thesis

De lokroep van het libertarisch
paternalisme
Tax nudging in een rechtsstatelijk toetsingskader
Masterscriptie voor de opleiding Fiscaal Recht aan de Universiteit Leiden
door
Cornelis Jerome van der Have

2
Sapere aude
C.J. van der Have
Geschreven onder begeleiding van J.P. Boer
Juli 2014
s0944238

3
Inhoudsopgave
Voorwoord ................................................................................................................................. 6
Deel I: Rechtsstaat, vrijheid en libertarisch paternalisme .......................................................... 7
1 Een nieuwe generatie fiscale sturingsinstrumenten ............................................................ 8
1.1 Grenzen aan compliance.............................................................................................. 8
1.2 Het feilbare individu.................................................................................................. 13
1.3 Een nieuwe generatie sturingsinstrumenten .............................................................. 20
1.4 Nederlandse receptie.................................................................................................. 24
1.5 Tax nudging; doelstelling van het onderzoek............................................................ 25
2 Past Libertarian Paternalism in het rechtsstatelijk concept?............................................. 30
2.1 Inleiding..................................................................................................................... 30
2.2 De klassieke vrijheidsconceptie................................................................................. 32
2.2.1 De receptie van het klassieke liberalisme .......................................................... 32
2.2.2 Een algemene bespreking van de elementen der rechtsstaat.............................. 33
2.2.3 Genitivus libertatem ........................................................................................... 39
2.2.4 De staat als middel om vrijheid te realiseren ..................................................... 40
2.2.5 De verhouding tussen vrijheid, vrije wil en rationaliteit.................................... 41
2.2.6 Prioriteit van een autonome opvatting der vrijheid............................................ 45
2.3 Modern liberalisme.................................................................................................... 47
2.3.1 Sociale rechtvaardigheid .................................................................................... 47
2.3.2 Concretisering van het positieve vrijheidsbegrip ............................................... 49
2.4 De plaats van beide vrijheidsconcepten..................................................................... 51
2.4.1 Vermeende strijdigheid ...................................................................................... 51
2.4.2 Het rechtsstatelijk toetsingskader....................................................................... 52
2.5 Libertarisch Paternalisme .......................................................................................... 54
2.5.1 Uitgangspunten van het paternalisme ................................................................ 55
2.5.2 Libertarisch paternalisme ................................................................................... 58
2.6 Een kritische beschouwing ........................................................................................ 60
2.6.1 Speerpunten van het libertarisch paternalisme................................................... 61
2.6.2 Verhouding tot de rechtsstaatidee ...................................................................... 64
2.6.3 Legitimiteitsoverwegingen................................................................................. 68
2.7 Conclusie: libertarisch paternalisme, vrijheid en rechtsstaat..................................... 69

4
Deel II: Rechtsbeginselen en keuzearchitectuur ...................................................................... 71
3 Tax nudging; indelingen, dimensies en vrijheid............................................................... 72
3.1 Inleiding..................................................................................................................... 72
3.2 Over de werking van keuzearchitectuur .................................................................... 73
3.3 Nudging: via modaliteit naar fiscale mogelijkheid.................................................... 75
3.3.1 Inzichtelijke keuzearchitectuur .......................................................................... 75
3.3.2 Appelleren aan autonomie.................................................................................. 78
3.3.3 Appelleren aan irrationaliteit en heuristieke fouten ........................................... 79
3.3.4 Social Influence.................................................................................................. 82
3.3.5 Naming, faming and shaming. Tax shaming...................................................... 86
3.3.6 Default................................................................................................................ 88
3.4 Fiscale keuzearchitectuur .......................................................................................... 90
3.5 Nudgeclassificatie: zwakke, sterke en ongewilde nudges ......................................... 93
3.6 De zwakke nudge: conformiteit en complementariteit.............................................. 96
3.6.1 Conformiteit en complementariteit .................................................................... 96
3.6.2 Een mogelijk privacybezwaar en haar overkomelijkheid .................................. 97
3.7 De sterke nudge, vrijheid en legitimiteit ................................................................... 98
3.7.1 Dimensies van vrijheid....................................................................................... 98
3.7.2 Toetsing op het niveau van de wet ................................................................... 101
3.7.3 Gevolgen voor relationele legitimiteit.............................................................. 101
4 Nudging en de rechtsstaat ............................................................................................... 102
4.1 Inleiding........................................................................................................................ 102
4.2 Verhouding tot twee rechtsstatelijke beginselen ..................................................... 105
4.2.1 Over fair play ................................................................................................... 105
4.2.2 Nudging en legaliteit ........................................................................................ 108
4.3 Een juridisch beoordelingskader voor tax nudging ................................................. 110
4.4 Verhouding tot het bestaande systeem van fiscaalprocesrechtelijke
rechtsbescherming .............................................................................................................. 112
4.4.1 Inleiding ........................................................................................................... 112
4.4.2 Overheidsaansprakelijkheid voor nudging....................................................... 113
4.4.3 Nieuwe checks and balances? .......................................................................... 115
5 Conclusie; libertarisch paternalisme en tax nudging in de rechtsstaat............................ 117
5.1 De keuzearchitect en de Nederlandse rechtsstaat......................................................... 117
5.2 Problematische keuzearchitectuur ........................................................................... 118

5
5.3 Aanbevelingen en afsluiting .................................................................................... 119
Literatuurlijst.......................................................................................................................... 121

Voorwoord 6
Voorwoord
Op 11 oktober 2013 aanvaardde J.P. Boer zijn benoeming als hoogleraar Algemeen
Belastingrecht. Bij zijn oratie spiegelde hij mij als toehoorder een nieuwe vorm van fiscale
sturing voor: ‘tax nudging’. Het onderwerp intrigeerde me en ik stelde professor Boer dan ook
voor om mijn thesis over het onderwerp te schrijven. Ik kon me toen nog niet voorstellen, aan
wat voor interdisciplinaire reis ik mij daarbij zou onderwerpen.
Zes maanden later is de reis tot een einde gekomen. De reis heeft mij als fiscaal jurist langs
vakgebieden gebracht, waar ik mij graag in wou verdiepen. Soms wist ik van het bestaan van
het vakgebied niet eens af. Van gedragseconomie tot rechtsfilosofie, tot de dieptes van de
psychologie: sociaalpsychologie, neuropsychologie en evolutionaire psychologie. Vooral de
mogelijkheid om me te verdiepen in de rechtsfilosofie en de sociaalpsychologie, hebben me
een rijker mens gemaakt.
Ik wil professor Boer dan ook van harte bedanken om met dit uiterst originele onderwerp te
berde te brengen. Ik hoop met deze thesis een aanmerkelijke bijdrage te leveren aan een thans
vrij onontgonnen gebied: juridische normering van tax nudging.
Deze thesis behandelt dan ook de synthese tussen de rechtsstaat en tax nudging. Zoals we
zullen zien, biedt tax nudging grote mogelijkheden voor fiscale sturing. Helaas gaan deze
mogelijkheden voor sturing niet altijd even goed samen met de aan onze samenleving ten
grondslag liggende rechtsstaatgedachte.
De titel verwijst naar Odysseus: de weg naar zijn thuisland Ithaca leidde hem en zijn
bemanning langs het eiland van de Sirenen. Het gezang was gekend om iedere man ertoe te
verleiden om aan land te komen. Eenmaal aangeland, bleken ziel en lichaam van de verleidde
zich echter te vervullen van een lethargie waaraan deze al snel zou sterven. Maar waar zat
deze verleiding eigenlijk in? In tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht, trachtten de Sirenen
hun slachtoffers te verleiden met wijsheid: hun kennis van heden, verleden en de toekomst.
Ook de wetenschap kent zijn intellectuele verleidingen, en het voorbeeld van de Sirenen leert
ons op onze hoede te zijn.

Deel I: Rechtsstaat, vrijheid en libertarisch
paternalisme

Een nieuwe generatie fiscale sturingsinstrumenten 8
1 Een nieuwe generatie fiscale
sturingsinstrumenten
‘The mind is like an iceberg, it floats with only one-seventh of its bulk above water.’ –
Sigmund Freud
1.1 Grenzen aan compliance
Over de functionaliteit van de wet
Besturen is het van overheidswege behartigen van het algemeen welzijn. Daartoe is het aan de
staat om politiek, economisch en maatschappelijk leven op een sociaal rechtvaardige wijze te
regelen. Rechtsordening is daarvoor noodzakelijk. Het primaire doel van deze ordening is
rechtsbescherming; een samenleving waarin eenieders rechten en plichten zijn verzekerd.1
Het
primaire ordeningsinstrument van de overheid in de democratische rechtsstaat is wetgeving.
De wet is een onmisbaar instrument; zij is de taal van het recht.2
Kan rechtvaardigheid
immers niet alleen bestaan tussen mensen wier onderlinge betrekking door wetten worden
gereguleerd?3
Maar de wet is een veelzijdig instrument: haar functionaliteit is zeker niet beperkt tot
ordening.4
Zij kan ook worden ingezet voor arbitreren, sturen en presteren.5
Om talrijke
economische en maatschappelijke doeleinden na te streven, wordt wetgeving vaak ingezet als
sturingsinstrument.6
Deze inzet wordt ook wel instrumentalisme genoemd. De wet kan
worden ingezet om het keuzegedrag van burgers te sturen, om een actieve ofwel passieve
reactie uit te lokken. Instrumentalisme is de consequentie van het democratische ‘primaat van
de politiek’ of democratiebeginsel. Zij dient de belangen van (specifieke) lobbygroepen die
voor zichzelf hebben weten op te komen. Vraag lokt vraag uit; ook andere groepen gaan
1
Witteveen (1996), p. 317.
2
Witteveen (1996), p. 397.
3
Een retorische vraag die we reeds ontlenen aan Aristoteles. Aristoteles (2008[4de eeuw v.C.]), p. 176.
4
Veerman (2009), p. 126.
5
Onder presteren wordt typisch verstaan het door de overheid verstrekken van subsidies en uitkeringen met het
oogmerk op het bevorderen van bepaald gedrag. Zie ook Schlössels en Zijlstra (2010), p. 843-862.
6
Bovens, Derksen en Witteveen definiëren sturing als de doelbewuste beïnvloeding van maatschappelijke
processen. Bovens, Derksen en Witteveen (1987), p. 2.

vragen om een eigen instrument.7
Het verwezenlijken van deze belangen via wetgeving kan
echter leiden tot strijdigheid met algemene rechtsbeginselen of rechtswaarden.8
Fiscale voorbeelden van instrumentalisme zijn bijvoorbeeld de investeringsaftrek en
de hypotheekrenteaftrek. Door beloning trachten zij de economische bedrijvigheid
respectievelijk het huisbezit te stimuleren. Sturing staat altijd op min of meer
gespannen voet met de achterliggende beginselen van het recht. Het is duidelijk dat
beide voorbeelden op gespannen voet staan met het draagkrachtbeginsel; en
beginselen zijn voor eenieder makkelijker kenbaar dan technische
beleidsdoelstellingen.
De wet is dus primair een ordeningsinstrument, maar ook een staatkundig vehikel om
sturingsinstrumenten te hanteren. Een ander voorbeeld van traditioneel instrumentalisme is
dwang. Neem de bestuurlijke sanctie. De belastingplichtige die zijn buitenlandse
bankrekeningen niet aangeeft, riskeert een substantiële boete. Door bedreiging beoogt de
wetgever de belastingplichtige ervan te weerhouden van de gedragsvoorschriften van het
belastingrecht af te wijken. Indien de normadressaat van een wet overgaat tot normconform
gedrag, spreken we van compliance.9
The law of diminishing returns
Wetten geven aan het optreden van anderen en overheid een zekere mate van
voorspelbaarheid, hetgeen zich vertaalt in een gevoel van veiligheid en zekerheid. Deze
rechtsbescherming is een groot goed; zij oliet de raderen van onze maatschappij en economie.
Maar zoals elk instrument, werkt zij het beste indien zij voor een enkel en niet voor meerdere
doelen is gemaakt.10
Bovendien is het wetsinstrument als sturingsinstrument onderhevig aan
de law of diminishing returns.11
De inzet van het wetsinstrument appelleert in hoofdzaak aan de compliancemechanismen van
beloning en de bedreiging.12
De effectiviteit van de wet wordt echter begrensd door de mate
waarin haar normadressaten haar ‘weten, willen en kunnen’.13
Dat is evident: wanneer men de
7
Boer (2013), p. 17.
8
Bovens, Derksen en Witteveen (1987), p. 19. Boer (2013) p. 30.
9
Compliance is het begrip waarmee wordt aangeduid dat een persoon of organisatie werkt in overeenstemming
met de geldende weten regelgeving. In het kader van de belastingwet wordt gesproken van tax compliance.
10
Vergelijk Aristoteles (2001[4de
eeuw v.C.]), p. 1128: ‘[N]ature (...) makes each thing for a single use, and
every instrument is best made when intended for one and not for many uses.’
11
‘Hoe meer men van wetgeving verwacht, hoe talrijker de mogelijkheden tot falen.’ Witteveen (1996), p. 319.
‘De verwachtingen van het recht zijn (…) onverminderd groot, ondanks (…) wetgeving die niet of zelfs contra-
productief werkt.’ Schlössels en Zijlstra (2010), p. 51.
12
Wiseman en Schenk-Hamlin spreken van ‘reward appeals’ respectievelijk ‘punishment appeals’. Wiseman en
Schenck-Hamlin (1981), p. 257.
13
Veerman (2009), p. 114. De dimensie ‘kunnen’ speelt vooral bij technische regelgeving een belangrijke rol.
Zie mede Bovens, Derksen en Witteveen (1987), p. 100.

