐
gebruikt
voor
de
vrije
rechtskeuze
te

beperken.
Vervolgens
probeer
ik
de
onduidelijkheden
die
bestonden
over
de
rechtskeuze
te
duiden
door

antwoord
te
geven
op
de
klassieke
vragen
i)
of
de
werknemer
met
de
rechtskeuze
begunstigd
wordt
en
–
zo
ja

–
ii)
of
het
aan
de
rechter
of
de
werknemer
is
om
te
bepalen
wat
gunstiger
is
en
iii)
op
welk
niveau
deze

vergelijking
plaatsvindt.

In
hoofdstuk
2.4
licht
ik
de
verwijzingsregels
toe
die
het
objectief
toepasselijk
recht
aanwijzen.
Naast
een

uiteenzetting
van
de
systematiek
van
artikel
8,
ga
ik
nader
in
op
de
verschillende
aanknopingspunten.

Allereerst
onderzoek
ik
wanneer
er
sprake
is
van
een
gewoonlijk
werkland
en
op
welk
moment
in
tijd
dit

bepaald
wordt.
De
ontwikkelingen
die
dit
aanknopingspunt
heeft
doorgemaakt
worden
uitgebreid
besproken.

Vervolgens
probeer
ik
duidelijkheid
te
scheppen
over
het
lastig
te
definiëren
begrip
tijdelijkheid
wat
onder

Rome
I
ook
enige
wijzigingen
doormaakt.
Daarnaast
definieer
ik
het
begrip
vestiging
en
geef
ik
aan
wanneer

deze
aanknopingspunten
plaats
moeten
maken
voor
de
nauwere
band.

In
hoofdstuk
2.5
onderzoek
ik
de
werking
van
de
voorrangsregels.
Na
een
korte
uiteenzetting
van
de

historische
ontwikkeling
schets
ik
het
verschil
tussen
de
bepaling
van
bijzonder
dwingend
recht
en
de
bepaling

van
gewoon
dwingend
recht.
Ik
ga
in
op
de
vraag
wat
een
voorrangsregel
is
en
wat
de
verschillen
zijn
tussen

voorrangsregels
van
verschillende
landen
en
doe
een
poging
een
overzicht
te
geven
van
Nederlandse

voorrangsregels.
Ik
sluit
af
met
een
korte
uiteenzetting
van
de
openbare
orde
exceptie.

9

Hoewel
het
primaat
van
dit
onderzoek
bij
de
Rome
I
verordening
ligt,
kan
een
algemene
toelichting
op
de

meest
relevante
zaken
van
de
Detacheringsrichtlijn
niet
ontbreken
wanneer
de
internationaal

privaatrechtelijke
situatie
op
het
gebied
van
wordt
besproken.
In
hoofdstuk
3

bespreek
ik
deze
richtlijn
en
de
manier
waarop
deze
in
de
Nederlandse
wet
is
geïmplementeerd.

Ieder
hoofdstuk
besluit
ik
met
een
samenvatting
waarin
ik
het
onderwerp
aan
de
hand
van
de
gevonden

conclusies
behandel.
Ik
besluit
mijn
scriptie
met
een
beknopt
antwoord
op
de
vraag
of
Rome
I
gezien
kan

worden
als
een
verbetering
ten
opzichte
van
het
EVO.

10

2.
Arbeidsrecht
onder
de
Rome
I
verordening

2.1
Van
verdrag
naar
verordening

Verordening
593/2008
2

(‘Rome
I’)

is
van
toepassing
op
overeenkomsten
gesloten
na
17
december
2009
3

en

vervangt
4

daarmee
het
Verdrag
van
Rome
van
19
juni
1980
(‘EVO’).
5

Dit
betekent
evenwel
niet
dat
het
EVO
niet

meer
van
belang
is.
Alle
overeenkomsten
die
vóór
de
inwerkingtreding
van
Rome
I
zijn
gesloten
blijven

onderworpen
aan
het
EVO.
Bovendien
hebben
het
Verenigd
Koninkrijk
en
Denemarken
gebruik
gemaakt
van

hun
‘opting
out’
waardoor
het
EVO
op
beide
landen
onverkort
van
toepassing
blijft
zolang
zij
dit
Verdrag
niet

hebben
opgezegd.
6

Met
de
omzetting
van
het
EVO
naar
Rome
I
verdwijnt
op
Gemeenschapsniveau
het
laatste
rechtsinstrument
op

het
gebied
van
het
internationaal
privaatrecht
dat
nog
de
vorm
van
een
verdrag
heeft.
Hoewel
de
Europese

Commissie
een
voorkeur
heeft
voor
richtlijnen
boven
verordeningen
7

werd
in
dit
geval
een
verordening
gezien

als
het
meest
geschikte
instrument
omdat
“in
de
bepalingen
ervan
eenvormige
regels
inzake
het
toepasselijke

recht
zijn
vastgelegd,
die
gedetailleerd,
nauwkeurig
en
onvoorwaardelijk
zijn
en
geen
maatregelen
tot

omzetting
ervan
in
nationaal
recht
vergen”.
8

Hoewel
in
Nederland
een
verdrag
rechtstreeks
toepasbaar
is
op

grond
van
de
artikelen
93
en
94
van
de
Grondwet
is
dit
niet
in
alle
lidstaten
hetzelfde.
In
Duitsland
is
het
EVO

bijvoorbeeld
geïmplementeerd
in
federale
wetgeving
waarbij
de
volgorde
en
zelfs,
in
bepaalde
gevallen,
de

interne
structuur
van
individuele
artikelen
is
aangepast.
9

Logischerwijs
volgt
hieruit
dat
uitspraken
uit

verschillende
lidstaten
moeilijker
met
elkaar
te
vergelijken
zijn.
Het
hier
genoemde
voordeel
van
een

verordening
boven
een
verdrag
is
de
rechtstreekse
toepassing
ervan
in
alle
lidstaten.
Het
is
niet
nodig
–
en
zelfs

verboden
–
de
verordening
in
nationale
wetgeving
om
te
zetten.
Doordat
er
slechts
één
document
is
dat

rechtstreeks
bindt
wordt
de
rechtszekerheid
gediend.
10

De
keus
voor
het
instrument
van
een
verordening
wordt
in
het
door
de
Europese
Commissie
uitgegeven

Groenboek
11

nader
toegelicht.
Door
te
kiezen
voor
het
instrument
van
een
verordening
ontstaat
er
een
grotere

2

Verordening
(EG)
593/2008
van
het
Europees
Parlement
en
de
Raad
van
17
juni
2008
inzake
het
recht
dat
van

toepassing
is
op
verbintenissen
uit
overeenkomst
(Rome
I),
PbEU
2008,
L.
177/6.

3

Artikel
28
Rome
I.

4

Artikel
24
Rome
I.

5

Verdrag
van
Rome
van
19
juni
1980
inzake
het
recht
dat
van
toepassing
is
op
verbintenissen
uit

overeenkomst,
PbEG
1980,
L
266/1-‐19.

6

Considerans
45
en
46
Rome
I.
Zie
tevens:
Protocol
betreffende
de
positie
van
Denemarken
(PbEG
1997,
C

340/103)
en
Protocol
betreffende
de
positie
van
het
Verenigd
Koninkrijk
en
Ierland
(PbEG
1997,
C340/99).

Iederland
heeft
reeds
aangegeven
deel
te
willen
nemen
aan
de
Verordening.

