OECD: Branch Mismatch Structures Stabili organizzazioni disattese; pagamenti dirottati e presunti; doppie deduzioni; disallineamenti; l’OCSE ha recentemente pubblicato un ennesimo rapporto a supporto dell’azione 2 (Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements), del Piano BEPS. Il public discussion draft, intitolato “BEPS Action 2 – Branch Mismatch Structures” (schemi di disallineamento impositivo connessi alla stabile organizzazione), pubblicato lo scorso 22 agosto dall’OCSE, illustra le fattispecie di particolare insidiosità fiscale insite nei rapporti con le stabili organizzazioni.

1. OECD: Branch Mismatch Structures
Stabili organizzazioni disattese; pagamenti dirottati e presunti; doppie deduzioni; disallineamenti;
l’OCSE ha recentemente pubblicato un ennesimo rapporto a supporto dell’azione 2 (Neutralising
the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements), del Piano BEPS.
Il public discussion draft, intitolato “BEPS Action 2 – Branch Mismatch Structures” (schemi di
disallineamento impositivo connessi alla stabile organizzazione), pubblicato lo scorso 22 agosto
dall’OCSE, illustra le fattispecie di particolare insidiosità fiscale insite nei rapporti con le stabili
organizzazioni.
Vengono, nel dettaglio, esaminati:
1. Disregarded Branch Structures (strutture di stabili organizzazioni disattese);
2. Diverted Branch Payments (pagamenti delle stabili organizzazioni dirottati);
3. Deemed Branch Payments (pagamenti delle stabili organizzazioni presunti);
4. DD (Double Deduction) Branch Payments (doppia deduzione dei pagamenti delle stabili
organizzazioni);
5. Imported Branch Mismatches (disallineamenti importati dalle stabili organizzazioni).
Tali raccomandazioni OCSE (quanto meno, le prime quattro) hanno evidenti ripercussioni
sull’attuale normativa – non solo italiana – in materia di Branch Exemption.
Come noto, per attribuire il reddito di competenza delle stabili organizzazioni, la maggior parte dei
Paesi utilizza il c. d. metodo diretto. Secondo detto sistema, la stabile organizzazione viene trattata
come un’entità funzionalmente indipendente dalla casa madre, assimilata a una società figlia, che
determina autonomamente il proprio reddito e applica il principio delle transazioni “at arm’s
lenght” nei rapporti con quest’ultima. Peraltro, considerare la stabile organizzazione come
un’entità funzionalmente separata dalla casa madre, fa sorgere alcuni problemi; specie riguardo a:
- La determinazione delle funzioni svolte e dei rischi assunti dalla stabile organizzazione;
- L’individuazione dei beni che possono essere economicamente considerati di proprietà
della stabile organizzazione;
- L’individuazione delle transazioni che possono essere considerate attuate tra stabile
organizzazione e casa madre;
- L’individuazione del patrimonio netto (o fondo di dotazione) attribuibile alla stabile
organizzazione.
In generale, per risolvere queste problematiche si va sempre a verificare in concreto quali siano le
attività effettivamente svolte dalla stabile organizzazione, con espresso riferimento alle risorse
umane esistenti; onde, così, evitare di attribuire alla PE delle operazioni che in realtà non avrebbe
la materiale possibilità di gestire.
Per contro, però, un metodo simile può comportare divergenze applicative tra lo Stato della casa
madre e quello in cui ha sede la stabile organizzazione, in ordine alla qualificazione della
giurisdizione presso cui sia economicamente corretto attribuire le diverse operazioni. Ecco,