wet niet kent, hij in tegenspraak is met levende rechtsopvattingen en normconform gedrag de
facto onmogelijk is (‘sterven niet toegestaan’), zal de kans op compliance nihil zijn.14
Door de economische crisis is het streven naar een kleinere, slimmere overheid (good
governance)15
prangender geworden. Het oude bureaucratische model lijkt niet meer te
voldoen. Hierdoor is warme belangstelling ontstaan voor ideeën, waarmee deze
effectiviteitsbegrenzing kan worden doorbroken. Deze ideeën verleggen de focus van sturing
in de wetgevingssfeer meer naar de uitvoeringssfeer. Uit deze ideeën blijken
aanknopingspunten te kunnen worden gedestilleerd, waarmee publieke doelstellingen op een
effectievere en goedkopere manier kunnen worden nagestreefd.
Nauw verbonden met dit streven is de wens om de legitimiteit van de rechtsstaat en haar
instituties te blijven waarborgen.16
Legitimiteit is de verplichting die men voelt om autoriteit
te aanvaarden.17
Het is de kernvoorwaarde voor een stabiele machtsuitoefening door de
overheid en is onlosmakelijk verbonden met het vertrouwen van burgers.18
Vertrouwen kan
volgzaamheid maken of breken. Iemand die de overheid vertrouwt, zal inschikkelijker zijn bij
de uitvoering van overheidsbeleid.19
Bovendien zal hij de autoriteit van de overheid sneller
aanvaarden.20
Effectiever overheidsbeleid hangt dan ook samen met de vergroting van
vertrouwen in het bestuur.21
De normadressaat wordt in zijn compliance mede beïnvloed door het feit of hij de
achterliggende waarden van een wet kent onderscheidenlijk erkent.22
Acceptatie en
medewerking origineren in de normadressaat. In die zin dient de wettelijke verplichting
samen te gaan met het rechtsgevoel van de normaddressaat. Er dient harmonie te bestaan
tussen de endogene moraliteit en de wettelijke moraliteit; wil van wetgever en normadressaat
dienen in zekere mate overeen te komen (‘sociale werking’).23
De enkele bedreiging met
14
Er dient m.a.w. te zijn voldaan aan beginselen van behoorlijke regelgeving. Van der Vlies onderscheidt elf
beginselen; te weten a. het beginsel van de duidelijke doelstelling, b. het noodzakelijkheidsbeginsel, c. het
beginsel van het juiste orgaan, d. het beginsel van de uitvoerbaarheid, e. het beginsel van de consensus, f. het
beginsel van duidelijke terminologie en duidelijke systematiek, g. het beginsel van kenbaarheid, h. het
rechtsgelijkheidsbeginsel, i. het beginsel van de individuele rechtsbedeling en j. het beginsel dat
gerechtvaardigde verwachtingen gehonoreerd moeten worden. Van der Vlies (1984), p. 211.
15
Ook wel ‘smart governance’; Sunstein en Thaler (2008), p. 14.
16
Scheltema e.a. (2002), p. 29: ‘Een blijvend belang van de rechtsstaat is het behoud van legitimiteit.’ Zie reeds
Huls e.a. (1992), p. 3.
17
Tyler (1997), p. 323: ‘[legitimacy is] the belief that authorities are entitled to be obeyed’.
18
‘[C]onsent is the necessary consition of a stable system of power. Legitimacy is important because it gives rise
to consent.’ Tyler (1997), p. 324.
19
Suchman (1995), p. 575. Braithwaite en Levi (1998), p. 84.
20
T.R. Tyler en P. Degoey in: Kramer en Tyler (1996), p. 334.
21
Zie ook de nota die de aanzet gaf tot het Integraal afwegingskader (IAK): Minister van Justitie, Vertrouwen in
wetgeving, Kamerstukken II 2008/09, 31 731, 1. Murphy (2004): ‘Over the past decade, the specific importance
of trust in organizational relations had been increasingly recognized.’
22
We zijn inmiddels ver verwijderd van de notie van Gaius; dat wet slechts de codificatie van de gewoonte
vormt. Zie ook Gribnau (2008), p. 19.
23
Vergelijk Witteveen (1996), p. 322: ‘Het overheidsrecht is niet de drager van de maatschappij, maar een
constructie die zelf draagvlak nodig heeft.

bestraffing heeft bijvoorbeeld geen enkel effect, indien het gedrag per definitie onzichtbaar is
voor de overheid.24
Snelle toename van wetgeving met steeds gedetailleerder of juist opener normen maakt de
wettelijke moraliteit niet alleen minder kenbaar, maar doet ook de kloof tussen beide
moraliteiten groeien.25
Bovendien draagt deze proliferatie bij aan de degradatie van de
endogene moraliteit in het algemeen, wat de compliance nog verder ondermijnt.26
Vervolgens
zijn weer sticks and carrots nodig om deze discrepantie te helen, hetgeen op haar beurt weer
tot meer instrumentalisme en meer overheid leidt.27
Hoe kan deze discrepantie worden verkleind? De overheid kan de endogeniteit van de wet
bevorderen door haar waarden en doelstellingen beter kenbaar te maken.28
Wat daarbij lijkt te
helpen is een empathische wijze te communiceren. De burger moet de indruk hebben dat zijn
gerechtvaardigde belangen worden gerespecteerd.29
Daartoe dient zijn autonomie – zijn
burgerlijke verantwoordelijkheid en zeggenschap - te worden versterkt.30
De inherent
verticale toezichtsrelatie tussen overheid en burger moet daarvoor op een gelijkwaardiger
wijze worden vormgegeven.31
Hierdoor ontstaat bij de burger goodwill waardoor de
legitimiteit van een institutie wordt vergroot.32
Niet alleen vertrouwen, maar ook respect is
24
Freedman deed onderzoek bij kinderen. Het blijkt dat indien kinderen die onder dreiging met een sanctie wordt
verboden om ergens mee te spelen, dit toch zullen doen indien daarna elk toezicht ontbreekt. De sanctiedreiging
heeft op de lange termijn geen gevolg. Freedman (1965), p. 155.
25
Constant (2003[1810]), p. 63: ‘when [the law] (…) prohibits (…) or demands (…) based only on its own will,
there are brought into society two kinds of crimes and two kinds of duties: those which are intrinsically such and
those government says are such.’ Witteveen (1996), p. 322 spreekt in dit kader van de ‘sociale werking’ van de
wet. Zie ook Griffiths en Weyers (2012).
26
Zie het rapport ‘Vreemde ogen. Naar een andere kijk op toezichtarrangementen’, p. 10 bij Kamerstukken II,
2003-2004, 29279, 13: ‘Omdat burgers geen verantwoordelijkheid nemen, trekt de overheid die
verantwoordelijkheid naar zich toe; omdat de overheid de verantwoordelijkheid op zich genomen heft, voelen
burgers geen verantwoordelijkheid meer.’ Zie reeds Constant (2003[1810]), p. 64: ‘Morality and inner feeling
undergo an unfathomable degradation through this dependence on an alien thing, a mere accessory – artificial,
unstable, and liable to error and perversion. (…) do we not have to fear he will soon not be able to tell good from
bad any longer, nor law from the state of nature?’
27
Deze vicieuze cirkel staat reeds een decennium op de politieke agenda. Vergelijk het Hoofdlijnenakkoord voor
het kabinet CDA, VVD, D66 (2003), p. 1: ‘De overheid heeft te lang gedacht dat door steeds meer regels te
maken Nederland er beter voor komt te staan. Dat blijkt echter niet te werken. Mensen kunnen veel als zij
daarvoor de vrijheid krijgen[.]’
28
Hetgeen overigens niet alleen vanuit compliance maar ook vanuit rechtszekerheid zeer gewenst is. De burger
ontleent zijn rechtszekerheid vaak vooral aan voorlichting door of vanwege het bestuursorgaan, niet aan de
relevante wetgeving zelf. Scheltema (1996), p. 1-5.
29
Tyler (1997), p. 327: ‘[P]eople value respectful treatment by authorities and view those authorities who treat
them with respect as more entitled tobe obeyed.
30
Zie ook het rapport ‘Minder last, meer effect. Zes principes van goed toezicht’, bijlage bij Kamerstukken II
2005-06, 27831, 15.
31
De toezichthouder dient zich aan te passen aan de ‘horizontal society’. Friedman (1999). In dit kader wordt
dan ook wel gesproken van horizontalisering van de relatie tussen overheid en burger. Objectief horizontaal zal
deze toezichtsrelatie natuurlijk nooit zijn. Het begrip horizontalisering wordt in de vakliteratuur dan ook wel
aangeduid als een ‘vierkant wiel’.
32
Tyler spreekt wel van relationele legitimiteit. Tyler (1997), p. 325: ‘Status is linked to deference, with people
voluntarily following rules when the feel that they are respected members of groups.’ Vertrouwen en respect
vormen dus tezamen twee kernelementen van legitimiteit.

dus een element dat leidt tot een betere compliance.33
Het is dan ook in dat kader dat Veerman
in navolging van Tyler betoogt: ‘Een effectieve wetgever is een empathische wetgever.’34
Een overdaad aan sturende regelgeving staat haaks op de doelstelling van empathisch
communiceren. Deze wordt niet alleen ervaren als betutteling, maar ondermijnt zelfs de
rechtmatigheid van bestuur.35
Wil men het vertrouwen in het bestuur vergroten, dan mag de
normadressaat de wet niet interpreteren als willekeur.36
Arbitraire verschillen tussen
belastingplichtigen dienen te worden vermeden.37
Institutioneel vertrouwen leunt mede op de
kenbaarheid en rationele standaarden van regels.38
Grote regeldruk leidt tot manco’s in de dimensies ‘weten, willen en kunnen’. Vooral
fiscaalrechtelijk is sprake van een sneeuwbaleffect; een steeds verder uitdijend lichaam van
wetten en regelgeving.39
Daarom wordt ook wel gesproken van een nalevingstekort of tax
gap.40
Maar de gevolgen van ongeremd instrumentalisme blijven niet beperkt tot lagere
belastingopbrengsten. Zij ondermijnt de instrumentaliteit van de wet en de daaraan verbonden
rechtswaarden, zoals het draagkrachtbeginsel en de waarborgfunctie.41
Sic transit gloria legi:
de regel verwordt van olie tot zand in de raderen van maatschappij en economie. Van rule of
law richting rule of lawyers.
De grenzen van de wettelijke sturingsinstrumenten lijken daarom in zicht. Zij lijken niet in
staat voldoende goodwill en duidelijkheid te kweken. Daaronder lijden effectiviteit en
doelmatigheid. Deze gebreken blijken hun oorsprong te vinden in de klassieke economische
uitgangspositie die beleidmakers traditioneel tot uitgangspunt verheffen. Wat is er mis met
deze uitgangspositie?
33
Murphy (2004). Uit onderzoek blijkt dat als degenen die worden gereguleerd als betrouwbaar worden
bejegend, zij meer neigen tot vrijwillige compliance.
34
Veerman (2013), p. 113-117. Witteveen spreekt van ‘het ideaal van een communicatieve wetgever’, p. 326-
328. Weber spreekt van ‘emotionele legitimiteit’. Weber (1969[1925]), p. 8.
35
Gelinck (2007): ‘In 2004 nam het Ministerie van Justitie een tussenstand op: 1.200 wetten en
uitvoeringsbesluiten, met in totaal 140.000 artikelen.’ Vergelijk Fuller’s allegorie van Rex, “A law that changes
every day is worse than no law at all”, in Fuller (1964), p. 37 of Witteveen (1996), p. 302-304.
36
‘The rule of the just and the unjust is no longer in the consciousness of the man but in the will of the legislator.’
Constant (2003[1810]).
37
Boer en Gribnau wijzen op het bestaan van (super)privileges in het belastingrecht, zoals de
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956. Boer (2013), p. 17.
38
Dit wordt ook wel aangeduid als het kenbaarheidsbeginsel. Schlössels en Zijlstra (2010), p. 705. Vergelijk
over wetmatigheid Schlössel en Zijlstra (2010), p. 35. Zie ook Tamanaha (2006) en Braithwaite en Levi (1998),
p. 88. Maar zie ook al Aristoteles (2007[4de
eeuw v.C.]), p. 277: “Wanneer (…) [argumenten] in
overeenstemming zijn met de feiten zijn, wekken ze vertrouwen om zich (…) door hen te laten leiden.”
39
In dat kader maakt Boer de vergelijking met de ‘Hydra van Lerna’, het veelkoppige monster uit de Griekse
mythologie dat telkens wanneer deze een kop verloor, er twee koppen voor terug groeide. Boer (2013), p. 7-9.
40
Brief Staatssecretaris van Financiën, 10 december 2012, nr. DGB/2012/7178 M, V-N 2012/63.4.
41
Montesquieu (2006[1748]), p. 469: ‘In a word, laws that cause what is indifferent to be regarded as necessary
have the drawback of causing what is necessary to be considered as indifferent.’