7

Punt
6
Protocol
betreffende
de
toepassing
van
het
subsidiariteits-‐
en
het
evenredigheidsbeginsel.

8

Voorstel
voor
een
Verordening
van
het
Europees
Parlement
en
de
Raad
inzake
het
recht
dat
van
toepassing
is

op
verbintenissen
uit
overeenkomst
(Rome
I),
Brussel
15
december
2005,
COM(2005)650
def.
p.
4.

9

Max
Planck
Institute
for
Foreign
Private
and
Private
International
Law
2004,
p.
10.

10

De
hier
genoemde
nadelen
van
een
verdrag
gelden
mutatis
mutandis
ook
voor
een
richtlijn
omdat
deze
ook

moet
worden
geïmplementeerd
in
nationale
wetgeving.

11

Groenboek
EVO,
p.
15-‐18.

11

samenhang
met
de
regels
inzake
internationale
bevoegdheid
12

en
de
verwijzingsregels
op
het
gebied
van
niet-‐
contractuele
verbintenissen
13

waarmee
Rome
I
als
het
ware
één
geheel
vormt.
14

Hoewel
forum
shopping

zonder
algehele
harmonisatie
van
de
materiële
wetgeving
van
de
lidstaten
niet
geheel
is
uit
te
bannen,
zorgen

de
eenvormige
verwijzingsregels
voor
een
beperking
omdat
het
er
–
in
feite
–
niet
toe
doet
aan
welke
rechter

men
zijn
zaak
voorlegt.
De
samenhang
van
het
communautair
wetgevingsbeleid
wordt
ook
vergroot
doordat

het
bij
een
verordening
niet
mogelijk
is
voorbehouden
te
maken,
15

nationale
verwijzingsregels
op
te
stellen
16

of

partij
te
worden
bij
een
meerzijdig
verdrag.
17

Ook
heeft
de
Verordening,
in
tegenstelling
tot
het
Verdrag,
geen

beperkte
looptijd.
18

De
samenhang
van
de
conflictregels
die
door
de
rechtstreekse
toepassing
ontstaat
wordt
nog
verder
vergroot

door
eenvormige
interpretatie
door
het
Hof
van
Justitie
van
de
Europese
Gemeenschap.
Uit
een
onderzoek
dat

door
de
Commissie
in
het
Groenboek
is
aangehaald
19

blijkt
dat
er
verschillen
zijn
ontstaan
in
de
interpretatie

tussen
verschillende
lidstaten
van
bepaalde
artikelen
uit
het
Verdrag.
20

Omdat
het
EVO
geen
secundair

gemeenschapsrecht
is
had
het
Hof
geen
interpretatiebevoegdheid
en
waren
er
twee
protocollen
vereist
om
in

deze
bevoegdheid
te
voorzien.
Hoewel
deze
protocollen
door
Nederland
in
1991
zijn
goedgekeurd,
21

zijn
ze
pas

in
2004
in
werking
getreden
22

waardoor
de
uitlegging
van
het
Verdrag
lange
tijd
was
voorbehouden
aan
de

lidstaten.
Door
de
omzetting
van
het
Verdrag
in
een
verordening
zijn
deze
aanvullende
protocollen
niet
meer

nodig
en
is
het
Hof
op
grond
van
artikel
68
jo.
234
EG-‐Verdrag
rechtstreeks
en
solitair
bevoegd
tot

interpretatie.
Punt
van
zorg
is
evenwel
of
het
Hof
van
Justitie
–
gezien
de
lange
wachtrijen
die
er
nu
al
zijn
-‐

voldoende
geëquipeerd
is
om
deze
taakverzwaring
uit
te
kunnen
voeren.
23

Waar
Fernhout
en
Van
Kampen
een
verordening
aanduiden
als
‘communautaire
wet’
24

moet
een
verdrag

worden
gezien
als
een
overeenkomst
tussen
landen.
De
almaar
groter
wordende
Europese
Unie
telt

momenteel
27
lidstaten,
elk
met
haar
eigen
historische,
socio-‐economische
en
juridische
achtergronden.
Het

12

Verordening
(EG)
44/2001
van
de
Raad
van
22
december
2000
betreffende
de
rechterlijke
bevoegdheid,
de

erkenning
en
de
tenuitvoerlegging
van
beslissingen
in
burgerlijke
en
handelszaken
(Brussel
I),
PbEG
2001
L.

12/1.

13

Verordening
(EG)
864/2007
van
het
Europees
Parlement
en
de
Raad
van
11
juni
2007
betreffende
het
recht

dat
van
toepassing
is
op
niet-‐contractuele
verbintenissen
(Rome
II),
PbEG
2007
L.
199/40.

14

Al
vraagt
het
Max
Planck
Institute
zich
af
of
het
bestaan
van
twee
verordeningen
op
het
gebied
van

conflictregels
naast
elkaar
wel
leidt
tot
voldoende
samenhang
en
zou
zij
het
liefst
zien
dat
Rome
I
en
II
in
één

verordening
zou
worden
omgezet.
Max
Planck
Institute
for
Foreign
Private
and
Private
International
Law
2007,

p.
228.

15

Artikel
22
EVO
biedt
verdragsluitende
staten
die
mogelijkheid
ten
aanzien
van
artikel
7
lid
1
en
artikel
10
lid
1

onder
e.

16

Artikel
23
EVO.

17

Artikel
24
jo.
23
EVO.

18

Het
EVO
kende
op
grond
van
artikel
30
een
looptijd
van
in
beginsel
10
jaar.

19

Groenboek
EVO,
p.
17.

20

Denk
hierbij
bijvoorbeeld
aan
het
begrip
‘tijdelijk’
of
‘gewoonlijk
werkland’.
Het
feit
dat
deze
begrippen
door

de
nationale
rechterlijke
instanties
op
eigen
wijze
geïnterpreteerd
zijn
zorgde
voor
veel
onduidelijkheid
zoals

zal
blijken
uit
de
hoofdstukken
waar
deze
begrippen
behandeld
worden.

21

Rijkswet
van
25
februari
1991,
Stb.
1991/86.

22

Trb.
2004/187.

23

Nederlandse
Regering
2003,
p.
2.

24

Fernhout
&
Van
Kampen
2007,
p.
14.

12

laat
zich
raden
dat
het
amenderen
van
een
verdrag
door
alle
lidstaten
–
van
onderhandeling
tot
nationale

ratificatie
-‐
een
haast
ondoenlijk
maar
zeker
zeer
tijdrovend
traject
is.
Door
het
Verdrag
om
te
zetten
in
een

gemeenschapsinstrument
zijn
aanpassingen
sneller
te
maken.
Bovendien
valt
het
onder
het
acquis

communautair
waardoor
alle
-‐
ook
nieuwe
-‐
lidstaten
verplicht
zijn
deel
te
nemen.
Nu
de
vaak
omslachtige

ratificatieprocedures
worden
voorkomen,
zal
dezelfde
regelgeving
sneller
van
toepassing
zijn
bij
een
eventueel

toekomstige
uitbreiding.
De
Commissie
heeft
met
de
in
het
Groenboek
aangehaalde
voordelen
een
voorkeur

uitgesproken
voor
een
verordening
boven
een
verdrag.
Het
Max
Planck
Institute
is
het
hier
mee
eens
en
ziet

geen
redelijk
alternatief.
Daarnaast
vraagt
het
Instituut
zich
zelfs
af
of
een
verdrag
met
het
huidig
aantal

lidstaten
überhaupt
nog
wel
een
geschikt
instrument
is.
25

2.2
Toepassingsgebied

De
Rome
I
verordening
is
van
toepassing
zodra
voldaan
is
aan
(i)
het
materiële,
(ii)
het
formele
en
(iii)
het

temporele
toepassingsgebied
ervan.