2. dunque, la necessità, evidenziata nel report in argomento dall’OCSE, di avere in proposito delle
regole da osservare.
Disregarded Branch Structure
In una struttura di stabile organizzazione disattesa, si verifica un disallineamento a causa del fatto
che un pagamento deducibile, ricevuto da un contribuente, è trattato, secondo le leggi della
giurisdizione di residenza, come riferimento a una filiale estera (e quindi beneficia di un'esenzione
dal reddito), mentre la giurisdizione in cui ha sede la PE non riconosce l'esistenza della stessa e,
pertanto, non assoggetta detto pagamento a imposizione.
Diverted Branch Payment
Nelle ipotesi di pagamenti delle stabili organizzazioni dirottati, si verifica una situazione analoga a
quella concernente le strutture di stabili organizzazione disattese, fatto salvo che il
disallineamento nasce, non a causa di un conflitto nella caratterizzazione della branch, ma
piuttosto, a causa di una differenza nell’attribuzione dei pagamenti alla PE, tra le diverse
disposizioni esistenti nella giurisdizione di residenza della casa madre e in quella della stabile
organizzazione.
Esempio tipico, il disallineamento dovuto al fatto che la branch tratta il pagamento di interessi
come se fosse versato direttamente nel Paese della sede centrale, mentre tale sede continua a
considerare il pagamento come fatto per la branch. Di conseguenza, il pagamento non è soggetto
a imposta in alcuna delle due giurisdizioni. Il modo più semplice per evitare questa situazione
sarebbe quello, per la giurisdizione di residenza della branch, di limitare il campo di applicazione
dell'esenzione di quest’ultima. Ovviamente, detta regola dovrebbe applicarsi solo ai pagamenti
effettuati tra la PE e la sua casa madre, e non, in generale, a tutte le transazioni eseguite.
Deemed Branch Payments
Nel caso di pagamenti delle stabili organizzazioni presunti, il disallineamento si pone nei confronti
di un pagamento deducibile fatto da una terza parte che non risulta essere incluso, né nel reddito
della PE, né in quello della casa madre. Tuttavia, per generare un disallineamento tra la PE e la
casa madre, il contribuente potrebbe sfruttare le regole che consentono di riconoscere un
pagamento presunto tra le due entità, senza operare la corrispondente rettifica nel reddito.
Nel caso di pagamenti presunti delle stabili organizzazioni, la deduzione deriva da un pagamento
fittizio tra due parti giuridicamente connesse, anziché da un pagamento effettivo tra entità
separate. In tal guisa, i pagamenti presunti delle stabili organizzazioni non rientrano nella regola
dei pagamenti ibridi disattesi.
DD Branch Payments
I fenomeni di doppia deduzione (DD) si verificano laddove la stessa voce di spesa è considerata
deducibile secondo le leggi di più di una giurisdizione. Questo tipo di disallineamenti dà luogo a

3. problemi di politica fiscale che necessitano di essere compensati con riferimento alla quota parte
di reddito non imponibile ai sensi delle leggi della specifica giurisdizione di riferimento.
I Paesi interessati dovrebbero, dunque, essere incoraggiati a individuare soluzioni applicative
adeguate che consentano di ottenere i risultati attesi in queste raccomandazioni, evitando inutili
complessità. Con specifico riguardo ai casi di DD, le Amministrazioni Fiscali dovrebbero utilizzare
ogni possibile fonte di informazione tributaria esistente, quale punto di partenza per eseguire i
calcoli atti a individuare gli effettivi importi ricadenti nel regime di DD e, conseguentemente,
determinare l’importo della parte di reddito rimasta non imponibile.
Imported Branch Mismatches
Un disallineamento importato dalle stabili organizzazioni può verificarsi quando una persona,
soggetta a una detrazione nel regime della branch, compensa tale deduzione a fronte di un
pagamento ricevuto da una terza parte. La regola concernente i disallineamenti importati dalle
stabili organizzazioni dovrebbe, allora, applicarsi solo ai pagamenti effettuati tra i membri dello
stesso gruppo. Al fine di garantire la coerenza con le altre raccomandazioni espresse, un
contribuente non dovrebbe essere tenuto, infatti, al rispetto della regola in questione, a meno che
il pagamento fosse stato effettuato a una persona all'interno dello stesso gruppo di controllo, o
comunque il debitore effettivo fosse parte all’interno di un accordo destinato a produrre detto
disallineamento.
Questi, dunque, in estrema sintesi, i punti trattati nel report “Branch Mismatch Structures”, a
proposito dei quali, sono state sollevate alcune preoccupazioni per quanto riguarda la
compatibilità delle soluzioni proposte dall'OCSE per contrastare i rischi BEPS dell’Action 2, con le
libertà previste nei trattati UE, essendo, la maggior parte dei Paesi OCSE, nel contempo pure Stati
membri dell’UE, e dunque soggetti alla libera circolazione dei capitali e alla giurisdizione della
Corte di Giustizia europea.
Una delle norme proposte che potrebbero risultare in potenziale conflitto, a esempio, è quella
concernente la regola sui disallineamenti derivanti dai pagamenti della branch, laddove non ci
trovassimo di fronte alla c. d. "costruzione di puro artificio". Giova rammentare che la Corte di
Giustizia europea ha già avuto modo di affermare come una misura fiscale nazionale volta a
contrastare l'evasione fiscale, che limita le previsioni dell’Accordo UE in tema di libertà di
stabilimento, può essere giustificata solo se si riferisce specificamente a delle strutture “artificiali”.
Qualora il pagamento non venga tassato nella giurisdizione della branch o in quella della casa
madre, a causa di un disallineamento ibrido, sarebbe difficile da applicare con successo la regola
relativa ai pagamenti disallineati delle stabili organizzazioni, laddove avessimo di fronte una
sostanziale realtà economica e non una costruzione di mero artificio.
Le raccomandazioni proposte sulle tipologie di doppia deduzione hanno in comune il fatto che, a
seconda della normativa prevista nelle varie giurisdizioni, o il reddito risulta imponibile in un
Paese, oppure nessuna deduzione è ammessa nello Stato del beneficiario. La corretta attuazione