1.2 Het feilbare individu
De val van homo economicus
Bij de klassieke sturingsinstrumenten ligt impliciet de notie van de homo economicus – de
‘Econ’ - centraal.42
Daaraan ligt ten grondslag de idee dat mensen autonoom zijn in het maken
van keuzes en in ieder geval beter dan ieder ander (in het bijzonder de overheid). Dit wordt
ook wel het rationele keuzemodel genoemd, uitgangspunt van de neoklassieke economie.
Ontwikkelingen in de economische en psychologische disciplines zetten het rationele
keuzemodel steeds zwaarder onder druk.43
Leert een empirische benadering niet dat mensen juist feilbaar zijn bij het maken van keuzes?
Zijn de rationaliteit, wilskracht en het egoïsme van het individu niet aan grenzen gebonden?44
Sunstein en Thaler betogen: 45
‘Homo economicus can think like Albert Einstein, store as much memory as IBM’s
Big Blue, and exercise the willpower of Mahatma Gandhi. But the folks that we know
are not like that.’
De afgelopen dertig jaar is door gedragswetenschappers zoals Nobelprijswinnaar Daniel
Kahneman, Amos Tversky en Robert Cialdini nieuwe en fascinerende kennis ontwikkeld over
menselijk keuzegedrag. De rationaliteit van de mens dient te worden gerelativeerd. Het
keuzegedrag van mensen is onlosmakelijk verbonden met de context waarin deze keuzes tot
stand komen.46
Kleine, op het eerste zicht onbelangrijke details blijken grote invloed te
hebben op het menselijke keuzegedrag.47
Nemen we economische en psychologische inzichten samen, dan liggen nuances op de idee
van de onfeilbare homo economicus voor de hand. Bijzonder belangwekkend op dit gebied is
dan ook de synthese tussen de economie en de sociale psychologie: de relatief nieuwe
discipline van de gedragseconomie (behavioural economics).48
Homo economicus lijkt
definitief van zijn voetstuk te zijn gevallen.
Wederopstanding
Uit de as van de stervende homo economicus herrijst de heteronome, feilbare mens – de
‘Human’. Voor de nieuwe sturingsinstrumenten wordt dan ook aansluiting gezocht bij de
Human. De oude sturingsinstrumenten moeten worden verklaard vanuit een nieuw
perspectief.49
Het klassieke economische mensbeeld wordt terzijde geschoven met als nieuw
42
Zie bijv. Veerman(2013), p. 62. Huls e.a. (1992), p. 4.
43
Davis (2006). Het rationele keuzemodel geeft zich overigens zeker niet zonder slag of stoot gewonnen; zie
bijvoorbeeld Kelman (1998).
44
Zie voor deze tripartite in gebondenheid Jolls, Sunstein en Thaler (1998), p. 1477-1479.
45
Sunstein en Thaler (2008), p. 6. Zie ook Jolls, Sunstein en Thaler (1998).
46
Vonk e.a. (2003), p. 13-16.
47
Sunstein en Thaler (2008), p. 3.
48
Ook wel als neuroeconomics omschreven. Ik acht het verschil in terminologie verwaarloosbaar.
49
Zie voor beloning en straf in het bijzonder Bromberg-Martin, Matsumoto en Hikosaka (2010).

uitgangspunt dat de mens maar gewoon een homo sapiens is; een wezen dat continu wordt
beïnvloed door interne en externe stimuli.
De private sector was zich natuurlijk al langer bewust van de invloed van
psychologische prikkels.50
Zo plaatsen supermarkten zoetigheden op ooghoogte van
kinderen bij de kassa.51
Ook bijvoorbeeld het bezuinigen op schoonmaakkosten, door
het strategisch plaatsen van ‘mikvliegen’ in mannenurinoirs, is een mooi voorbeeld
van hoe de consument door psychologische inzichten door enkele kleine wijzigingen
van de keuzecontext enorm wordt beïnvloed.52
De gedragseconomie combineert inzichten uit de sociale psychologie en de micro-economie
en heeft als beginsel dat burgers doorgaans worden overschat in hun capaciteit om de juiste
beslissing te nemen (‘theory of errors’).53
Om deze theorie te kunnen begrijpen, is enig inzicht
in de menselijke heuristiek vereist. Bij het maken van een beslissing wendt de mens twee
interdependente54
beslissingsmodaliteiten (‘dual process theory’)55
aan: het intuïtieve
‘Automatic System’ onderscheidenlijk het reflectieve ‘Reflective System’. 56
Ik zal nu eerst
schetsen hoe deze systemen werken.
Klik, zoem
Het intuïtieve systeem is het oudste gedeelte van onze hersenen.57
Het is het product van
ervaring en evolutie. Het kan worden getypeerd als deterministisch en manipuleerbaar: zij is
de voor de hand liggende automatische reactie van de mens op de omstandigheden waarin hij
zich bevindt.58
Cialdini spreekt wel van de ‘kortsluitingen’ in het menselijk gedrag.59
We spreken van automatisch gedrag als het (a) onbewust verloopt, (b) geen aandacht
vergt, (c) niet intentioneel totstandkomt, en (d) moeilijk te sturen en te controleren is.60
Alle processen waarbij we bewuste invloed uitoefenen op onze waarneming, op ons denken,
op onze gevoelens en op ons gedrag kunnen als reflectief worden aangemerkt.61
Denk aan het
maken van een complexe wiskundige berekening. De interne processor wordt aangeslingerd
om tot een goed eindresultaat te komen.
50
In dit kader spreken we wel van het vakgebied ‘consumer psychology’. Bonell (2011).
51
Zie voor meer over psychologische prikkels in de private sector: Blythman (2004).
52
Lawton (2013). Treffend verhaald door Boer (2013).
53
Terminologie ontleend aan Wright en Ginsburg (2012), p. 1040.
54
Processen zijn vaak een combinatie. Vonk e.a. (2003), p. 296.
55
Voor een uitgebreide beschouwing van dual process theory zie Chaiken en Trope (1999), p. 12-34.
56
Kahneman (2003), p. 1450. Kahneman duidt het automatische systeem ook wel als “Fast thinking”.
57
Soms wordt dan ook wel gesproken van ‘the Reptilian Brain’; het gedeelte van de hersenen dat we met veel
levensvormen gemeen hebben. Sunstein en Thaler (2008), p. 20.
58
Cialdini typeert het wel als ‘klik, zoem’. Deterministisch in de zin dat de menselijke reactie met een redelijke
mate van zekerheid kan worden voorspeld. Cialdini beschrijft fixed-action patterns bij verschillende diersoorten
en bespreekt vervolgens de parallelliteit in menselijk automatisch gedrag. Cialdini (2008), p. 6 e.v.
59
Cialdini (2008).
60
Bargh (1989).
61
Vonk spreekt van ‘controleprocessen’. Vonk e.a. (2003), p. 310.

Het individu maakt in deze moderne, complexe maatschappij elke dag een enorm aantal
beslissingen. Ga ik nu of straks een kop koffie halen? Kan ik mijn aktetas hier laten staan? Op
wie moet ik stemmen? Moet ik deze afslag nemen? Zal ik een onderneming beginnen? Vaak
maakt hij of zij deze beslissingen onbewust, zodat beter kan worden gesproken van een
handeling.62
Indien wij op al deze beslissingen onze onverdeelde aandacht en reflectie zouden loslaten, dan
zouden we op een dag weinig gedaan krijgen. Vaak schuiven onze hersenen de afdoening dan
ook in de schoenen van het automatische systeem. Meestal is dat ook helemaal niet erg. Denk
bijvoorbeeld aan beslissingen tijdens het autorijden. De goede automobilist reageert vrijwel
automatisch op wijzigende omstandigheden. Het ultieme voorbeeld van deze automaticiteit
zijn je reflexen; zo doe je bijvoorbeeld automatisch je ogen dicht als je dreigt te worden
geraakt door een sneeuwbal.63
Vooringenomenheid en heuristieke fouten
Beide systemen zijn helaas imperfect. Het automatische systeem kan op de automatische
piloot een irrationele beslissing nemen. Het reflectieve systeem is vatbaar voor denkfouten.64
Er kan daarbij onderscheid worden gemaakt tussen het uitgaan van onjuiste vooroordelen en
zwakheden in de menselijke heuristiek. Sunstein en Thaler spreken wel van biases and
blunders.65
Het is ondoenlijk om bij elke beslissing of handeling lang stil te staan en te reflecteren.
Problematischer is echter dat we vaak niet stilstaan bij de vraag welke beslissing nadere
reflectie behoeft. Als gevolg gebruiken burgers vaak onvoldoende hun analytisch vermogen
bij het maken van beslissingen. Ook bij belangrijke beslissingen. De vraag op wie iemand
stemt wordt bijvoorbeeld ook vaak bepaald door kortsluitingen.66
Bovendien wordt de samenleving door de zich steeds sneller ontwikkelende technologie
steeds ingewikkelder. Steeds vaker blijkt de mentale uitrusting waarmee we zijn behept
onvoldoende voor de veranderingen, keuzemogelijkheden en uitdagingen, die kenmerkend
zijn voor het moderne leven. Cialdini spreekt dan ook wel van de ‘paralyse van de analyse’.67
Fouten vloeien niet alleen voort uit het samenspel tussen automatische en bewuste
besluitvorming, maar ook doordat de juiste informatie voor het nemen van een beslissing
ontbreekt. Bovendien is de mens door zijn culturele instituties onderscheidenlijk zijn
62
Het is overigens moeilijk om een activiteit praktisch te onderscheiden als een automatisch of een gecontroleerd
proces. Vonk e.a. (2003), p. 296: ‘Fietsen voltrekt zich bijvoorbeeld grotendeels onbewust en efficiënt, maar het
is wel intentioneel en controleerbaar.’
63
Vonk e.a. (2003), p. 300. Ook ‘fear and flight’-reacties – het instinct om op de vlucht te slaan voor een
roofdier of monster zoals de door Boer aangehaalde Hydra van Lerna - zijn een goed voorbeeld van
automaticiteit.
64
Zie ook Veerman (2013), p. 6.
65
66
Ook stemgedrag is onderworpen aan ‘bounded rationality’. Zie over stemgedrag Lau en Redlawsk (2006).
67
Cialdini (2008), p. 247: ‘Als reactie hierop vallen we steeds vaker terug op één enkel, meestal betrouwbaar
kenmerk van de situatie.’

predispositie onderworpen aan bepaalde vooroordelen, die hem kunnen verhinderen een
objectieve beslissing te nemen: 68
‘Een liefhebber van wijn heeft een aantal jaren terug een partij Bordeaux wijnen
gekocht tegen een lage prijs. Deze wijnen zijn enorm in waarde gestegen, zodat een
fles wijn die oorspronkelijk tien euro heeft gekost nu tweehonderd euro zou opleveren
op de veiling. De wijnliefhebber drinkt af en toe een glas wijn, maar is niet bereid zijn
wijn tegen de veilingprijs te verkopen noch een nieuwe fles wijn tegen die prijs te
kopen.’
Het gedrag van de wijnliefhebber is een goede illustratie van biases in de menselijke
besluitvorming. Er bestaat vaak een discrepantie tussen de objectieve waarde en de
psychologische waarde van een goed.69
Het patroon dat een individu een hogere prijs toekent
aan een object dan het bedrag waarvoor hij eenzelfde object zou willen kopen, wordt het
endowment effect genoemd.70
Het is ook een treffend voorbeeld van de status quo bias, de voorkeur van het individu voor
de huidige situatie71
met het vooroordeel van de wijnliefhebber tegen het kopen en het
verkopen van zijn wijn. Deze anomalieën zijn terug te voeren op ‘verliesaversie’. De mens
verkiest van nature behoud van zijn bezit boven het uitbreiden van zijn bezit. Ofwel, het
individu ontleent meer negatief nut uit het opgeven van het object dan hij positief nut zou
ontlenen aan het verkrijgen van het object.72
Mensen zijn dus van nature ‘loss averse’ of risicomijdend. Toch verhindert deze eigenschap
ze niet om soms onrealistisch optimistisch te zijn. Goede voorbeelden daarvan zijn de pas
gehuwden en de startende ondernemer. Ongeveer de helft van alle huwelijken en nieuwe
ondernemingen kent een droevig einde. Toch zal de pas gehuwde respectievelijk startende
ondernemer bijna altijd geloven in een goede afloop.73
To err is Human
Een andere invloedrijke ‘error’ in het gedrag is de confirmation bias. Het individu is eerder
geneigd om positieve informatie te aanvaarden, die in lijn ligt met de eigen mening over het
onderwerp.74
Omgekeerd zal hij contradictoire informatie sneller terzijde laten liggen.75
68
Voorbeeld ontleend aan Kahneman (1991), p. 194.
69
Deze discrepantie wordt ook wel ‘Prospect Theory’ genoemd. Kahneman en Tversky (1979). Vonk e.a. (2003),
p. 229.
70
In Nederlandse literatuur ook wel het ‘reflectie-effect’. Zie Vonk e.a. (2003), p. 332.
71
Samuelson en Zeckhauser (1988), p. 9.
72
Knetsch, Kahneman en Thaler (1990). Overigens reeds gesignaleerd door Adam Smith in zijn ‘The Theory of
Moral Sentiments (1759): “we suffer more… when we fall from a better to a worse situation, than we ever enjoy
when we rise from a worse to a better.” Veerman (2013), p. 115.
73
74
Vonk noemt dit het tweede uitgangspunt van de sociaalpsychologie: ‘gedrag wordt bepaald door de cognities
die zij hebben over hun omgeving.’ Vonk e.a. (2003), p. 15.
75
Waar zij wordt toegepast op de toekenning van eigenschappen aan personen waar reeds een positieve of
negatieve bias jegens bestaat wordt ook wel gesproken van het halo-effect. Vonk e.a. (2003), p. 255.