2.2.1
Het
materiële
toepassingsgebied

Net
als
bij
het
EVO
opent
artikel
1
Rome
I
met
het
materiële
toepassingsgebied.
De
Verordening
is
van

toepassing
op
verbintenissen
uit
overeenkomst
in
burgerlijke
en
handelszaken,
mits
uit
het
recht
van

verschillende
landen
moet
worden
gekozen.
Dit
zogenaamde
internationaliteitsvereiste
houdt
in
dat
de
regels

van
de
Verordening
enkel
van
toepassing
zijn
wanneer
de
concrete
casus
feitelijk-‐geografische

aanknopingspunten
heeft
met
meer
dan
één
land.
26

In
de
toelichting
op
Rome
II
-‐
waarin
eenzelfde
formulering

wordt
gehanteerd
-‐
wordt
gesteld
dat
het
bij
een
wetsconflict
met
name
gaat
om
situaties
waar
er
één
of

meerdere
vreemde
elementen
zijn
ten
opzichte
van
het
interne
sociale
leven
van
een
land
en
waardoor

verschillende
rechtstelsels
van
toepassing
kunnen
zijn.
27

Dit
is
ook
logisch.
Als
alle
elementen
van
de

rechtsverhouding
zijn
verbonden
met
één
land,
dan
heeft
de
overeenkomst
geen
internationaal
karakter
en

doen
zich
de
problemen
waarvoor
het
internationaal
privaatrecht
een
oplossing
moet
vinden
niet
voor.

De
Verordening
geeft
zelf
niet
aan
wanneer
een
aanknopingspunt
voldoende
relevant
is
om
van
een

internationale
casus
te
kunnen
spreken.
Van
Lent
vindt
toepassing
van
de
Verordening
gerechtvaardigd

wanneer
“het
internationale
element
in
het
kader
van
[de
Verordening]
en
vanuit
collisierechtelijk
standpunt

relevant
en
zinvol
is,
niet
van
ondergeschikt
belang
en
ook
niet
toevallig”.
28

Het
Groenboek
noemt
hierbij
als

voorbeelden
de
nationaliteit
of
woonplaats
van
partijen
of
als
de
overeenkomst
in
verschillende
of
in
een

ander
land
dan
dat
van
de
aangezochte
rechter
is
gesloten
of
uitgevoerd.
29

Andere
denkbare
voorbeelden
zijn

de
taal
waarin
de
overeenkomst
is
opgesteld
of
de
valuta
waarmee
het
salaris
wordt
betaald.
Als

vanzelfsprekend
is
het
niet
voldoende
dat
er
sprake
is
van
één
enkel
feitelijk
geografisch
aanknopingspunt

25

Max
Planck
Institute
for
Foreign
Private
and
Private
International
Law
2004,
p.
10-‐11.

26

Vonken
2009,
p.
1838.

27

Kramer
2009,
2
a.

28

Van
Lent
2000
a,
p.
102.

29

Groenboek
EVO,
p.
12.
Zie
ook
Guiliano
&
Lagarde
1980,
p.
8.

13

maar
zullen
ze
in
samenhang
moeten
worden
bezien
om
te
bepalen
of
er
voldaan
is
aan
het

internationaliteitsvereiste.

Volgens
een
ruime
omschrijving
is
een
arbeidsverhouding
internationaal
als
hij
aanleiding
kan
geven
tot
vragen

van
internationaal
privaatrechtelijke
aard.
30

Hoewel
er
geen
duidelijke
lijn
is
waaraan
een
casus
moet
voldoen

alvorens
hij
‘voldoende’
internationale
aanknopingspunten
heeft
zodat
Rome
I
van
toepassing
is,
voorziet
Van

Hoek
geen
probleem.
31

Zij
schrijft
dat
het
internationaliteitscriterium
nauwelijks
relevant
is
omdat
artikel
3
een

bijzondere
regeling
bevat
voor
de
geldigheid
van
een
rechtskeuze
in
overeenkomsten
met
een
geringe
mate

van
internationaliteit.
Toepassing
van
de
verwijzingsregels
van
Rome
I
op
gevallen
waarbij
geen
of
nauwelijks

sprake
is
van
aanknopingspunten
met
een
ander
land
zal
eigenlijk
nooit
tot
onredelijke
of
onvoorziene

gevolgen
leiden.
Bij
twijfel
over
de
internationaliteit,
zo
stelt
ze,
kan
zonder
enig
probleem
Rome
I
worden

toegepast.

2.2.2
Het
formele
toepassingsgebied

Rome
I
kent
met
artikel
2
een
universele
formele
reikwijdte.
Dat
betekent
dat
de
Verordening
niet
enkel
van

toepassing
is
als
er
sprake
is
van
aanknopingspunten
met
enige
lidstaat,
maar
dat
de
Verordening
door
de

rechters
van
de
lidstaten
altijd
moet
worden
toegepast
zodra
hij
bevoegd
is
en
moet
oordelen
welk
recht
op
de

aan
hem
voorgelegde
zaak
van
toepassing
is.
32

Dit
betekent
ook
dat
een
verwijzing
naar
het
rechtstelsel
van

een
niet-‐lidstaat
geldig
is.
Het
was
een
uitdrukkelijke
wens
van
Nederland
dat
artikel
2
ook
bij
de
omzetting

universele
werking
behield.
33

2.2.3
Het
temporele
toepassingsgebied

Artikel
28
bepaalt
dat
de
Verordening
van
toepassing
is
op
overeenkomsten
gesloten
na
17
december
2009.

Het
artikel
kent
dus
geen
terugwerkende
kracht
toe
aan
de
toepassing
van
de
Verordening.
Is
de
overeenkomst

gesloten
vóór
die
datum
dan
is
het
EVO
van
toepassing
of
moet
–
bij
overeenkomsten
van
voor
de

inwerkingtreding
van
het
EVO
34

–
het
commune
internationale
privaatrecht
worden
gebruikt
zoals
dat
voor

Nederland
in
het
Mackay
II-‐arrest
35

is
vastgelegd.

Bij
een
duurovereenkomst,
zoals
een
arbeidsovereenkomst,
brengt
het
bepaalde
in
artikel
28
mee
dat,
indien

de
arbeidsovereenkomst
is
gesloten
voor
de
inwerkingtreding
van
de
Verordening,
de
Verordening
niet
alsnog

van
toepassing
wordt
naarmate
de
overeenkomst
voortduurt
na
de
datum
van
inwerkingtreding.
36

Dit
is
om
in

het
kader
van
de
rechtszekerheid
een
zogenaamde
statutenwechsel
lopende
de
overeenkomst
te
voorkomen.

Dit
betekent
echter
niet
dat
aan
de
verwijzingsregels
in
Rome
I
geen
betekenis
toekomt.
Uit
het

30

Van
Hoek
2000,
p.
366.