4. pratica di queste raccomandazioni appare, pertanto, estremamente difficile da attuare in modo
efficace.
Inoltre, se la regola sul disallineamento dei pagamenti della branch dovesse essere introdotta con
riguardo soltanto ai pagamenti effettuati tra i membri dello stesso gruppo di controllo, sarebbe
necessaria un’espressa definizione al riguardo, nonché dei test aggiuntivi, rendendo così la norma
proposta estremamente complessa. Senza contare che il rischio di interpretazioni divergenti da
parte dei Paesi interessati potrebbe aumentare e, di conseguenza, l'obiettivo preposto con la
regola in questione, difficilmente realizzato.
Infine, pare evidente come tale regola, per essere efficace, imponga che vi sia completo accordo
tra le giurisdizioni interessate. In assenza di detto accordo, raggiungere lo scopo di risolvere le
questioni affrontate nel report OCSE potrebbe rivelarsi illusorio.
Ancora: i disallineamenti ibridi affrontati con l’Action 2 derivano principalmente dalle differenze
tra le legislazioni nazionali dei Paesi interessati, mentre la maggior parte dei disallineamenti delle
stabili organizzazioni sembrano conseguire dall’applicazione e dall'interpretazione dei trattati
fiscali in combinazione con la mancata attuazione dei principi ivi enunciati in base al diritto
nazionale. Di conseguenza, la Confederation Fiscal Europeenne (CFE) raccomanda che la questione
dei disallineamenti delle branch, nei limiti del possibile, siano affrontati nei trattati fiscali per
mezzo di chiarimenti o modifiche, piuttosto che con la mera introduzione di regole isolate nelle
leggi nazionali.
Oltre a ciò, la citata CFE osserva come le strutture di stabili organizzazioni disattese e i pagamenti
delle stabili organizzazioni dirottati costituiscono essenzialmente questione derivante da una
diversa allocazione di attività e passività (nonché reddito e spese per le PE) in differenti
giurisdizioni. Le regole consigliate nel report dell’OCSE, richiedenti modifiche alle leggi nazionali
sulle disposizioni di esenzione, dovrebbero essere tali da poter operare efficacemente in pratica.
Questo richiederà prima di tutto delle opportune modifiche ad hoc nei trattati fiscali esistenti,
chiarendo, nell'assegnazione alle stabili organizzazioni, quali debbano essere le regole e le norme
relative al metodo tramite il quale eliminare la doppia imposizione.
Per quanto riguarda le stabili organizzazioni disattese, in molti casi, esiste un trattato fiscale tra la
giurisdizione di residenza della casa madre e quella della PE. Il metodo dell'esenzione stabilito
nell’OECD Model Tax prevede una deroga che la giurisdizione di residenza della casa madre deve
applicare con riferimento all'utile di pertinenza della stabile organizzazione. L'utile attribuibile alla
stabile organizzazione è determinato sulla base dell'articolo 7 del trattato in questione. Orbene,
considerata tale previgente normativa, la nuova raccomandazione proposta dall’OCSE
probabilmente, in molti casi, non potrà avere alcun effetto atteso che potrebbe violare le suddette
disposizioni convenzionali. Sarebbe, allora, opportuno modificare i trattati fiscali in modo tale da
concedere l'esenzione nella misura in cui, i profitti generati dalla branch vengano concretamente
tassati nella giurisdizione della medesima, o, in alternativa, inserire una disposizione analoga alla
norma OCSE concernente il Metodo del Credito, come regola principale per evitare le doppie
imposizioni.

5. Infine, il remedium ultimum della regola sui pagamenti disallineati delle stabili organizzazioni
potrebbe più che presumibilmente dare luogo a complicazioni che, con tutti i mezzi e, ove
possibile, dovrebbero cercare di essere evitate. Da questo punto di vista, il modo migliore per
sottrarsi all’obbligo di applicare la suddetta regola è quello di affrontare i disallineamenti creati
nelle branch a livello di giurisdizione della casa madre, adottando quelle modifiche alla norme dei
rispettivi diritti nazionali, in modo tale che dette disposizioni risultino essere assolutamente
conformi e in linea con le vigenti norme dei trattati.