Confirmation bias belemmert daarmee de mogelijkheden om informatie op te nemen, vooral
als het individu over het onderwerp al een stellige mening heeft.76
Andere anomalieën bij het maken van een rationele keuze zijn mental accounting en
hyperbolic discounting. De eerste houdt in dat geld dat mentaal is toebedeeld aan bepaalde
doelen of ‘potjes’, in gedachten niet meer beschikbaar is.77
De tweede behelst dat nut dat nu
kan worden genoten, hoger wordt gewaardeerd (time preference) dan nut dat in de toekomst
kan worden genoten. Ook kosten die pas in de toekomst moeten worden gemaakt wegen
minder zwaar dan kosten die nu moeten worden gemaakt.78
Een ander probleem die het individu weerhoudt van het maken van een rationele keuze is dat
het ze vaak aan wilskracht ontbreekt. Deze wilszwakte (akrasia) verhindert het individu om
opgedane kennis om te zetten in zelfsturing.79
Het individu heeft op elk gegeven moment
slechts een bepaalde hoeveelheid wilskracht. Dit is waarom ze hun dieet niet volhouden of
bijvoorbeeld op een feestje vergeten dat ze gestopt zijn met roken.80
Ook een teveel aan informatie of keuzemogelijkheden kan het individu opbreken in het maken
van de juiste keuze. Naarmate in een omgeving meer informatie en/of keuzes beschikbaar zijn,
wordt het voor hem moeilijker om de juiste keuze te evalueren.81
Een species hiervan is het
dilution-effect: naarmate iemand meer over iets weet, zal zijn oordeel over het subject of de
persoon gematigder zijn, ook al is deze informatie niet relevant voor het nemen van de
beslissing.82
Een heuristieke fout die hiermee samenhangt is beschikbaarheidsheuristiek of availability
bias. De informatie die het individu gemakkelijk voor de geest kan halen, is vaak
doorslaggevend bij het nemen van een beslissing. Anders gezegd, hij gebruikt de vuistregel:
hoe makkelijker de voorbeelden van een voorval me te binnen schieten, des te frequenter is
dat voorval.83
Zo zal hij de kans op een natuurramp veel hoger inschatten indien er recent een
heeft plaatsgevonden.84
Hij zal dan ook geneigder zijn om een verzekering af te sluiten,
ondanks het feit dat de kans op een nieuwe natuurramp hetzelfde is gebleven.
Een soortgelijke fout is anchoring of de anchoring rule. Het individu maakt vaak beslissingen
door uit te gaan van een bekend of geïntroduceerd referentiepunt. Bij het beantwoorden van
een vraag kan hij worden beïnvloed (‘geframed’) door de informatie die direct de
76
Nickerson (1998). Zie Vonk e.a. (2003), p. 11 voor een uitgewerkt voorbeeld.
77
Sunstein en Thaler (2008), p. 49-52.
78
Laibson (1996).
79
Levy betoogt dat deze wilszwakte wordt veroorzaakt door een overbelasting van het reflectieve systeem (‘ego
depletion’), waardoor teruggeschakeld wordt op het automatische systeem. Levy (2011). Wilskracht blijkt mede
afhankelijk te zijn van de aanwezigheid van glucose als krachtbron. De welgevoede persoon is dus meer geneigd
tot rationeel gedrag! Gailliot en Baumeister (2007), p. 325.
80
Laibson, Repetto en Tobacman (1998), p. 93.
81
82
Vonk e.a. (2003), p. 258. Vonk beschrijft hoe uit onderzoek blijkt dat de kennis van irrelevante
achtergrondsinformatie leidt tot een gematigder oordeel over een persoon.
83
Vonk e.a. (2003), p. 345.
84

vraagstelling vooraf ging. Zo blijkt dat studenten die eerst wordt gevraagd om de laatste drie
nummers van hun mobiele nummer te geven en vervolgens wordt gevraagd wanneer Hunse
plunderaar Attila het Romeinse Rijk plunderde, door het antwoord op de eerste vraag worden
beïnvloed, terwijl er geen enkel verband tussen het antwoord op de eerste en de tweede vraag
bestaat.85
Ook hebben de mensen de neiging om eigenschappen toe te kennen op basis van uiterlijke
overeenkomsten. Dit wordt ook wel representativiteitsheuristiek of de similarity heuristic
genoemd.86
De algemene vuistregel van de representativiteitsheuristiek is: hoe meer
kenmerken stimulus A gemeen heeft met stimulus B, des te waarschijnlijker dat stimulus A en
B bij elkaar horen. Neem bijvoorbeeld de sociaal geëngageerde student. Als men zich
afvraagt welke studie hij volgt, zal men eerder politicologie schatten als accountancy. In het
algemeen is deze heuristiek zeer functioneel; maar zij kan in bepaalde gevallen
beoordelingsfouten met zich meebrengen. Een gerelateerd voorbeeld is de gambler’s fallacy:
nadat het rouletteballetje acht keer op rood is gevallen, denkt men dat de volgende ronde wel
eens zwart moet opleveren. Vergeten wordt dat de kans op rood bij elke worp gewoon 50% is,
ongeacht het resultaat van de voorgaande worpen.87
Inspelen op autonomie
De verticale relatie tussen burger en institutie geeft de burger vaak een ongemakkelijk gevoel.
Dat ongemakkelijke gevoel ontstaat doordat deze relatie op gespannen voet staat met zijn
eigen behoeftes. De mens heeft namelijk de behoefte zijn eigen doelen te kunnen nastreven
(‘self needs’).88
Hij gaat er meestal van uit dat hij volledig autonoom is. Daarom kan het
effectief zijn om te appelleren aan onze autonomie. De perceptie van een burger dat hij
respectvol en als autonoom wordt bejegend, noemen we ook wel relationele legitimiteit.89
Door ons het gevoel te geven dat we op een volwaardige, volwassen wijze worden behandeld,
zijn we ironisch genoeg vaak geneigder tot volgzaamheid.90
Sociale beïnvloeding
Anderzijds heeft de mens sociale noden (‘social needs’): we willen allemaal geliefd en
gerespecteerd worden. Het is voor de mens traditioneel altijd van levensbelang geweest om
tot een bepaalde groep te blijven behoren. Buitenbeentjes dreigden buiten de gemeenschap te
85
86
Vonk e.a. (2003), p. 338. Sunstein en Thaler (2008), p. 27.
87
Vonk e.a. (2003), p. 338-344. Aarts en Zeelenberg benoemen nog drie andere dwalingen die samenhangen met
representativiteitsheuristiek: initiële waarschijnlijkheden, conjunctieve gebeurtenissen en de omvang van de
steekproef.
88
Andrews e.a. (2013), p. 12-13.
89
Tyler (1997), p. 324. Tyler en Lind noemen als aspecten van relationele legitimiteit: neutraliteit,
betrouwbaarheid en het respecteren van iemands rechten. Tyler, Lind en Huo (2000), p. 1139. Gesproken wordt
ook wel van procedural fairness. Zie van der Toorn, Tyler en Jost (2010), p. 127.
90
‘However busy you are, make the other person feel important, and let people know you appreciate them.’
Mullins (2005), p. 258.

worden gezet, met alle gevolgen van dien.91
De schervengerichten van het antieke Athene
behoren vandaag de dag tot het verre verleden, maar de sociale angst voor uitsluiting blijkt te
zijn achtergebleven.92
De mens is dan ook uitermate gevoelig voor sociale beïnvloeding (social influence). Zij
conformeren zich vaak aan het gedrag van de groep waarin zij zich bevinden; zij zijn
bijzonder gevoelig voor peer pressure.93
Bevinden zij zich bijvoorbeeld in een groep waarin
velen een bepaalde mening zijn toegedaan, dan zullen zij die mening vaak (in ieder geval in
woord) overnemen: ‘Opinion anchors us to a common reality even where there might be
none.’94
In zijn standaardwerk Influence onderscheidt Cialdini verschillende principes, waarmee
mensen elkaar kunnen beïnvloeden: wederkerigheid, consistentie of priming95
, social proof,
sympathie, autoriteit en schaarste.96
Deze principes zijn nauw verbonden met de reeds
genoemde biases. Sociale beïnvloeding kan ons leiden bij het maken van een keuze. Ook
shaming kan worden geschaard onder het genus social influence.
Trust and compliance
Hierboven constateerden we reeds dat compliance nauw samenhangt met vertrouwen. Ook
vertrouwen is natuurlijk een sociaalpsychologisch onderwerp. Er bestaat een nauw verband
tussen institutioneel vertrouwen en heuristiek. Indien de burger het idee heeft dat een institutie
rechtvaardig en betrouwbaar is, spreken we van instrumentele legitimiteit.97
Problemen
ontstaan echter wanneer de burger weinig tot geen informatie of hij een institutie wel kan
vertrouwen, en of het oordeel van een institutie eerlijk zal uitpakken. Deze situatie creëert een
kloof tussen bestuur en bestuurde.98
91
‘Traditioneel’ significeert dat het hier in feite gaat om evolutionaire psychologie: de noden (en daarmee ook
zijn preferenties) van de mens, waaronder de sociale, zijn grotendeels overgeërfd uit zijn tijd als jager-
verzamelaar (ancestral needs). De temporele preferenties van de mens kunnen hier in belangrijke mate van
worden afgeleid. Zie voor een boeiende introductie in deze ‘preferentie-theorie’ Beinhocker (2007), p. 308-314.
92
Andrews e.a. (2013), p. 13.
93
Janis duidt dit ook wel als ‘groupthink’ of groepsdenken. Janis (1972). Hambrick: ‘Groupthink tends to occur
when group members have very similar experiences and frame of references, particularly when they have
relatively long tenures in the group. A company head who dislikes conflict or who punishes dissenters also
creates the conditions for groupthink.’ Mullins (2005), p. 570.
94
Somek (2008), p. 35. Zie ook Sunstein en Thaler (2008), p. 59. Sunstein: ‘I think it’s a very firm part of
human nature that if you surround yourself with like-minded people, you’ll end up thinking more extreme
versions of what you thought before.’ Raakt de individuele voetbalsupporter verzeild in een groep hooligans, dan
past hij zich al snel aan. Het tegengestelde effect kan overigens worden waargenomen op internetfora: waar
reageren in anonimiteit is toegestaan, voelt men zich al gauw een stuk ‘ongeremder’ op zijn mening te geven.
95
Sunstein en Thaler duiden de modaliteit die inspeelt op iemands innerlijke wens voor consistentie ‘priming’.
96
Cialdini (2009).
97
Tyler onderscheidt verschillende factoren, die bij instrumentele legitimiteit van belang zijn: ‘(a) resources
received in the past or expected in the future (…); (b) task competence (…); people’s judgements about the
likely future behavior of others (…); (d) outcome fairness.’ Tyler (1997), p. 324. Ik categoriseer deze aspecten in
(perceptuele) rechtvaardigheid en betrouwbaarheid.
98
Wat betreft deze vertrouwensheuristiek wordt wel gesproken van ‘Fairness Heuristic Theory’. Van den Bos,
Wilke en Lind (1998), p. 1450.