31

Van
Hoek
losbladig
aant
2.
Zie
ook
Vonken
2009,
p.
1838.
Het
gebrek
aan
internationale
aanknopingspunten

kan
de
rechtskeuze
beperken.
Dit
wordt
later
behandeld.

32

Zie
bijvoorbeeld
Hof
Amsterdam
3
februari
2005,
NIPR
2005,
241
waarbij
het
verweer
van
de
Republiek

Suriname
geen
partij
te
zijn
bij
het
EVO
op
grond
van
de
universele
formele
reikwijdte
afketste.

33

Nederlandse
Regering
2003,
p.
2.

34

Voor
Nederland
is
dit
1
september
1991,
Rijkswet
31
januari
1991,
Stb.
53.

35

HR
8
juni
1973,
NJ
1973,
400.

36

AG
Stikwerda,
conclusie
bij
HR
31
mei
2002,
NIPR
2002,
191.

14

Balenpersarrest
37

blijkt
dat
de
Hoge
Raad
anticiperende
toepassing
van
het
EVO
op
overeenkomsten
die

gesloten
zijn
voor
de
inwerkingtreding
van
het
EVO
aanvaardt.
38

Voorwaarde
is
dat
de
verwijzingsregel
van
het

Verdrag
niet
wezenlijk
verschilt
van
de
ongeschreven
conflictregels
die
zich
eerder
in
het
Nederlandse
IPR

hadden
ontwikkeld.
Onder
deze
voorwaarde
oordeelde
bijvoorbeeld
het
Hof
Amsterdam
in
2005
dat
artikel
6

lid
1
EVO
van
meet
af
aan
gelding
toekwam
ten
aanzien
van
een
arbeidsovereenkomst
gesloten
op
4
oktober

1980.
39

Nu
de
verwijzingsregels
van
Rome
I
niet
wezenlijk
verschillen
van
die
in
het
EVO
is
het
denkbaar
dat

Rome
I
door
de
rechters
zal
worden
toegepast,
ook
op
overeenkomsten
gesloten
voor
17
december
2009.

2.2.4
Samenvatting

Er
bestaat
een
communis
opinio
dat
een
verordening
als
rechtsinstrument
bij
de
omzetting
van
het
EVO
een

goede
keus
is.
Samenvattend
is
Rome
I
van
toepassing
op
overeenkomsten
gesloten
na
17
december
2009

indien
er
vragen
gesteld
kunnen
worden
over
welk
rechtstelsel
van
toepassing
is.

2.3
Rechtskeuze
door
partijen

2.3.1
Algemeen

Artikel
3
vormt
–
net
als
onder
het
EVO
-‐
de
hoeksteen
van
het
systeem
van
verwijzingsregels
op
het
gebied

van
verbintenissen
uit
overeenkomst
40

en
behelst
de
vrijheid
van
partijen
om
zelf
het
recht
te
kiezen
dat
op

hun
internationale
verbintenis
van
toepassing
is.

Het
basisbeginsel
is
dat
de
internationale
overeenkomst
wordt
beheerst
door
het
recht
dat
de
partijen
hebben

gekozen.
De
rechtskeuze
kan
lopende
de
overeenkomst
worden
gewijzigd
en
het
is
toegestaan
om
voor

verschillende
onderdelen
van
de
overeenkomst
verschillende
rechtstelsels
aan
te
wijzen.
41

Voorwaarde
is
dat

de
rechtskeuze
uitdrukkelijk
is
gedaan
of
duidelijk
blijkt
uit
bepalingen
van
de
overeenkomst
of

omstandigheden
van
het
geval.
De
vrijheid
om
het
toepasselijk
recht
aan
te
wijzen
is
aan
een
aantal

beperkingen
onderhevig.
Zo
laat
de
keuze
de
nationale
rechtsregels
waarvan
niet
bij
overeenkomst
mag

worden
afgeweken
intact
indien
-‐
met
uitzondering
van
de
rechtskeuze
-‐
alle
overige
aanknopingspunten
zich

bevinden
in
dat
land.
42

Nieuw
onder
Rome
I
is
lid
4
dat
beoogt
rechtsvlucht
te
voorkomen
door
te
bepalen
dat

de
dwingende
bepalingen
van
het
Gemeenschapsrecht
niet
aan
de
rechtskeuze
onderhevig
zijn
indien
–
met

uitzondering
van
de
rechtskeuze
–
alle
overige
aanknopingspunten
zich
bevinden
in
een
of
meer
lidstaten.
43

Indien
een
arbeidsrelatie
zich
volledig
binnen
de
Europese
Unie
voltrekt
kan
deze
dus
niet
onttrokken
worden

aan
de
in
de
lex
fori
geïmplementeerde
bepalingen
van
dwingend
Gemeenschapsrecht
door
de
keuze
van
het

recht
van
een
niet
lidstaat.
Voor
worden
in
het
kader
van
de
bescherming
van
de

37

HR
25
september
1992,
NIPR
1995,
259
(Balenpers).

38

Zie
ook
Giuliano
&
Lagarde
1980
waarin
staat
dat
geen
enkele
bepaling
de
rechter
van
een
verdragsluitende

Staat
ten
aanzien
waarvan
het
Verdrag
nog
niet
in
werking
is
getreden,
belet
het
Verdrag
anticiperend
toe
te

passen.

39

Hof
Amsterdam
3
februari
2005,
NIPR
2005,
241
(r.o.
4.4
en
4.6).

40

Considerans
11
Rome
I.

41

Dit
systeem
staat
bekend
als
dépeçage.

42

Artikel
3
lid
3.

43

Artikel
3
lid
4.
Zie
ook:
COM(2005)
650
def.
p.
6.

15

‘zwakkere’
partij
extra
beperkingen
opgeworpen
middels
de
bijzondere
verwijzingsregels
van
artikel
8.
Of
er

een
rechtskeuze
is
gemaakt
en,
zo
ja,
of
deze
keuze
rechtsgeldig
is
wordt
bepaald
door
het
recht
dat
van

toepassing
zou
zijn
indien
de
bepaling
geldig
is.
44

2.3.2
Achtergrond

De
vrijheid
van
partijen
om
zelf
het
toepasselijk
recht
op
hun
overeenkomst
aan
te
wijzen
staat
bekend
als
de

subjectieve
verwijzing.
Subjectief
omdat
het
gaat
om
de
subjectieve
wil
van
partijen
in
tegenstelling
tot
de

feitelijk
geografisch
aanknoping
van
de
objectieve
verwijzing
zoals
de
lex
loci
delicti
die
aansluit
bij
de
plaats

waar
een
onrechtmatige
daad
heeft
plaats
gevonden
of
de
lex
rei
sitae
die
aansluit
bij
de
plaats
waar
een

onroerend
goed
is
gelegen.