Een ander element in deze vertrouwensrelatie is de wetenschap dat de vertrouwde gedreven is
om hetgeen te doen waartoe zij wordt vertrouwd.99
Het vertrouwen dat zal worden gegeven
hangt dus af van de mate waarin het in het belang van de ander is om het vertrouwen te
honoreren. Hoe meer iemand de indruk heeft zich in een wederkerige relatie met de
wederpartij te bevinden, hoe meer hij die andere partij zal vertrouwen.100
Sociale
beïnvloeding kan dan ook worden ingezet om het vertrouwen in instituties te vergroten,
hetgeen een positieve uitwerking heeft op de compliance.
1.3 Een nieuwe generatie sturingsinstrumenten
De publieke dimensie
Het in verbinding brengen van deze trouvailles uit de sociaalpsychologie en de
gedragseconomie met de publieke dimensie, biedt aanknopingspunten voor een nieuwe
generatie van sturingsinstrumenten. Het idee is dat de burger bij het maken van moeilijke
beslissingen best een duwtje in goede richting kan gebruiken. Daarbij kan de verzamelde
kennis over de heuristiek en (gebonden) rationaliteit van het individu worden ingezet.
In de wetenschap dat burgers bij het nemen van moeilijke beslissingen feilbaar zijn, kan de
overheid zich voornemen om de heuristiek bij het nemen van dergelijke beslissingen te
beïnvloeden. Dit wordt ook wel keuzearchitectuur genoemd. De keuzearchitectuur is de
omgeving waarin de keuze wordt gemaakt. Stel dat je naar een restaurant gaat en de chef heeft
bepaald welke gerechten hij die avond zal bereiden. Iemand anders zal een menu moeten
opstellen. Hij zal de gerechten moeten groeperen. Moeten koude en warme voorgerechten in
dezelfde categorie?
Het belang van keuzearchitectuur
In veel domeinen ontbreekt het mensen aan duidelijke, degelijke en geordende voorkeuren.
Wat zij kiezen wordt altijd beïnvloed door de context waarin zij deze beslissingen nemen:101
‘[S]mall and apparently insignificant details can have major impacts on people’s
behaviour. A good rule of thumb is to assume that “everything matters.”’
Er zal altijd wel een facet van de keuzearchitectuur zijn die jou bewust of onbewust
beïnvloedt bij het maken van je keuzes. Sunstein en Thaler geven een voorbeeld met
betrekking tot de bewoording van de mogelijke keuzes. De patiënt die van zijn dokter te horen
krijgt, ‘Van degenen die deze ingreep ondergaan, overlijdt 10 procent binnen vijf jaar’, blijkt
minder snel met een ingreep in te stemmen dan wanneer de dokter adviseert: ‘90% van
degenen die deze ingreep ondergaan, leven na vijf jaar nog.’102
99
Braithwaite en Levi (1998), p. 78.
100
Braithwaite en Levi (1998), p. 89. Insitutioneel vertrouwen kan dan ook niet los worden gezien van het reeds
genoemde beïnvloedingsprincipe van wederkerigheid.
101
102

Met behulp van een zorgvuldig voorbereide keuzearchitectuur kunnen individuen bij
gebreken in de cognitieve waarneming worden ‘genudged’. Met betrekking tot deze nieuwe
sturingsinstrumenten wordt ook wel gesproken van ‘nudges’ of ‘keuzearchitectuur’.103
Deze
nomenclatuur is afkomstig van rechtswetenschapper Cass Sunstein en gedragseconoom
Richard Thaler. In hun bestseller Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and
Happiness (hierna: Nudge) – ‘the bible of behavioural economics’104
- wordt aan de hand van
deze begrippen decennia aan psychologisch onderzoek omgezet in praktische suggesties voor
de vormgeving van overheidsbeleid.
Draai het om
Het basisidee van Nudge is vrij eenvoudig: omdat allerlei kleine factoren de keuzes die
mensen maken beïnvloeden, kunnen beleidsmakers deze factoren aanwenden om hen betere
keuzes te laten maken die hun welzijn aanzienlijk zullen verbeteren. Dit noemen we
‘nudging’. Wat is een nudge? Sunstein en Thaler definiëren een nudge als volgt: ’ 105
‘A nudge (…) is any aspect of the choice architecture that alters people’s behavior in a
predictable way without forbidding any options or significantly changing their
economic incentives. To count as a mere nudge, the intervention must be cheap and
easy to avoid.
De nudge dient om het individu – de gebruiker106
- een bepaalde richting in te leiden bij het
maken van zijn keuze.107
Daarbij is geen sprake van dwang. De gebruiker kan op
gemakkelijke en goedkope wijze een andere keuze te kunnen maken.108
De inzet van wetgeving valt daarom in beginsel niet onder de definitie van een nudge.109
Door
het straffende respectievelijk belonende element van sturende wetgeving is er immers sprake
van financiële prikkels. Zodra er een verbod, gebod of financiële prikkel aan te pas komt,
kunnen we dus niet spreken van een nudge: ‘Putting the fruit at eye level counts as a nudge.
Banning junk food does not.’110
Het inmiddels klassieke voorbeeld hoe effectief nudges kunnen zijn, blijkt uit de
verschillende systematiek die landen toepassen voor orgaandonatie. Duitsland heeft
een opt in-systeem, hetgeen inhoudt dat eenieder die uitdrukkelijke toestemming geeft
orgaandonor kan worden. In Oostenrijk daarentegen geldt een opt out-systeem, wat
103
Ik zal deze terminologie in het vervolg van de thesis aanhouden.
104
Daniel Kahneman in: E.R. Goldstein, ‘The Anatomy of Influence’, The Chronicle Review, 8 november 2011.
105
106
In deze thesis zal ik in navolging van Sunstein en Thaler spreken van gebruikers, wanneer ik het heb over het
‘doelwit’ van de nudge; het subject dat een duwtje nodig heeft.
107
Dat blijkt bijvoorbeeld ook uit het wel gehanteerde eufemisme ‘decision support’; Johnson e.a. (2012).
108
Boer spreekt in dit kader van de aanwezigheid van een ‘low-cost opt-out’. Boer (2013), p. 51.
109
De uitzondering zijnde de wettelijke default, die later nog zal worden besproken.
110

inhoudt dat iedereen automatisch donor wordt, tenzij iemand bezwaar aantekent. In
Duitsland is 12% orgaandonor, in Oostenrijk 99%.111
De nudge ontleent zijn impact enerzijds aan het feit dat veel beslissingen met behulp van het
automatic system worden genomen. Hij beïnvloedt de bereikbaarheid van
beslissingselementen en is effectief omdat de beslisser vaak niet verder kijkt dan de meest
bereikbare elementen, hetgeen gevolg is van de gebondenheid van zijn rationaliteit.112
Anderzijds kan de nudge juist op de rationaliteit van de gebruiker inspelen; door het
verschaffen van relevante en betere informatie kan hij beter reflecteren, zodat hij ofwel in het
heden ofwel in de toekomst tot een betere beslissing kan komen.
Libertarian paternalism
Deze provocatieve inzichten op het gebied van economie en psychologie worden van een
rechtsfilosofisch fundament voorzien die Sunstein en Thaler omschrijven als libertarisch
paternalisme. Deze beoogt een brug te slaan tussen paternalisme en libertarisme en kan dienen
als gedachtenkader voor de introductie van nudges in de keuzearchitectuur.
De rechtsfilosofie van de libertarisch paternalist heeft een hybride karakter. Enerzijds is het
gebaseerd op het principe dat het legitiem is om mensen te sturen om hun welzijn te
verbeteren. Anderzijds mag deze beïnvloeding echter niet worden opgedrongen noch mag
deze dwang inhouden. De burger moet niet worden bezwaard bij het maken van zijn keuze.
Deze rechtsfilosofie zou voor de paternalist én de libertariër acceptabel moeten zijn:113
‘We propose a form of paternalism, libertarian in spirit, that should be acceptable to
those who are firmly committed to freedom of choice on grounds of either autonomy
or welfare.’
Vandaar de terminologie libertarisch paternalisme. Zij kan worden onderscheiden van
klassiek paternalisme omdat individuen slechts worden ‘aangemoedigd’ om hun welvaart te
maximaliseren terwijl zij hun keuzevrijheid behouden. Ze blijven, aldus Sunstein en Thaler,
‘free to choose.’
When do we need a nudge?
Wanneer hebben we een nudge nodig? Mensen profiteren het meest van een zetje bij
moeilijke, zeldzame beslissingen waarbij het aan goed overzicht en feedback ontbreekt, zo
stellen Sunstein en Thaler.114
De nudge kan worden ingezet om de gebreken in de individuele
rationaliteit van de gebruiker te herstellen.
Een nudge kan ook dienen om het gebrek aan wilskracht van een individu te compenseren.
Het gaat dan om een keuze die zij zelf reeds hebben gemaakt, maar niet kunnen volhouden.
111
R.H. Thaler, ‘Opting in vs. Opting Out’, The New York Times, 26 september 2009.
112
Kahneman (2003).
113
Sunstein en Thaler (2003b), p. 1160.
114

Denk aan het nemen van een dessert terwijl we ons voorgenomen hebben op ons gewicht te
letten. Mensen beloven vrijwillig om te gaan hardlopen of te stoppen met roken. Nudges
kunnen dus ook dienen ter bevordering van zelfbeheersing.115
Nudgeocracy
Sinds Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness is nudging hot topic
en is ‘nudgeocracy’116
bezig aan een ware opmars. Mede debet hieraan is ongetwijfeld het feit
dat Sunstein en Thaler de nudge presenteren als politiek neutraal instrument: ‘we are not for
bigger government, just for better governance.’117
Beide zijden van het politieke spectrum
kunnen hun voordeel doen met de ideeën uit het libertarisch paternalisme:118
‘Libertarian paternalism (…) is a promising foundation for bipartisanship. In many
domains, including environmental protection, family law, and school choice, (…)
better governance requires less in the way of government coercion and constraint, and
more in the way of freedom of choice. If incentives and nudges replace requirements
and bans, government will be both smaller and more modest.’
De belofte dat overheidsbeleid met behulp van deze sturingsinstrumenten de opstap naar een
hoger effectiviteitsniveau zal kunnen maken, zal immers niet alleen de partijen ter rechter- en
ter linkerzijde van het spectrum aanspreken. Nudges zijn niet alleen effectief, maar ook een
goedkoop middel om de burger te sturen.119
Ook toenemend wantrouwen jegens de vrije
markt speelt bij deze receptie een rol. 120
De ideeën uit het boek hebben inmiddels in de
Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en ook Zuid-Korea vaste voet aan de grond
gekregen.
Zo werd Sunstein door de administratie Obama benoemd tot hoofd van de White House
Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA). 121
Hier kreeg hij als ‘nudger in chief’
de mogelijkheid om zijn ideeën in beleid om te zetten.122
Een belangrijk wapenfeit is daarbij
de automatische inschrijving voor pensioensparen geweest.
In het Verenigd Koninkrijk presenteert de conservatieve regering de ideeën uit ‘Nudge’ als
alternatief voor de ‘nannying-approach’ of ‘Whitehall-diktat’ van de voorgaande regering.123
Daarom is opdracht gegeven tot de oprichting van het Behavioural Insight Team, die ook wel
115
Laibson, Repetto en Tobacman (1998), p. 93. Sunstein en Thaler, p. 44.
116
Term gemunt door Whitehead (2012).
117
118
119
120
Zie Sugden (2009), p. 372. Kahneman stelt, naar aanleiding van de economische crisis: “I think it’s now just
become very, very difficult to say that people don’t require protection.” J, Clift, ‘Questioning a Chastened
Priesthood’, IMF Finance & Development, september 2009. Zie ook Dan Ariely, “Better the devil you know”,
RSA Journal Winter 2010.
http://www.thersa.org/fellowship/journal/features/features/better-the-devil-you-know.
121
White House Office of Information and Regulatory Affairs. http://www.whitehouse.gov/omb/inforeg_default.
122
Lawton (2013).
123
‘Healthy Lives, Healthy People: Our strategy for public health in England’, HM Government november 2010,
p. 2. Zie ook Burgess (2012), p. 4.

de ‘Nudge Unit’ genoemd.124
De ‘Nudge Unit’ houdt zich exclusief bezig met de
implementatie van wetenschappelijk onderzoek in de gedragseconomie en sociaalpsychologie
in overheidsbeleid.
Ook de Europese Commissie staat in toenemende mate open voor de ideeën uit de
gedragseconomie.125
Zij heeft inmiddels laten onderzoeken hoe zij de bevindingen uit de
gedragseconomie kan meenemen in de ontwikkeling van publiek beleid.126
1.4 Nederlandse receptie
Nederlandse ontwikkelingen
Nederland kan niet achterblijven. De ideeën uit de gedragseconomie worden ook hier met
bestuurlijk enthousiasme ontvangen. De toenemende beweging richting ‘nudging’ is
onmiskenbaar. Het onderwerp komt dan ook aan bod in verschillende publicaties van de
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: WRR). Daarnaast heeft het reeds
zijn plaats gevonden in het Integraal Afwegingskader (hierna: IAK) voor beleid en
regelgeving, dat een kader schept voor beleidsmakers en wetgevingsjuristen bij de overheid.
Ook de oprichting van het kennis- en informatiecentrum ‘Prettig contact met de overheid’ zou
men kunnen aanmerken als een exponent van deze beweging.
De publicaties van de WRR zijn de Nederlandse katalysator van deze beweging. Reeds in de
WRR-lecture De overheid als keuzearchitect?127
wijst Prast erop dat de bevindingen de
overheid een grotere verantwoordelijkheid geven bij de vormgeving van beleid. Ook andere
publicaties, zoals De menselijke beslisser; over de psychologie van menselijk gedrag128
en
Hoe mensen keuzes maken. De psychologie van het beslissen129
wijzen de overheid op de
mogelijkheden om de sociale en fysieke omgeving van burgers tot ‘bondgenoot’ te maken. De
rapporten van het WRR hebben een positieve ondertoon: de samenstellers zijn erg enthousiast
over de mogelijkheden van keuzearchitectuur.
Het in 2009 opgezette traject ‘Prettig contact met de overheid’, draait om een informelere
aanpak van bezwaarprocedures. Deze aanpak lijkt zijn vruchten af te werpen: grotere
tevredenheid van de burger, grotere arbeidstevredenheid van de ambtenaar, snellere
doorlooptijd, 60-70% minder formele procedures en besparing van tijd en kosten. Inmiddels
zijn ruim 300 bestuursorganen actief met een (pilot-)project waarbij deze nieuwe werkwijze
wordt toegepast.130
124
http://blogs.cabinetoffice.gov.uk/behavioural-insights-team/
125
E. Ciriolo, ‘Behavioural economics in the European Commission: past, present and future’, Agenda Oxera
januari 2011.
126
European Commission 2013, ‘Applying Behavioural Sciences to EU Policy-making’, JRC Scientific and
Policy Reports.
127
Prast e.a. (2009).
128
Tiemeijer, Thomas en Prast (2009).
129
Tiemeijer (2011).
130
Prettig contact met de overheid, ‘Waarom deze site’, http://prettigcontactmetdeoverheid.nl/wat-
waarom/waarom-deze-site.

Met de integratie van de nudge en aanverwante sturingsinstrumenten in het Integraal
Afwegingskader lijkt de formele Nederlandse receptie een feit. Vanaf 2011 dient bij de
vormgeving van beleid het Integraal Afwegingskader voor beleid en regelgeving te worden
geconsulteerd. Daarbij wordt impliciet waarde gehecht aan de lessen uit de
gedragswetenschappen. Nudging is voor beleidsmakers één van de te overwegen middelen,
om het beoogde doel van gedragsbeïnvloeding te bereiken.131
Op allerlei beleidsterreinen, van gezondheidszorg tot verduurzaming wordt momenteel
onderzocht of gedragsbeïnvloeding kan worden ingezet om een doelmatiger, doelgerichter
beleid te voeren.132
Het terrein van de belastingheffing kan dan ook niet achterblijven.
1.5 Tax nudging; doelstelling van het onderzoek
Tax nudging
De ideeën uit de gedragswetenschappen vinden op geleidelijke wijze hun weg naar het
domein van het belastingrecht.133
Boer spreekt in dit kader reeds van tax nudging.134
Enerzijds
in de rationalisering van reeds bestaande sturingsinstrumenten, maar ook als fundament van
waaruit nieuwe sturingsmechanismen kunnen worden bedacht. Keuzearchitectuur kan worden
ingezet als aanvulling op bestaande fiscale wetsinstrumenten, dan wel bij de uitvoering van
belastingwetten.135
Doel van die inzet is het verhogen van de tax compliance.
Implementatie in de fiscale handhavingsregie
Vooral de toegevoegde waarde van sociale gedragsbeïnvloeding in de fiscale
handhavingsregie wordt reeds onderkend. Het voorbeeld daarvan bij uitstek is horizontaal
toezicht. Uit het rapport van de Commissie Stevens, dat in 2012 het horizontaal toezicht
evalueerde:136
‘Onderzoek leert dat compliance wordt bepaald door intrinsieke motieven, extrinsieke
prikkels en de mogelijkheden voor naleving en niet-naleving. De intrinsieke motieven
omvatten persoonlijke en sociale normen. Persoonlijke normen en overtuigingen
bepalen in sterke mate of iemand al dan niet geneigd is regels te overtreden. Deze
131
Integraal Afwegingskader 6.1. Het IAK onderscheidt verschillende beleidsinstrumenten die zonder meer
kwalificeren als nudge feedback, framing, gedragscontracten, keuzearchitectuur, omgevingsprikkels en sociale
sturing, waaronder naming en shaming. https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-en-
regelgeving/6-wat-het-beste-instrument/61
132
Zo heeft de Raad voor de leefomgeving en infrastructuur opdracht gegeven voor de ‘Essays Duurzame
Gedragspatronen’, op basis waarvan zij op 5 maart 2014 een positief advies zal uitbrengen aan de
Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu. Ook militair gezien winnen de gedragswetenschappen aan terrein,
zie bijvoorbeeld het TNO-rapport ‘Psychologische Operaties: de theorie van gedragsbeïnvloeding’, augustus
2006.
133
Sunstein en Thaler noemen het voorbeeld van een experiment in Minnesota waarbij de doelgroep te horen
kreeg dat 90 procent van hun staatsgenoten reeds ten volle hadden voldaan aan hun belastingverplichtingen.
Deze sociale nudge had een significante verbetering van de tax compliance tot gevolg. Sunstein en Thaler (2008),
p. 66.
134
Boer (2013), p. 49.
135
Boer (2013), p. 71.
136
Stevens e.a. (2012), p. 20.

normen blijken sterker van invloed op het naleven van de pakkans en de ernst van de
sancties. Sociale normen blijken eveneens van grote invloed te zijn op
nalevingsgedrag. Zo blijken mensen (belasting-)verplichtingen beter na te komen,
wanneer ze erop menen te kunnen vertrouwen dat anderen zich ook aan hun
verplichtingen houden. De ‘sociale controle’ is vooral groot als die anderen een
relevante groep vormen, of men althans zichzelf ziet als lid van die groep.’
Zoals we hebben gezien, leidt de opbouw van een vertrouwensrelatie met de
belastingplichtige of zijn fiscaal intermediair tot grotere compliance. Vertrouwen en
volgzaamheid kan worden vergroot door de ervaring van een goed functionerende
wederkerige op wederzijds respect gebaseerde relatie. Horizontaal toezicht speelt daarop in.
Belastingplichtigen die willen deelnemen, dienen een convenant te sluiten met de fiscus.
Horizontaal toezicht bevat daarmee belangrijke eigenschappen van nudging.137
Ook in het Verenigd Koninkrijk is de toepassing van social influence populair. In het
beleidsdocument ‘Applying behavioral insights to reduce error and debt’138
beschrijft het BIT
het succes van acht experimentele nudges om belastingfraude, -vergissingen en schulden
tegen te gaan, zoals bijvoorbeeld het persoonlijk addresseren van correspondentie. Ook deze
nudges zijn gebaseerd op applicatie van social influence.
Boer noemt in zijn oratierede andere Nederlandse voorbeelden uit de uitvoeringssfeer,
waarmee de fiscus nu reeds tracht het gedrag van de belastingplichtige te beïnvloeden.
Behalve horizontaal toezicht, noemt hij ook de blauwe enveloppe, de wijze waarop de
Belastingdienst communiceert en de vooraf ingevulde aangifte.139
Ook het met publiciteit
inspelen op maatschappelijke verantwoordelijkheid – tax naming and shaming – duid ik als
een reeds recipieerde vorm van tax nudging.
Postulaat: de nudge is een effectieve en efficiënte beleidsmodaliteit
Het lijkt erop dat de gedragseconomie of -wetenschappen een broedplaats zijn voor bijzonder
effectieve en efficiënte sturingsinstrumenten. Met behulp van kleine, goedkope ingrepen kan
de overheid de burger bewust dan wel onbewust in de juiste richting sturen. Bovendien lijkt
het erop dat nudging een alternatief biedt voor doorgeschoten wettelijk instrumentalisme.
Boer werpt in Sturende belastingheffer een monster? de vraag op of de nudge-benadering de
inzet van fiscaal instrumentalisme kan terugdringen.140
Zoals we hebben besproken, heeft de
ongebreidelde inzet van instrumentalisme grote nadelen.141
Een eenvoudiger wet gaat
daarentegen in beginsel gepaard met grotere volgzaamheid. Zo oppert hij of een uiterst
137
Reeds geconstateerd door Boer (2013), p. 65: ‘zonder de inzet van financiële prikkels van betekenis, wordt
getracht het gedrag van belastingplichtigen op zodanige wijze te beïnvloeden dat normconform gedrag ontstaat.’
138
Behavioral Insights Team, ‘Applying behavioral insights to reduce error and debt’, 2012.
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/60539/BIT_FraudErrorDebt_acce
ssible.pdf.
139
Boer (2013), p. 59-62.
140
Boer (2013), p. 50.
141
Zie 1.1.

succesvolle nudge in de charitatieve sector, bijvoorbeeld niet de giftenaftrek zou kunnen
vervangen.142
Door het terugdringen van instrumentalisme kan de belastingwet weer nauwer
aansluiten op de aan haar ten grondslag liggende rechtsbeginselen.
Hoe ver mag nudging gaan?
Behalve bestuurlijk en wetenschappelijk enthousiasme, begint de nudge-benadering ook enige
weerstand op te roepen. Schrijvers in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk wijzen
erop, dat libertarisch paternalisme implicaties heeft voor de vrijheid van individuele burgers.
Een sceptische blogger:143
‘Should a government in a free society be in the business of trying to alter people’s
behavior – subtly or otherwise?’
Ook in Nederland worden steeds meer vraagtekens gesteld bij de ethische dimensie van
nudges. Kunnen we ons blind laten verleiden door de lokroep van het libertarisch
paternalisme?144
Deze thesis focust zich op de interactie tussen nudge, recht en individu. De nadruk ligt hierbij
op het fiscale recht; het individu als belastingplichtige. Hoe ver mag beïnvloeding via nudging
gaan? Een bedenkelijk voorbeeld vanuit dit perspectief kan worden gevonden in een interview
David Halpern (hoofd van het BIT): 145
‘(…) “when people get tax back from HMRC, they feel great. In the US, people love it,
and they spend the money differently too. So we’re trying to persuade you guys
[HMRC] that’s what you should do. Make sure you have a certain amount of outcome
which means you have to give people their money back” ’
Wanneer maakt de nudge een te grote inbreuk op de rechtspositie van de belastingplichtige?
Ondanks de geleidelijke receptie van nudging, is in Nederland nog maar weinig aandacht
besteed aan haar rechtsfilosofische en juridische implicaties. Is de nudge zonder meer een
rechtmatig sturingsinstrument? Of zijn er omstandigheden waaronder zij onrechtmatig kan
worden geacht?
Het belang van de juridische rationaliteit van nudging
De vraag die in deze thesis centraal staat, is hoever de overheid - in het bijzonder de fiscus -
in de sturing van keuzegedrag mag gaan. Nudges zijn niet eenduidig. Het spreekwoordelijke
duwtje in de rug kan uit vele modaliteiten bestaan, met ieder zijn verschillende
karakteristieken. Deze thesis beoogt een juridisch beoordelingskader te scheppen voor de
142
Boer (2013), p. 58.
143
R. Moran, ‘Obama Administration Creating ‘Behavioral Insights Team’ to Alter Citizens’ Behavior’, PJ
Tatler, 30 juli 2013 (http://pjmedia.com/tatler/2013/07/30/).
144
Zie vooral Bovens (2009), Korthals (2012) en Van Staveren e.a. (2014).
145
Joshua Chambers, ‘David Halpern: HMRC should overclaim taxes’, Civil Service World 11 juli 2012
(www.civilserviceworld.com/david-halpern-hmrc-should-overclaim-taxes/). Voorbeeld ontleend aan Boer
(2013), p. 73.