In
het
Nederlandse
commune
IPR
is
in
1973
voor
het
eerst
bepaald
dat
het
partijen
vrij
staat
het
recht
dat
hun

arbeidovereenkomst
beheerst
aan
te
wijzen.
45

In
het
fameuze
MacKay
II-‐arrest
formuleerde
de
Hoge
Raad
een

aanknopingsladder
voor
het
toepasselijk
recht
op
waarbij
de
vrijheid
van
rechtskeuze

voorop
stond.
De
gedachte
achter
deze
vrijheid
is
dat
het
de
partijen
vrij
moet
staan
om
zelf
te
bepalen
welk

recht
zij
het
beste
vinden
aansluiten
bij
hun
overeenkomst.
Vonken
noemt
als
belangrijkste
argument
voor
de

rechtskeuzevrijheid
dat
“het
een
doorwerking
is
op
conflictenrechtelijk
niveau
van
de
ontwikkelingen
in
het

interne
recht
waar
immers
het
overeenkomstenrecht
ook
grotendeels
ter
dispositie
van
partijen
staat”.
46

De

contractanten
kunnen
bijvoorbeeld
kiezen
voor
hun
eigen
recht
waar
ze
zich
het
meest
mee
vertrouwd
voelen

of
juist
voor
een
neutraal
of
kwalitatief
hoogstaand
recht.
Andere
argumenten
die
genoemd
kunnen
worden

zijn
het
bevorderen
van
de
rechtszekerheid
en
het
voorkomen
van
een
conflict
mobile.
47

2.3.3
Totstandkoming
van
de
rechtskeuze

Het
staat
partijen
vrij
om
willekeurig
welk
rechtstelsel
op
hun
arbeidsovereenkomst
van
toepassing
te

verklaren,
zelfs
indien
er
feitelijk
geen
aanknopingspunten
met
het
bewuste
stelsel
zijn.
Een
Poolse
arbeider
die

voor
een
Pools
bedrijf
in
Nederland
bouwwerkzaamheden
komt
verrichten
kan
dus
naast
Pools
of
Nederlands

recht
ook
het
recht
van
bijvoorbeeld
Egypte
op
zijn
overeenkomst
van
toepassing
verklaren.
De
rechtskeuze

kan
niet
enkel
bij
het
aangaan,
maar
ook
lopende
de
overeenkomst
en
zelfs
ten
tijde
van
een
eventueel
proces

worden
gewijzigd.
48

Dit
past
geheel
in
de
lijn
van
het
liberale
karakter
van
de
bepaling.
Immers,
als
de

contractspartijen
de
vrijheid
hebben
het
toepasselijk
recht
aan
te
wijzen
bij
het
sluiten
van
de
overeenkomst,

zou
ook
niets
in
de
weg
mogen
staan
om
dit
later
te
doen
of
een
eenmaal
gedane
keuze
aan
te
passen.

44

Artikel
3
lid
5
jo.
10.

45

HR
8
juni
1973,
NJ
1973,
400
(Mackay
II).
De
eerste
keer
dat
de
Hoge
Raad
met
een
rechtskeuze
in
een

internationale
overeenkomst
werd
geconfronteerd
was
overigens
in
1924
(HR
13
juni
1924,
NJ
1924,
859).
Het

zou
nog
tot
1966
duren
alvorens
de
mogelijkheid
van
een
conflictenrechtelijke
rechtskeuze
werd
erkend
(HR
13

mei
1966,
NJ
1967,
3
(Alnati)).

46

Vonken
2009,
p.
1844.

47

Met
deze
term
wordt
de
situatie
bedoeld
waarbij
de
objectieve
aanknopingsfactor
lopende
de
overeenkomst

wijzigt
waardoor
een
ander
recht
van
toepassing
wordt.
Op
het
gebied
van
arbeidsrecht
zou
dit
bijvoorbeeld
de

plaats
van
gewoonlijke
arbeid
zijn.
Het
objectief
toepasselijk
recht
wordt
uitgebreid
behandeld
in
hoofdstuk

2.4.

48

Artikel
3
lid
2.

16

Partiële
en
dépeçerende
rechtskeuze

Rome
I
staat
het
de
partijen
ook
toe
een
partiële
of
dépeçerende
rechtskeuze
te
maken.
Onder
een
partiële

rechtskeuze
wordt
verstaan
dat
partijen
voor
slechts
een
onderdeel
van

de
overeenkomst
het
toepasselijk

recht
aanwijzen.
Bij
dépeçage
splitsen
de
partijen
de
overeenkomst
conflictenrechtelijk
op
om
voor
de

verschillende
onderdelen
verschillende
rechtstelsels
aan
te
wijzen.
Als
voorbeeld
dat
ik
ontleen
aan
Van
Hoek

kan
dienen
dat
bij
een
uitzending
van
lange
duur
een
onderscheid
gemaakt
zou
kunnen
worden
tussen
de

bepalingen
die
betrekking
hebben
op
de
directe
arbeidsvoorwaarden
tijdens
de
uitzending
en
regelingen
als

repatriëring
en
pensioenopbouw
aan
de
andere
kant.
49

Het
systeem
van
dépeçage
kan
enigszins
bevreemden.

In
het
arbeidsrecht
van
ieder
land
zit
een
systeem,
een
zekere
mate
van
consistentie
waarbij
de
artikelen
elkaar

in
evenwicht
houden.
Er
valt
natuurlijk
veel
voor
te
zeggen
dat
een
contract
beheerst
moet
worden
door
een

enkel
rechtstelsel
om
te
voorkomen
dat
er
een
potpourri
ontstaat
van
gekozen
regels
waarbij
iedere

samenhang
ontbreekt.
Aan
de
andere
kant
is
dépeçage
een
vorm
van
contractsvrijheid
die
moeilijk
te

verbieden
is.
Immers,
partijen
hebben
de
keuze
om
verschillende
rechtstelsels
aan
hun
overeenkomst
ten

grondslag
te
leggen
zelf
gemaakt
en
deze
kan
ten
grondslag
liggen
aan
specifieke
internationaal
juridische

wensen.
In
de
literatuur
wordt
algemeen
aangenomen
dat
als
voorwaarde
voor
een
dépeçerende
rechtskeuze

gesteld
kan
worden
dat
het
een
consistent
geheel
blijft.
50

Het
gedeelte
dat
wordt
afgesplitst
moet
dan
als
een

logisch
zelfstandig
geheel
zijn
zonder
een
versplintering
van
de
overeenkomst
tot
gevolg.
Indien
de
rechtskeuze

toch
leidt
tot
een
inconsistent
geheel,
moet
teruggegrepen
worden
op
de
bijzondere
verwijzingsregels
van

artikel
8
als
ware
er
geen
rechtskeuze
gemaakt.
51

Werkelijke
wil
van
partijen

Er
worden
weinig
vormvoorschriften
gesteld
aan
de
rechtskeuze.
Artikel
3
bepaalt
dat
een
rechtskeuze

uitdrukkelijk
wordt
gedaan
of
moet
blijken
uit
de
bepalingen
van
de
overeenkomst
of
de
omstandigheden
van

het
geval.
Een
expliciete,
schriftelijke
bepaling
in
de
overeenkomst
is
dus
niet
vereist.
De
vraag
is
wat
er

verstaan
moet
worden
onder
bepalingen
van
de
overeenkomst
en
de
omstandigheden
van
het
geval.

Uit
punt
12
van
de
considerans
blijkt
dat
een
forumkeuze
één
van
de
factoren
is
waarmee
rekening
moet

worden
gehouden
om
vast
te
stellen
of
een
duidelijke
rechtskeuze
is
gemaakt.
Van
der
Plas
leest
de
passage

aldus
dat
een
‘expliciete
forumkeuze
(…)
voor
gerechten
van
een
bepaalde
staat
(…)
die
forumkeuze
duidt
op

een
impliciete
rechtskeuze
voor
het
recht
van
die
staat,
mits
er
daarnaast
nog
andere
factoren
zijn
die
in

dezelfde
richting
wijzen’.
52

Dit
lijkt
ook
logisch.
Wanneer
de
partijen
immers
hebben
afgesproken
dat
eventuele

conflicten
voor
de
rechter
van
een
bepaalde
lidstaat
worden
ondergebracht,
duidt
dit
erop
dat
er
ook
is

gekozen
voor
het
vertrouwde
recht
van
deze
rechter.
Nu
deze
aanknopingsfactor
expliciet
is
wordt
genoemd,

49

Van
Hoek
2009
a,
p.
770.