modaliteiten en karakteristieken waarin nudging kan plaatsvinden. Daartoe dient vooraleerst
te worden bepaald, welke types nudges kunnen worden onderscheiden. Kan er, zoals al door
Boer is geopperd, onderscheid worden gemaakt tussen zwakke en sterke nudges?146
Ik meen
van wel.
Overheidsbestuur kent verschillende dimensies met elk hun eigen rationaliteiten.147
Tussen
deze rationaliteiten bestaan veel ruilrelaties; zo is de overschrijding van een juridisch,
economisch of wetenschappelijk gestelde grens ook vaak politiek onhaalbaar.148
Zoals we
hebben gezien, neemt de invloed van de sociaalpsychologische en gedragseconomische
rationaliteit zienderogen toe. Effectiviteit en doelmatigheid alleen legitimeren echter nog niet
de inzet van keuzearchitectuur.
De doorslaggevende rationaliteit – de normatieve rationaliteit – voor overheidsbestuur blijft
echter de juridische of rechtsstatelijke dimensie; de vraag hoe de overheid ‘behoort’ te worden
georganiseerd en ‘behoort’ te werken.149
Deze juridische rationaliteit is onlosmakelijk
verbonden met haar gemeenplaatsen van rechtsstaat en democratie.150
De fiscale nudge en de rechtspositie van de belastingplichtige
Deze thesis beoogt de juridische interactie tussen de publieke nudge en de rechtspositie van
de belastingplichtige te analyseren. Daarop tracht zij de nudge te knechten in een normatief
bestuursrechtelijk kader. Het onderzoek bestaat uit drie delen: de eerste twee beslaan de
rechtspositie van het rechtssubject op macro- en op microniveau.151
Het macroniveau bestaat
eveneens beschouwt het libertarisch paternalisme en het gebruik van nudging in het kader van
de idee van de rechtsstaat;152
de microanalyse de nudge in het uit de rechtsstaat
voortvloeiende kader van behoorlijk bestuur.
Om tot een beoordeling op macroniveau te komen, is een diepgravende analyse nodig van de
rechtsstaat. Is het mogelijk een invulling te geven aan het rechtsstaatbeginsel? Daarbij zal ik
haar tot in detail ontleden, zodat argumentatie kan worden gebaseerd op a priori
geconstateerde grondslagen.
Daarbij zal ik een rechtshistorische onderzoeksmethodiek hanteren. De rechtsstaat kan mijns
inziens slechts op waarde worden geschat, als men haar beschouwt als een middel. Elk middel
dient een doel. Wat is het middel? Wat is het doel? Is het doel het ware einddoel? Om tot een
antwoord te komen, kunnen we niet heen om het gedachtengoed dat aan onze moderne
rechtsstaat ten grondslag ligt. De beoordeling op microniveau vloeit hieruit voort; het
146
Boer (2013), p. 73.
147
Snellen (1989) onderscheidt een politieke, juridische, economische en wetenschappelijke rationaliteit. Ten
Berge en Michiels (2001), p. 29 herkennen de volgende dimensies van overheidsbestuur: een politieke,
financieel-economische, technische, organisatiekundige, sociaalpsychologische en een rechtsstatelijke dimensie.
148
Snellen (1989), p. 6.
149
Ten Berge en Michiels (2001), p. 30.
150
In vergelijkbare zin Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male (2008), p. 49.
151
Zij komt overeen met de dichotomie aangebracht door Schlössels en Zijlstra (2010), p. 11.
152
Ten Berge en Michiels gebruiken ook wel de terminologie absoluut-normatieve rationaliteit. Ten Berge en
Michiels (2001), p. 30.

rechtsidee op macroniveau vindt immers zijn uitwerking in specifieke rechtsbeginselen op
microniveau.
Uit de synthese van beide topoi zal ik een aanzet doen tot een juridisch beoordelingskader
voor nudging, fiscale nudges in het bijzonder. Daarbij kan een integrale rechtsfilosofische
beschouwing van het paternalisme en haar libertarische variant niet ontbreken. Deze thesis
vormt in die zin een rechtsfilosofisch-juridische analyse van de ideeën van Sunstein en Thaler.
Een ander aspect dat steeds aan de orde zal komen is in welke mate tax nudging implicaties
heeft voor de legitimiteit van fiscaal beleid. Zoals we hebben gezien is de aanvaarding van
fiscaal beleid van groot belang voor haar effectiviteit. Wat is de relatie tussen tax nudging en
legitiem (fiscaal) beleid?
Uit deze analyse zal ook blijken in welke mate er rechtsbescherming bestaat tegen tax
nudging. Kan deze voldoen of zijn nadere waarborgen vereist in het kader van de
democratische rechtsstaat? Quis custodiet ipsos custodes? Voldoet het gesloten stelsel van
fiscale rechtsbescherming bij tax nudging?

2 Past Libertarian Paternalism in het rechtsstatelijk
concept?
‘Dus de mensen komen bij elkaar om zo, ieder voor zich, hun eigen belangen te behartigen.’ –
Karl Popper
2.1 Inleiding
De juridische bestuursdimensie
Bestuursdimensies en de daaraan verbonden rationaliteiten kunnen botsen. Wat rationeel is
vanuit de optiek van de gedragseconoom hoeft dat niet te zijn vanuit de optiek van de jurist.
Het juridische kader is echter doorslaggevend; zij geeft een normatieve rationaliteit. De
grondslag voor die normatieve rationaliteit vindt zijn oorsprong in de idee van de constitutie
(absoluut-normatieve rationaliteit). De Nederlandse constitutie vormt de implementatie van de
idee van de rechtsstaat. Zij is resultaat en cumulatie van eeuwen staatsrechtelijk denken. Zijn
de ideeën uit de gedragswetenschappen hiermee te verenigen?
De fundamentele vraag die in deze thesis wordt behandeld is of sturing via nudging en de
rechtsfilosofie van het libertarisch paternalisme passen binnen het raamwerk van de
Nederlandse rechtsstaat. Dat zullen we eerst vanaf macroniveau bezien: in hoeverre past de
paternalistische rechtsfilosofie binnen dit kader? Om tot een oordeel te komen, dient doel en
instrumentaliteit van de rechtsstaat te worden ontleed; welke ideeën liggen aan haar
fundament ten grondslag en welke rechtswaarde(n) beoogt zij te realiseren?
Over het doel van de rechtsstaat
De inrichting van de staat volgt uit zijn constitutie, die neergelegd kan worden in zijn
grondwet. Toen Willem, Prins van Oranje-Nassau, op 2 december 1813 de soevereiniteit over
de Verenigde Nederlanden aanvaardde, deed hij dat:153
‘[A]lleen onder waarborging eener vrije constitutie, welke uwe vrijheid tegen
volgende mogelijke misbruiken verzekert’
153
Colenbrander (1908), p. 26. ‘Het ligt (…) voor de hand te zeggen dat de rechtsstaat niet ouder kan zijn dan de
staat.’ Witteveen (2009), p. 149.

Iedere staat heeft een doel;154
de kernfunctie van de moderne Nederlandse rechtsstaat is de
maatschappij zo te ordenen dat de vrijheid van de mens daarin gewaarborgd is.155
Om te
verzekeren dat de staat de vrijheid tot uitgangspunt neemt, dient zij onder het recht te worden
gesteld.156
De middelen om deze rechtssoevereiniteit te realiseren zijn jurist en rechtsfilosoof
welbekend: zo zijn daar de grondrechten, de trias politica, het legaliteitsbeginsel en de eis
van onafhankelijke rechterlijke controle.157
De staat die onder het recht staat noemen we de
rechtsstaat. In de rechtsstaat is staatsgezag ‘het gezag des rechts’: de staat kan niets vorderen,
bevelen of verbieden dat niet gemachtigd wordt door het recht.158
Vrijheid als Grundnorm
In die zin vormt de vrijheid hetgeen Kelsen ook wel een Grundnorm heeft genoemd
(machtigingsnorm of ermachtigende Rechtssatze) een normatief kader voor
machtsuitoefening van staatsmacht door de uitvoerende overheid in het bijzonder (potentia);
enerzijds in hun juridische, anderzijds in hun feitelijke materialisatie.159
Het recht wordt dus
afgeleid uit vrijheid: rechtsbeginselen, staatsinrichting, wet, gedrag, regels en
rechtsbeslissingen vloeien uit haar voort.160
In tegenstelling tot Kelsen161
wijs ik daarbij het rechtspositivisme af. Het recht komt niet uit
de regel voort, maar omgekeerd.162
De staat dient zijn macht slechts uit te oefenen voor het
doel waarvoor zij is verkregen: dat is de essentie van de rechtsstaat.163
Iedere andere conclusie
rechtvaardigt unlimited government, waaronder alleen de staat vrij is.164
154
Montesquieu (2006[1748]), p. 156: ‘each state has a purpose peculiar to it.’
155
Zie bijvoorbeeld Witteveen (2009), p. 242 en Sobota (1998), p. 46. De laatste schrijft: ‘Nach einhelliger
Ansicht ist die “burgerliche” Freiheit ein „Grundanliegen“ des Rechtsstaats und der „tiefere Sinn“ aller seiner
Institutionen.’
156
Vergelijk de formule ‘Lex, Rex.’ Bovens, Derksen en Witteveen (1987), p. 9.
157
Zie bijvoorbeeld Van Ommeren en Zijlstra (2003), p. 19 of Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male (2011), p.
35-36.
158
Krabbe (1915), p. 1 citeert Laband: ‘dass der Staat von seinen Angehörigen keine Leistung und keine
Unterlassung fordern, ihnen nichts befehlen und nichts verbieten kann als auf Grund eines Rechtssatzes.‘ Van
Ommeren en Zijlstra (2003), p. 9. Het representatie- of democratiebeginsel wordt ook vaak genoemd. Zie
bijvoorbeeld Ruiter in: Bovens, Derksen en Witteveen (1987), p. 109.
159
Het continentale idee van de Grundnorm van Kelsen; “Alle Normen, deren Geltung auf eine und dieselbe
Grundnorm zurückgeführt werden kann, bilden ein System von Normen, eine normative Ordnung. Die
Grundnorm is die gemeinsame Quelle für die Geltung aller zu einer und derselben Ordnung gehörigen Normen,
ihr gemeinsamer Geltungsgrund.“ Kelsen (1960), p. 197. Vaak in tegenstelling begrepen tot de ‘Anglosaksische
opvatting’ van Holmes; de ultieme gevolgtrekking van de Hobbesiaanse ‘King of the boundless sea… where
might makes right’: “The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I
mean by the law.”
160
Scheltema e.a. (2002), p. 23-26. Zie ook Van Ommeren en Zijlstra, die de rechtsstaat beschrijven als een
‘gelaagd’ begrip. Van Ommeren en Zijlstra (2003), p. 312-313.
161
Zie voor een uitvoerige kritiek van Kelsen op de natuurrechtsleer Cliteur (2005), p. 41-101.
162
Vergelijk de beroemde Digesten-passage D.50.17.1: ‘Regula Est, quae rem quae est previter enarrat.’
163
Vergelijk Hayek (1944), p. 86. Sidney (1996[1698]), § 1: ‘because ‘tis just that whosoever receives a power,
should employ it wholly for the ends for which it was given.’
164
Dat dit niet wenselijk is, is evident. Locke (1690), § 92: ‘For he that thinks absolute power purifies men’s
blood, and corrects the baseness of human nature, need read but the history of this or any other age, to be
convinced of the contrary.’