50

Zie
bijvoorbeeld;
Vonken
2009,
p.
1849.

51

Guiliano
&
Lagarde
1980,
p.
16.

52

Van
der
Plas
2008,
p.
319.
Zie
ook:
Max
Planck
Institute
for
Foreign
Private
and
Private
International
Law

2004,
p.
38
en
Vonken
2009,
p.
1846.

17

krijgt
de
forumkeuze
een
bijzondere
–
hogere
-‐
status
ten
opzichte
van
andere
factoren
waarmee
rekening

wordt
gehouden.

Uit
de
bepalingen
van
de
overeenkomst
kan
een
rechtskeuze
worden
afgeleid
als
er
bijvoorbeeld
wordt

verwezen
naar
een
nationale
wet
of
een
kenmerkend
nationaal
arbeidsrechtelijk
systeem
wordt
gevolgd.
Ook

de
omstandigheid
dat
er
in
een
eerdere
arbeidsovereenkomst
tussen
partijen
wel
specifiek
voor
een
bepaald

recht
is
gekozen,
kan
een
indicatie
zijn
dat
dit
ook
nu
het
geval
is.
53

Bij
de
beoordeling
of
er
sprake
was
van
een

impliciete
rechtskeuze
voor
Duits
recht
tussen
een
Nederlandse
werknemer
en
een
Duits
bedrijf
oordeelde
het

Hof
’s-‐Hertogenbosch
in
2008
54

dat
duidelijk
uit
de
bepalingen
van
de
arbeidsovereenkomst
blijkt
dat
partijen

een
keuze
voor
het
Duitse
recht
hadden
gedaan.
Zo
was
er
een
proeftijd
van
twaalf
maanden
afgesproken
met

een
opzegtermijn.
Dit
is
een
typisch
Duitse
constructie.
Het
Nederlandse
arbeidsrecht
kent
immers
een

maximum
proeftijd
van
twee
maanden
bij
een
arbeidsovereenkomst
voor
onbepaalde
tijd.
Daarnaast
werd
er

een
in
Duitsland
gebruikelijke
37-‐urige
werkweek
afgesproken
en
werd
er
verwezen
naar
de
Duitse
‘Gesetz

über
Arbeitnehmererfindungen’.
Hoewel
er
dus
geen
expliciete
keuze
was
gedaan
om
het
Duits
recht
van

toepassing
te
verklaren
kon
uit
de
bepalingen
van
de
arbeidsovereenkomst
worden
afgeleid
dat
het
Duitse

recht
wel
degelijk
van
toepassing
was.
Het
is
–
zoals
eerder
is
aangehaald
–
ook
mogelijk
om
het
toepasselijk

recht
voor
een
deel
van
de
overeenkomst
aan
te
wijzen.
Een
partiële
rechtskeuze
wordt
echter
niet
gezien
als

een
rechtskeuze
voor
de
gehele
overeenkomst.
55

In
een
overeenkomst
tussen
een
Belgische
sales
manager
bij

een
Nederlands
bedrijf
was
in
artikel
4,
handelend
over
salaris,
commissie,
bonus
en
toepassing
van
een
fiscale

regeling
opgenomen:
“Indien
het
wenselijk
is
voor
werknemer
kan
hij/zij
overstappen
naar
een
overeenkomst

naar
Belgisch
recht
met
behoud
van
de
hierin
vermelde
voorwaarden”.
De
werknemer
voerde
dit
artikel
aan
als

een
uitdrukkelijke
rechtskeuze.
De
Rechtbank
Amsterdam
oordeelde:
“Voor
zover
in
art.
4
van
de

arbeidsovereenkomst
tussen
partijen
al
sprake
is
geweest
van
een
uitdrukkelijke
rechtskeuze,
betreft
deze

slechts
de
fiscale
aspecten
samenhangend
met
de
betaling
van
loon.
Ingevolge
art.
3
EVO
is
rechtskeuze
op
een

onderdeel
van
de
overeenkomst
mogelijk.
Uit
niets
blijkt
dat
de
bedoelde
zinsnede
in
ruime
zin
moet
worden

verstaan.
Met
betrekking
tot
de
uitvoering
van
de
arbeidsovereenkomst
(…)
is
door
partijen
derhalve
geen

expliciete
rechtskeuze
gemaakt”.
56

De
omstandigheid
dat
de
plaatselijke
wet-‐
en
regelgeving
in
een

arbeidsovereenkomst
met
de
Amerikaanse
ambassade
wordt
uitgesloten,
zonder
een
duidelijke
keuze
te

maken
welk
recht
wel
van
toepassing
is,
is
geen
bewuste
rechtskeuze.
57

In
een
procedure
met
de
Keniaanse

ambassade
oordeelde
het
Hof
’s-‐Gravenhage
dat
de
rechtbank
ten
onrechte
de
verwijzing
‘on
local
terms’
had

gelezen
als
een
rechtskeuze
voor
Nederlands
recht.
58

Hoe
snel
een
impliciete
rechtskeuze
wordt
aangenomen
verschilt
per
lidstaat.
Uit
een
analyse
van
de
Europese

Commissie
blijkt
dat
Duitse
en
Engelse
rechters
sneller
dan
hun
Europese
ambtsgenoten
aannemen
dat
er

53

Bakker
&
IJzerman
2009,
p.
18.

54

Hof
29
april
2008,
NIPR
2008,
310.

55

Guiliano
&
Lagarde
1980,
p.
16.

56

Ktg.
Amsterdam
17
mei
2006,
NIPR
2006,
299.

57

Ktg.
’s-‐Gravenhage
28
maart
2001,
NIPR
2002,
337.

58

Hof
’s-‐Gravenhage
10
december
2004,
NIPR
2005,
323.

18

sprake
is
van
een
stilzwijgende
rechtskeuze.
59

Het
Max
Planck
Institute
oordeelt
zelfs
dat
genoemde
rechters

een
impliciete
rechtskeuze
al
aannemen
bij
niets
meer
dan
een
hypothetisch
veronderstelde
keus.
60

Dit
is
nu

juist
niet
de
bedoeling
en
de
voorgestelde
toevoeging
dat
een
rechtskeuze
ook
kan
blijken
uit
het
gedrag
van

partijen
is
dan
ook
geschrapt
om
dit
te
voorkomen.
61

Bij
het
bepalen
of
er
al
dan
niet
een
rechtskeuze
is

gemaakt
moet
worden
uitgegaan
van
de
werkelijke
wil
van
de
partijen
en
niet
van
een
hypothetische

partijwil.
62

Het
gaat
aldus
om
de
daadwerkelijke
wil
om
een
bepaald
nationaal
stelsel
toe
te
passen
63

en
deze

wil
kan
enkel
worden
afgeleid
uit
objectieve
feiten
en
niet
van
een
door
de
rechter
veronderstelde
keuze.
64

Een

mogelijke
oorzaak
voor
het
verschil
in
de
snelheid
waarmee
een
impliciete
keuze
wordt
aangenomen
kan
er

volgens
de
Europese
Commissie
in
zijn
gelegen
dat
sommige
taalversies
van
het
EVO
soepeler
lijken
dan

andere.
Het
Nederlandse
´voldoende
duidelijk’
lijkt,
samen
met
het
Duitse
‘mit
hinreichende
Sicherheit’
en
het

Engelse
‘with
reasonable
certainty’
af
te
wijken
van
het
striktere
Franse
‘de
façon
certain’.

In
Nederland
wordt
niet
snel
een
impliciete
rechtskeuze
aangenomen.
65

Zo
oordeelde
de
Rechtbank
Arnhem
in

een
zaak
waarbij
beide
partijen
de
Duitse
nationaliteit
hadden
en
in
Duitsland
woonachtig
waren,
de

arbeidsovereenkomst
in
de
Duitse
taal
was
opgesteld
en
in
Duitsland
was
ondertekend,
de
werknemer
sociale

premies
in
Duitsland
afdroeg,
het
salaris
(voor
de
invoering
van
de
Euro)
in
Duitse
marken
werd
betaald
en
de

reiskosten
van
Duitsland
naar
de
Nederlandse
werkplek
werden
vergoed
dat
een
rechtskeuze
niet
blijkt
uit
de

omstandigheden
van
het
geval.
66

Ook
een
verwijzing
naar
artikelen
in
een
CAO
zonder
deze
integraal
van

toepassing
te
verklaren
is
niet
voldoende
om
een
rechtskeuze
aan
te
nemen.
67

Een
impliciete
rechtskeuze
in

Nederland
werd
in
de
zaken
die
ik
in
mijn
onderzoek
heb
betrokken
enkel
aangenomen
indien
er
(ondermeer)

expliciet
wordt
verwezen
naar
de
wet
van
een
lidstaat
of
duidelijk
blijkt
dat
een
bepaald
rechtssysteem
wordt

gevolgd.

68

Blijkens
het
Groenboek
was
het
de
bedoeling
van
de
wetgever
om
de
rechter
een
ruime
beoordelingsmarge
te

laten
bij
de
interpretatie
van
de
wil
van
de
partijen.
69

De
Nederlandse
Regering
erkent
de
onduidelijkheid

waarmee
de
stilzwijgende
rechtskeuze
is
omgeven,
maar
lijkt
het
–
gezien
de
diversiteit
in
de
casuïstiek

–
niet

59

Groenboek
EVO,
p.
27.

60

Max
Planck
Institute
for
Foreign
Private
and
Private
International
Law
2004,
p.
34.

61

Bakker
&
IJzerman
2009,
p.
19.

62

COM
(2005)
650
def.
p.
5;
Guiliano
&
Lagarde
1980,
p.
16.

63

Zie
bijvoorbeeld:
Ktg.
Amsterdam
10
oktober
2002,
NIPR
2003,
65.

64

Hof
1
juli
2003,
NIPR
2004,
49.

65

Van
Hoek
2000,
p.
384
en
Van
Hoek
2009,
p.
769.

66

Ktg.
Arnhem
15
augustus
2007,
NIPR
2007,
390.

67

Hof
20
september
2005,
NIPR
2006,
43.
Hoewel
in
deze
zaak
de
CAO
genoemd
werd
en

enkele
artikelen
expliciet
van
toepassing
werden
verklaard,
was
er
ook
een
afwijkende
bepaling
volgens
Duits

recht
opgenomen.
Nu
de
CAO
niet
integraal
van
toepassing
was,
kon
er
geen
sprake
zijn
van
een
eenduidige

rechtskeuze
(r.o.
4.4.1
en
4.4.2).

68

Rb.
Middelburg
30
augustus
2000,
NIPR
2001,
331
waarbij
in
artikel
1
werd
verwezen
naar
de
Belgische
wet

betreffende
de
in
het
algemeen
en
op
deze
voor
werklieden
en
Ktg.
Breda
26
januari

2005,
NIPR
2005,
196

waarbij
in
de
arbeidsovereenkomst
werd
verwezen
naar
de
dwingendrechtelijke

bepalingen
van
het
Nederlands
Burgerlijk
Wetboek.
Zie
ook
het
eerder
aangehaalde
arrest
van
het
Hof
’s-‐
Hertogenbosch
29
april
2008,
NIPR
2008,
310.

69

Groenboek
EVO,
p.
28.

19

voor
de
hand
liggen
dat
er
een
passendere
definitie
wordt
gevonden.
70

Ook
hier
is
het
wachten
op
het
moment

dat
het
Hof
van
Justitie
EG
de
mogelijkheid
krijgt
het
begrip
feitelijk
in
te
kaderen.

2.3.4
Gevolg
van
een
geldige
rechtskeuze

De
rechtskeuze
van
Rome
I
heeft
effect
op
de
verwijzing
zelf.
Het
gaat
om
een
zogenaamde
primaire
of

conflictenrechtelijke
keuze
71

wat
inhoud
dat
ook
de
dwingend
rechtelijke
regels
van
het
objectief
toepasselijk

recht
opzij
worden
gezet.
Het
gekozen
recht
is
de
lex
causae.
Voor
(en

consumentenovereenkomsten)
is
hier
evenwel
een
uitzondering
op
gemaakt.
De
relatie
tussen
werkgever
en

werknemer
is
volgens
socio-‐economisch
perspectief
een
relatie
van
ongelijkheid.
72

De
werkgever
zou
met
zijn

machtigere
onderhandelingspositie
een
keus
voor
een
voor
hem
gunstig
rechtstelsel
kunnen
opdringen.
Omdat

het
beschermen
van
de
werknemer
in
het
moderne
IPR
voor
een
fundamenteel

beginsel
is,
73

is
er
onder
Rome
I
een
compromis
gesloten
tussen
de
bescherming
van
de
werknemer
en
het

beginsel
van
de
contractsvrijheid
van
partijen.
74

Hoewel
de
voorrangsregel
uitgebreid
besproken
wordt
in
hoofdstuk
2.5
ontkom
ik
er
niet
aan
hier
kort
op

vooruit
te
lopen.
De
vraag
kan
namelijk
gesteld
worden
of
de
keuze
voor
een
bepaald
recht
ook
de

voorrangsregels
van
dat
recht
omvat.
In
de
Common
law
landen
worden
de
voorrangsregels
gezien
als

onderdeel
van
de
lex
contractus
en
vallen
zij
dus
onder
de
rechtskeuze.
In
andere
landen
wordt
er
een

onderscheid
gemaakt
tussen
de
privaatrechtelijke
regels
die
onder
de
rechtskeuze
vallen
en
de
voorrangsregels

die
als
onderdeel
van
het
publiekrecht
een
zelfstandige
internationale
werking
hebben.
75

Ook
in
Nederland

wordt
het
systeem
van
verwijzen
strikt
gescheiden
van
het
systeem
van
de
voorrangsregels.
76

Een
rechtskeuze

voor
Nederlands
recht
heeft
dus
geen
enkele
invloed
op
de
toepassing
van
Nederlandse
voorrangsregels.
De

Europese
Commissie
en
het
Max
Planck
Institute
omarmen
hierbij
de
methode
waarbij
verwijzingsregels
en

rechtskeuze
geen
invloed
hebben
op
het
geldingsbereik
van
de
voorrangsregel.
77

Een
rechtskeuze
kan
op
grond

van
artikel
9
dus
niet
derogeren
aan
de
werking
van
voorrangsregels
van
derde
landen
of
de
lex
fori.