De wet die de vrijheid niet in acht neemt is te vergelijken met een frauduleuze handeling;
formeel is zij een wet, maar de substantie die haar een wet maakt mist.165
Daarmee doe ik
geen zinvol oordeel over haar geldigheid166
(ist), maar over haar materialiteit en legitimiteit
(soll).167
Lex iniusta sed lex. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor sturing; zij dient als
middel in overeenstemming te zijn met haar doel.168
Xenophon heeft in dit kader wel aan de
beroemde Atheense archon Pericles ontleend:169
‘Alles, wat iemand een ander dwingt te doen, zonder hem overtuigd te hebben, hetzij
hij het op schrift stelt of niet, dat schijnt mij inderdaad eerder geweld dan wel een wet
te zijn.’
Zonder nadere omlijning is vrijheid echter ongeschikt als normatieve fundering van het recht.
Wat is de inhoud van deze rechtsstatelijke machtigingsnorm? Om tot een antwoord te komen,
opteer ik in navolging van Cliteur voor een rechtshistorische interpretatie van de
democratische rechtsstaat.170
Onze rechtsstaat is immers het (in)directe gevolg van de receptie
van ideeën, waarvan sommige reeds in de oudheid opgeld deden. Ook kan zij niet los worden
gezien van de kruisbestuiving met de Angelsaksische rule of law.171
Er liggen historisch twee stromingen ten grondslag aan deze vrijheidsnorm: onderscheidenlijk
het klassieke en het moderne liberalisme.172
Tezamen constitueren zij wat vandaag de dag als
liberaal geldt. We zullen nu afzonderlijk de inhoud van deze gedachtestromingen bespreken.
Daarna zullen we bekijken, in hoeverre beiden verenigbaar zijn. Uit deze analyse zullen we
een toetsingskader formuleren, uit hoofde waarvan we de rechtmatigheid van overheidssturing
kunnen beoordelen.
2.2 De klassieke vrijheidsconceptie
2.2.1 De receptie van het klassieke liberalisme
Locke’s definitie van vrijheid
Wat is de inhoud van de rechtsstatelijke Grundnorm? Wat dient onder een abstract begrip als
vrijheid te worden verstaan? Het is duidelijk dat de conceptie van vrijheid anno 1814 niet
overeenkomt met die van 2014. Vrijheid is een dynamisch begrip en katalysator der
165
Vergelijk Hegel (2007[1830]), p. 222.
166
Geldigheid in de zin van Holmes: hetgeen de rechterlijke macht zal doen.
167
Hetgeen overigens ooit zou kunnen veranderen, indien het verbod om wetten te toetsen aan de grondwet (art.
120 Grondwet) zou worden opgeheven.
168
Zie ook Bovens, Derksen en Witteveen (1987), p. 19.
169
Xenophon (2008[5de
-4de
eeuw v.C.]), I, c. II, 40 e.v.
170
Cliteur haalt de uitspraak ‘Die Weltgeschichte ist das Weltgericht’ van Hegel aan. Cliteur (2005), p. 489.
171
Rule of law legt vooral de nadruk op de onpersoonlijke werking van het recht; de wet heeft voor eenieder
gelijke gelding (formele legitimiteit). Het lijkt me irrelevant deze ‘familiegeschiedenis’ hier te behandelen. Ik
verwijs voor een korte behandeling van de verschillen naar Scheltema e.a. (2002), p. 38-42 of Bovens, Derksen
en Witteveen (1987), p. 8-10.
172
Gesproken wordt ook wel van ‘new’, ‘revisionist’, ‘welfare state’ of ‘social justice’ liberalisme.

geschiedenis; geen woord is in de loop der geschiedenis zoveel verschillende betekenissen
toegekend.173
Sinds 1798 kan zij in Nederland echter onmogelijk los worden gezien van het klassieke
liberalisme.174
Zij vond in Nederland haar ingang tijdens de Bataafsche omwenteling en
boekte haar definitieve overwinning in de vreedzame Thorbeckiaanse revolutie van 1848. Om
de substantie van vrijheid te bepalen, ligt het dan ook voor de hand te beginnen bij Locke
(1632-1704). Locke was de grondlegger van het liberalisme. Hij definieert liberty als volgt:175
‘But Freedom of Men under government, is, to have a standing Rule to live by,
common to every one of that Society; and made by the Legislative Power erected in it;
A Liberty to follow my own Will in all things, where the Rule prescribes not; and not
to be subject to the inconstant, uncertain, unknown Arbitrary Will of another Man.’
De definitie van Locke zal ik dan ook hanteren als startpunt van onze zoektocht naar de
inhoud van vrijheid. Uit zijn definitie kunnen verschillende elementen worden gedestilleerd,
die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Ik zal ze nu eerst in het algemeen bespreken
(2.2.2). Daarbij zullen vooral Locke en Mill aan het woord komen.
Wijze van behandeling
Daarna zal ik de elementen die bijzondere belangstelling verdienen topisch behandelen. Het
eerste element is daarbij de oorsprong van de vrijheidsidee (2.2.3). Waarom streeft de mens
vrijheid na? Aristoteles biedt mijns inziens het antwoord. Het tweede element is of de staat
een substituut kan zijn voor vrijheid (2.2.4). Het derde is die van de verhouding tussen
vrijheid, vrije wil en rationaliteit (2.2.5). De vierde en laatste element is of vrijheid kan
worden gefundeerd in ‘the greatest happiness for the greatest number’ (2.2.6). Daarbij zal een
krachtmeting plaatsvinden tussen Mill en Kant.
2.2.2 Een algemene bespreking van de elementen der rechtsstaat
Burgerlijke zelfstandigheid
Vrijheid is de idee dat eenieder vrij is te doen wat hij of zij wil: a liberty to follow my own will
in all things.176
Maar zoals wordt gesteld, ook dat hij of zij vrij is van de wil van een ander:
‘independency upon the will of another.’177
Dit vloeit voort uit de idee van de burgerlijke
zelfstandigheid: hij heeft zijn rechten niet te danken aan de willekeur van een ander of de
173
Montesquieu (2006[1748]), p. 154: ‘No word has received more different significations and has struck minds
in so many ways as has liberty.’ Hetzelfde geldt overigens voor adjectieve vorm, liberal. Zie daarvoor haar
etymologische geschiedenis. Deze dynamiek wil overigens niet zeggen dat we in verzuchting hoeven te blijven
steken, zoals Arendt: ‘[it] seems to be a hopeless enterprise.’ Barbour en Pavlich (2010), p. 70.
174
Elke opeenvolgende constitutie sinds de Staatsregeling voor het Bataafsche volk ging uit van de liberale
uitgangspunten van vrijheid en gelijkheid, alsmede de erkenning van grondrechten. Battjes en Vermeulen (2007),
p. 119 e.v. Hierna zal ik diegenen die de gedachten van het klassieke liberalisme aanhangen ook wel aanduiden
als libertariërs. Beide begrippen zijn synoniem aan elkaar.
175
Locke (1690), § 22.
176
Mill (2003[1859]), p. 165.
177
Sidney (1996[1698]), § 5.

overheid; maar aan zijn eigen rechten en krachten als lid van het gemenebest. Iedereen heeft
in beginsel het recht om zijn wil na te streven. Hij dient dan ook vrij te zijn van de willekeur
van een ander.
Hoofdregel is de algemene rechtsbevoegdheid van het individu; hij dient gevolg te kunnen
geven aan zijn wil. Maar gaat de vrijheid niet teniet indien eenieder grenzeloos gevolg kan
geven aan zijn wil? Want de wilsuiting van de één kan gepaard gaan met de dwang voor de
ander. Dwang is het tegenovergestelde van vrijheid; iemand die wordt gedwongen is niet
meer vrij om gevolg te geven aan zijn wil.
Bovendien weet iemand nooit, of anderen zijn recht zullen respecteren. Kernwaarden van
vrijheid zijn dus de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid. Om deze waarden te realiseren,
dient de individuele vrijheid voor haar eigen behoud te worden bepaald, begrensd en op een
gelijke wijze onder rechtssubjecten te worden verdeeld.
Het beginsel van orthocratie
Deze bepaling vereist een naar behoren geordende samenleving, het beginsel van
orthocratie.178
In anarchie kan geen rechtszekerheid bestaan.179
Dat vereist de oprichting van
Leviathan, de staat (civitas) die boven de rechtssubjecten staat en wiens orders worden
gehoorzaamd.180
De uitgevaardigde, in beginsel permanente order van de staat noemen we de
wet; en zij is dan ook het primaire instrument om orthocratie te realiseren.
De liberaal betoogt dat de algemene rechtsbevoegdheid van het individu eindigt bij de wet:
wanneer de burger zich “under government” bevindt, dient hij de wet in aanmerking te nemen.
Algemene rechtsbevoegdheid van het individu en het bestuur zijn onverenigbaar.181
Vrijheid
is dan ook de vrijheid van dwang binnen de grenzen van de wet. In dat kader stelt
Montesquieu:182
‘Liberty is the right to do everything the laws permit; and if one citizen could do what
they forbid, he would no longer have liberty because the others would likewise have
this power.’
Niet dat er zonder wet geen recht kan bestaan; maar het is dan een recht waaraan de
vaststelling ontbreekt, overgelaten aan de beoordeling van hem die het als zodanig erkent of
niet erkent.183
Vrijheid kan niet worden gerealiseerd zonder wetten en regelgeving. Zonder
wettelijke grondslag kan en mag de rechter niet oordelen: ‘where there is no law, there is no
freedom’.184
Niet alleen zal zijn positie omstreden zijn, maar ook zijn oordeel zal willekeurig
zijn. Hieruit blijkt dat de wet een vereiste is voor rechtszekerheid. Zonder de zekerheid dat
rechten worden gewaarborgd, kan er veiligheid noch vrijheid bestaan.
178
Terminologie ontleend aan Sicker (2003), p. 1.
179
Hobbes’ ‘de oorlog van allen tegen allen’; homo homini lupus est. Hobbes (2010[1651]), p. 97.
180
Hobbes (2010[1651]), p. 129.
181
Schlössels en Zijlstra (2010), p. 132.
182
Montesquieu (2006[1748]), p. 155.
183
Vergelijk Diephuis (1885), p. 25.
184
Locke (1690), § 57.

De ketening van Leviathan
Om deze vrijheid niet alleen horizontaal maar ook verticaal te kunnen garanderen, dient ieder
overheidsoptreden zijn oorsprong te vinden in een wettelijke grondslag.185
Indien de staat aan
wet noch recht is gebonden, heerst haar willekeur over vrijheid.186
Daarom is zij gebonden
aan recht en wet; het beginsel van legaliteit of wetmatig bestuur.187
Zij is nauw verbonden
met de reeds genoemde kernwaarde van de rechtszekerheid. Hieruit vloeit de eis voort dat
bestuurlijk optreden wetmatig en zorgvuldig dient te zijn; bestuur dient te worden gevoerd op
grond van en met inachtneming van wettelijke voorschriften.
Het legaliteitsbeginsel kent ironisch genoeg geen algemene grondwettelijke bepaling, maar
zonder haar erkenning zijn rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ondenkbaar.188
In die zin zijn
legaliteit – een wet die algemene regels geeft189
- en het normatieve kader van de vrijheid
voorwaarde en uitgangspunt van elk overheidsoptreden.190
Maar wettelijke grondslag alleen is
onvoldoende om willekeur te voorkomen. Daarom dient de wet op een rechtsstatelijke wijze
te worden geïnterpreteerd. Bestuur sine, extra (praeter) en contra legem is onwetmatig.191
De uit de wet voortvloeiende bevoegdheden dienen dus niet te worden gebruikt voor
doeleinden waarvoor zij niet bedoeld is. Verticaal destilleren we hieruit de beginselen van
détournement de pouvoir et de procedure. Bovendien dient de overheid zich op te stellen op
een wijze, dat de burger ook daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn rechten. Dat vereist
een overheid die de burger met ‘open vizier’ – op open en eerlijke wijze – tegemoet treedt.
Dit noemen we ook wel het beginsel van correcte bejegening; wanneer men zich focust op het
hierin schuilende verbod van misleiding: het fair play-beginsel.192
De staat als roedenbundel is naar haar aard in staat een ontzettende macht uit te oefenen.
Daarom dienen de roedes in verschillende handen te worden gegeven, zodat de ene roede de
andere kan corrigeren; het concept van checks and balances.193
Zelfs onder het feodaal bestel
185
Zie ook Schlössels en Zijlstra, die de horizontale werking en de verticale werking van de legaliteit
respectievelijk duiden als het legaliteitsvereiste en het legaliteitsbeginsel. Schlössels en Zijlstra (2010), p. 113.
Het beginsel dat de rechten ‘regt dient te spreken volgens de wet’ vinden we nog steeds terug in art. 11 AB.
186
Constant (2003[1810]), p. 49: “Set it up without limits and you fall once again into the bottomless abyss of
arbitrary rule. (…) Law alone provides a guarantee.”
187
Onderscheid kan worden gemaakt tussen formele en materiële legaliteit. Ik zal in het vervolg uitgaan van
materiële legaliteit. Hoekema (1991), p. 13.
188
Ter Spill en Tak (1981), p. 29. Voermans pleit overigens voor de codificering van een algemeen
legaliteitsbeginsel in de Grondwet. Voermans (2011), p. 78 e.v. Er bestaan natuurlijk specifieke uitwerkingen
van het legaliteitsbeginsel: bekende zijn het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel van artikel 16 Gw; het
fiscaalrechtelijke van art. 104 Gw. Voor het legaliteitsbeginsel in de jurisprudentie, zie het Methadonbrief-arrest.
HR 27 juni 1986, AB 1987, 241 m.nt. FHvdB. Schlössels en Zijlstra (2010), p. 133.
189
Schlössels en Zijlstra (2010), p. 135.
190
Locke (1690), p. 363: ‘They are to govern by promulgated establish’d Laws.’
191
Bestuur zonder, in ontwijking van en tegen de wet in constitueert onwetmatig bestuur. Ter Spill en Tak
(1981), p. 8.
192
Nicolaï (1990), p. 327-330. Nicolaï spreekt met betrekking tot het fair play-beginsel van ‘de eisen van
fatsoenlijke behandeling’.
193
Willen de rechten binnen een samenleving worden gewaarborgd, dan dienen er geen machtsconcentraties te
bestaan, die de rechten van anderen overschaduwen en uiteindelijk zullen usurperen. Dat geldt voor private
partijen zowel als de overheid. Op te grote machtsconcentraties van private partijen zal ik verder niet ingaan.

thesis

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to thesis

Similar to thesis (20)

thesis