2.3.5
Beperkingen
aan
de
rechtskeuze

Een
eerste
correctie
op
de
vrije
rechtskeuze
–
die
overigens
ook
voor
alle
overige
overeenkomsten
geldt
–

wordt
gesteld
door
het
in
hoofdstuk
2.2.1
besproken
internationaliteitsvereiste.
Voor
de

rechtskeuzebevoegdheid
wordt
in
artikel
3
lid
3
bepaald
dat
indien
alle
overige
op
het
tijdstip
van
de
keuze

bestaande
aanknopingspunten
zich
bevinden
in
een
ander
land
dan
het
land
waarvan
het
recht
is
gekozen,
de

door
de
partijen
gemaakte
keuze
de
toepassing
van
de
rechtsregels
van
dat
andere
land
waarvan
niet
bij

overeenkomst
mag
worden
afgeweken
onverlet
laat.
Deze
bepaling
verwijst
dus
naar
de
situatie
waarbij
het

70

Nederlandse
Regering
2003,
p.
5.

71

Van
Hoek
2000,
p.
67
en
388.

72

Guiliano
&
Lagarde
1980,
p.
27.

73

Polak
2004,
p.
324.

74

Polak
noemt
dit
goed
compromis
dat
geen
echte
aanpassing
behoeft.
Polak
2004,
p.
334.

75

Max
Planck
Institute
for
Foreign
Private
and
Private
International
Law
2007,
p.
317.

76

Van
Hoek
2003
b,
p.
169.

77

Groenboek
EVO,
p.
38.

20

gekozen
recht
het
enige
internationale
element
is
en
voorkomt
dat
de
dwingendrechtelijke
bepalingen

oneigenlijk
worden
omzeild.
Voor
de
bescherming
van
de
werknemer
is
deze
bepaling
echter
nauwelijks
van

belang
omdat
een
zelfde
resultaat
ook
via
toepassing
van
de
bijzondere
verwijzingsregels
van
artikel
8
zou
zijn

bereikt.
78

Lid
4
van
hetzelfde
artikel
is
nieuw
onder
Rome
I
en
vormt
een
soortgelijke
bepaling
waarbij
nu

ontduiking
van
Gemeenschapsrecht
wordt
voorkomen.
79

Twee
partijen
uit
lidstaten
die
zaken
doen
binnen
de

Europese
Unie
kunnen
dus
niet
aan
de
bepalingen
van
dwingend
Gemeenschapsrecht
ontkomen
door
hun

overeenkomst
te
laten
beheersen
door
het
recht
van
een
niet
lid-‐staat.
80

Uit
publiek
geworden
stukken
die
in

de
fase
van
voorbereiding
zijn
uitgebracht
door
de
Commissie,
blijkt
dat
de
bepaling
nadrukkelijk
niet
doelt
op

de
voorrangsregels.
81

Met
Gemeenschapsrecht
wordt
het
gewoon
dwingend
Europees
materieel
recht
82

bedoeld
dat
eventueel
nationaal
is
geïmplementeerd.
Deze
regels
van
gewoon
dwingend
privaatrecht
zijn
door

de
Gemeenschap
nog
niet
of
nauwelijks
vastgesteld
maar
Rome
I
lijkt
al
met
die
mogelijkheid
rekening
te

houden.
83

Op
het
gebied
van
het
arbeidsrecht
kan
hierbij
als
voorbeeld
Richtlijn
96/71/EG

(‘Detacheringsrichtlijn’)
84

dienen
die
in
Nederland
geïmplementeerd
is
door
de
Wet
arbeidsvoorwaarden

grensoverschrijdende
arbeid
(‘WAGA’).
85

Voor
wordt
de
werking
van
de
rechtskeuze
verder
beperkt
door
de
bijzondere

verwijzingsregels
van
artikel
8.
Waar
artikel
3
grotendeels
aansluit
bij
het
oude
Nederlandse
commune
IPR,

geldt
dit
voor
de
beperking
van
artikel
8
niet.
In
tegenstelling
tot
veel
andere
Europese
landen
die
de

rechtskeuze
aan
banden
hadden
gelegd,
leek
het
Nederlandse
positieve
recht
in
veel
grotere
mate
uit
te
gaan

van
de
partijautonomie.
86

Zo
was
het
in
Nederland
mogelijk
om
door
middel
van
een
rechtskeuze
af
te
wijken

van
de
dwingende
bepalingen
van
het
objectief
toepasselijke
recht.
87

In
artikel
8
lid
1
staat
dat
deze
keuze
[…]

er
evenwel
niet
toe
[mag]
leiden
dat
de
werknemer
de
bescherming
verliest
welke
hij
geniet
op
grond
van

bepalingen
waarvan
niet
bij
overeenkomst
kan
worden
afgeweken
op
grond
van
het
recht
dat
overeenkomstig

de
leden
2,
3
en
4
van
dit
artikel
toepasselijk
zou
zijn
geweest
bij
gebreke
van
een
rechtskeuze.
Hoewel
de

rechtskeuze
het
toepasselijk
recht
aanwijst,
kan
deze
dus
niet
derogeren
aan
de
beschermende
werking
van

78

Storme
&
Bouzoutima
2005,
p.
307
en
Max
Planck
Institute
for
Foreign
Private
and
Private
International
Law

2004,
p.
57.

79

Voorstel
voor
een
Verordening
van
het
Europees
Parlement
en
de
Raad
inzake
het
recht
dat
van
toepassing

is
op
verbintenissen
uit
overeenkomst
(Rome
I),
Brussel
15
december
2005,
COM(2005)650
def.
p.
6.

80

Van
der
Plas
2008,
p.
319.

81

Struycken
2008,
p.
8.

82

Het
materiële
recht
moet
worden
onderscheiden
van
het
institutionele
recht.
Het
materiële
recht
heeft

betrekking
op
de
inhoudelijke
kant
van
Europees
recht
wat
wil
zeggen
de
regels
over
de
activiteiten
van
de

Europese
Unie
op
de
terreinen
die
genoemd
zijn
in
artikel
2
EG-‐Verdrag.
Het
materiële
recht
kan
vervat
zijn
in

zowel
primair
(verdragen)
als
secundair
(te
weten
verordeningen,
richtlijnen
et
cetera)
recht.

83

Struycken
2008,
p.
8.

84

Richtlijn
96/71/EG
van
het
Europees
parlement
en
van
de
Raad
van
de
Europese
Unie
van
16
december
1996

betreffende
de
terbeschikkingstelling
van
werknemers
met
het
oog
op
het
verrichten
van
diensten
(PbEG
1997,

L
18).

85

Wet
van
2
december
1999
tot
uitvoering
van
de
Richtlijn
96/71/EG
van
het
Europees
parlement
en
van
de

Raad
van
de
Europese
Unie
van
16
december
1996
betreffende
de
terbeschikkingstelling
van
werknemers
met

het
oog
op
het
verrichten
van
diensten
(PbEG
1997,
L
18).

86

Van
Hoek
2000,
p.
387.

87

HR
18
januari
1991,
NJ
1991,
296.

scriptie Van der Putten

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to scriptie Van der Putten

Similar to scriptie Van der Putten (20)

scriptie Van der Putten